Провадження № 2/522/982/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Навроцької Є.І.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , третя особа: Голова правління ОСББ «СІМЕКС» Анастасова Світлана Андріївна, про поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

До суду 06.10.2023 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , третя особа: Голова правління ОСББ «СІМЕКС» Анастасова Світлана Андріївна, про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 30.04.2014 року наказом Голови правління «Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 » ОСОБА_2 № 9/ОС, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду охоронника з 01.05.2014 року з формою оплати праці при підсумованому обліку робочого часу відповідно до ст. 58 К3пП України. 28.03.2022 року наказом б/н «Про призупинення дію трудового договору (трудових відносин)», виданим ОСОБА_3 , як Головою правління ОСББ «СІ-МЕКС», на підставі рішення Правління оформленого протоколом № 3-24/03 від 24.03.2022 року «Про призупинення дій трудових договорів (трудових відносин)», трудовий договір із позивачем призупинено з 28.03.2022 року. Також з 28.03.2022 року позивач не допускається на робоче місце та йому не сплачується заробітна плата. 14.06.2023 року рішенням Приморського районного суду м. Одеси у справі № 522/4953/22, позивач ОСОБА_1 поновлений на роботі в ОСББ «СІМЕКС» та на його користь стягнуто заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 28.03.2022 року по день ухвалення судового рішення, тобто по 14.06.2023 року, загалом 178 122, 04 грн. 20.07.2023 року, рішення суду набрало законної сили. У справі № 522/4953/22 примусово виконано 15.08.2023 року приватним виконавцем у межах виконавчого провадження ВП 72475401 в частині стягнення заробітної плати в розмірі 178 122, 04 грн. за період з 28.03.2022 року по 14.06.2023 року. Однак, досі триває виконавче провадження ВП 72492468 з примусового виконання рішення від 14.06.2023 у справі № 522/4953/22 в частині поновлення позивача на роботі. При цьому, поточна заробітна плата не виплачується. 05.09.2023 року поштовим відправленням трек-код 458, позивачем отримано Наказ № 24082023 від 24.08.2023 року Голови правління ОСОБА_3 про його звільнення з роботи в ОСББ «СІМЕКС» на підставі п. 1 ч. 1 ст.40 К3пП України. Відповідач не попереджав позивача про вивільнення, та в день звільнення не здійснив виплату всіх сум, що належать йому від ОСББ. Наказ № 24082023 від 24.08.2023 на думку позивача є незаконним, оскільки відповідач не виконав вимоги ст.ст. 44, 47, 49-2, 83, 116 КЗпП України та даний наказ не відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту. Крім того у зв`язку із невиконанням ОСББ «Сімекс» рішення суду від 14.06.2023 року про поновлення позивача на роботі, до цього часу позивач вимушено не працює, у зв`язку з чим був змушений звернутись до суду з даним позовом.

Матеріали отримано суддею 09.10.2023 року.

Ухвалою суду від 12.10.2023 року по справі відкрито провадження та призначено судове засідання на 08.11.2023 року.

У судове засідання призначене на 08.11.2023 року сторони не з`явилися, про дату, час та місце проведення судового засідання були належним чином повідомлені. Від представників сторін до суду надійшли заяви про відкладення розгляду справи. Розгляд справи відкладено на 11.12.2023 року.

До суду 16.11.2023 року від Об`єднання співвласників «Сімекс» багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 надійшов відзив, згідно якого просить відмовити у задоволені позовних вимог. (а.с. 59-158)

В обґрунтування відзиву зазначено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2023 року по справі № 522/4953/22 було допущено негайне його виконання в частині поновлення Позивача на роботі, Відповідач 15.06.2023 року прийняв наказ № 15062023 про прийняття ОСОБА_1 на роботу на посаду сторожа. Відповідні відомості про прийняття ОСОБА_1 на роботу були подані до відповідних органів. Між тим, Позивач ОСОБА_1 , на роботу до ОСББ «Сімекс», а ні 15.06.2023 року, а ні взагалі жодного іншого дня з моменту його поновлення на роботі на посаді сторожа не вийшов, до ОСББ «Сімекс» не звертався, до виконання своїх посадових обов`язків не приступив та тільки 22.08.2023 року засобами поштового зв`язку звернувся до Відповідача із заявою про поновлення його на посаді сторожа. Зазначену заяву Відповідач отримав лише 06.09.2023 року. У зв`язку із сплином більше двох місяців з моменту невиходу Позивача на роботу 24.08.2023 року прийнято наказ № 24082023 від 24.08.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава звільнення у Акті від 24.08.2023 року було зазначено п. 1 ст. 40 КЗпП України, а не як то зазначає представник Позивача у своєму позові п. 1 ч.1 ст. 40 К3пП. Між тим, Відповідач та третя особа не погоджуються із твердженнями представника Позивача, що останнього було звільнено саме у зв`язку із зміною в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, бо позивача ОСОБА_1 було звільнено за прогули (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 4 ч. 1 ст .40 КЗпП України). Згідно акту від 24.08.2023 року, складеного Головою правління ОСББ «Сімекс» ОСОБА_3 та бухгалтером ОСОБА_4 було засвідчено те, що ОСОБА_1 , що працює на посаді сторожа, був відсутній на роботі протягом робочого дня 24.08.2023 року з 08.00 до 20.00, а також засвідчено те, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі протягом усього часу робочих днів з моменту його поновлення на роботі з 15.06.2023 року по 24.08.2023 року включно. При цьому, факт відсутності ОСОБА_1 на роботі протягом усього часу робочих днів з моменту його поновлення на роботі з 15.06.2023 року по 24.08.2023 року включно підтверджується окремими складеними Головою правління ОСББ «Сімекс» ОСОБА_3 та бухгалтером ОСОБА_4 актами. Невихід ОСОБА_5 на роботу після його поновлення на посаді сторожа з 15.06.2023 року по 23.08.2023 року підтверджується також табелями обліку робочого часу ОСББ «Сімекс» за червень, липень та серпень 2023 року. З 28.11.2022 року між приватним підприємством «Агентство безпеки Сапсан С.В.» та ОСББ «Сімекс» було укладено договір про надання послуг на охорону об`єкта, згідно з яким «Агентство безпеки ОСОБА_6 » надає ОСББ «Сімекс» послугу, а саме приймає під цілодобову охорону територію жилого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 . Факт надання послуг за червень, липень та серпень 2023 року підтверджується актами прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) № 54, 76, 87. Відтак, враховуючи наявність в ОСББ «Сімекс» цілодобової охорони територію жилого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , з визначенням дислокації постів та охоронців (сторожів) території, які виконували свої зобов`язання по охороні території, це ще раз підтверджує відсутність у цей період позивача. Однак, після направлення Позивачу ОСОБА_7 наказу про його звільнення 28.08.2023 року засобами поштового зв`язку та отриманням останнім такого наказу 05.09.2023 року, ОСББ «Сімекс» виявило, що в наказі № 24082023 від 24.08.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа на підставі п. 1 ст. 40 К3пП України була допущена описка, та невірно помилково зазначено звільнення позивача на підставі «п. 1 ст. 40 КЗпП» замість вірного «п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП». У зв`язку із чим, 06.09.2023 року ОСББ «Сімекс» прийняло наказ № 06.09.2023 про внесення змін до наказу № 24082023 від 24.08.2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та виправлено помилково зазначений «п. 1 ст. 40 КЗпП» на вірний «п. 4 ч. 1 ст. 40 К3пП».

У судове засідання 11.12.2023 року з`явився представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р., просив відкласти розгляд справи. Позивач про дату, час та місце проведення судового засідання був належним чином повідомлений, про причини неявки суд не повідомив.

Протокольною ухвалою у зв`язку з неявкою позивача та відсутності підтвердження отримання відзиву розгляд справи відкладено на 17.01.2024 року.

До суду 17.01.2024 року від представника позивача-адвокат Доніної Л.А. надійшли письмові пояснення, згідно яких для третьої особи, подача відзиву не передбачена. До відзиву, підписаного ОСОБА_3 , як Головою правління, не додано документ, що підтверджує її повноваження як представника (керівника) відповідача ОСББ «СІМЕКС». 14.06.2023 року рішенням Приморського районного суду міста Одеси у справі № 522/4953/22 задоволено позов ОСОБА_1 до ОСББ «СІМЕКС» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати. В частині поновлення позивача на роботі, рішення допущено до негайного виконання згідно п. 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України. Отже, відповідач не виконав судове рішення всупереч вимогам ст. 129-1 Конституції України, ст. 18 ЦПК України. 31.07.2023 року в зв`язку із невиконанням ОСББ «СІМЕКС» рішення в добровільному порядку, судом видано виконавчий лист, за яким 10.08.2023 року державним виконавцем Приморського відділу ДВС у м. Одесі Південного МУ МЮ (м. Одеса) Білаш Є.Г. відкрито виконавче провадження АСВП № 72492468. На даний час, виконавчий документ боржником не виконано, виконавче провадження АСВП № 72492468 триває. Виконавчий лист Приморського районного суду м. Одеси від 31.07.2023 року виданий на виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2023 року по справі № 522/4953/22, боржник повинен був виконати шляхом видачі наказу про: 1) скасування Наказу Голови правління ОСББ «СІМЕКС» ОСОБА_3 б/н від 28.03.2022 року про призупинення трудових відносин із працівниками; 2) поновлення стягувача на роботі з 28.03.2022 року. Одночасно відповідач повинен виплатити стягувачу заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Також, у зв`язку з поновленням працівника на роботі та виплатою заробітної плати, ОСББ «СІМЕКС» повинне сплатити відповідні збори та податки до бюджету. Незаконність Наказу Голови ОСББ «СІМЕКС» Анастасової С.А. б/н від 28.03.2022 року «Про призупинення дії трудового договору (трудових відносин)» була встановлена Верховним Судом в складі Касаційного цивільного суду. Відповідач не скасував незаконний наказ, не попередив позивача про поновлення на роботі на допуск до роботи, не здійснив певні записи у трудові книжці, не здійснив платежі до бюджету. (а.с. 165-179)

У судове засідання 17.01.2024 року з`явилися представник позивача-адвокат Доніна Л.А., представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р. Третя особа про причини неявки суд не повідомила.

Представник позивача-адвокат Доніна Л.А. зазначила, що позивач був прийнятий на роботу охоронцем згідно наказу від 30.04.2014 року, 28.03.2022 року ОСББ призупинив дію трудового договору, тобто був недопуск до роботи. 14.06.2023 року позивач рішенням Приморського районного суду м. Одеси (справа № 522/4953/22) був поновлений на посаді та було стягнуто на його користь середню заробітну плату, в частині поновлення рішення було допущено до негайного виконання. Наразі виконавче провадження щодо поновлення на роботі ще триває. 05.09.2023 року поштою позивач отримав копію наказу від 24.08.2023 року про його звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, однак його не попередили про звільнення та не було проведено відповідний розрахунок. Однак фактично позивача не було поновлено на роботі, а тому відсутні підстави для його звільнення. Між тим 26.09.2023 року та 03.10.2023 року було отримано позивачем копію наказу про поновлення від 15.06.2023 року.

Представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р. не згоден зі стороною позивача та зазначив, що позивача було поновлено на роботі на підставі рішення суду, дане рішення не оскаржувалось. Позивача було поновлено на посаді згідно наказу від 15.06.2023 року, однак позивач на роботу не приходив, фактично його було допущено до роботи. Наказ про поновлення направлявся позивачів декілька разів і за весь цей час він не приходив на роботу. Була фіксація відсутності позивача на робочому місці протягом тривалого часу а тому його було звільнено 05.09.2023 року через прогули. Щодо посилання на порядок поновлення на роботі, то такий порядок не передбачений законодавством. Щодо виконавчого провадження щодо поновлення на роботі, то таке ВП ще триває та виконавець не реагує на заяви ОСББ, а тому було подано заяву про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню. Зазначив, що після поновлення позивача наказом, він автоматично допускається до роботи. Вважає/. що рішення суду виконано, позивача поновлено та допущено до роботи.

Представник позивача-адвокат Доніна Л.А. просила оголосити перерву через нові обставини, представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р. також підтримав дане клопотання та просив надати час.

Протокольною ухвалою суд задовольнив клопотання представників сторін та оголосив перерву до 26.01.2024 року.

У судове засідання 26.01.2024 року з`явилися представник позивача-адвокат Доніна Л.А., представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р., просили оголосити перерву у зв`язку з можливістю укладення мирової угоди. Третя особа про причини неявки суд не повідомила.

Протокольною ухвалою суд задовольнив клопотання представників сторін та оголосив перерву до 02.02.2024 року.

У судове засідання 02.02.2024 року з`явився представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р. Інші учасники справи були повідомлені належним чином. Від представника позивача-адвоката Доніної Л.А. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Третя особа про причини неявки суд не повідомила.

Протокольною ухвалою суд у зв`язку з неявкою представника позивача відклав розгляд справи на 08.02.2024 року.

У судове засідання 08.02.2024 року з`явився представник відповідача-адвокат Бочевар М.Р. Інші учасники справи були сповіщені належним чином. Від представника позивача-адвоката Доніної Л.А. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Третя особа про причини неявки суд не повідомила.

Протокольною ухвалою суд у зв`язку з другою неявкою представника позивача задовольнив клопотання про відкладення та відклав розгляд справи на 12.02.2024 року.

До суду 12.02.2024 року від представника відповідача-адвоката Бочевар М.Р. надійшла заява про приєднання доказів, згідно якого просив приєднати довідку ОСББ «Сімекс» від 08.02.2024 року № СМ00-000001 про заробітну плату ОСОБА_1 за січень-березень 2022 року.

До суду 12.02.2024 року від третьої особи надійшла клопотання згідно якого просила приєднати до справи наказ ОСББ «Сімекс» № 12.02.2024-1 від 12.02.2024 року про поновлення позивача на роботі та закрити провадження у справі.

У судове засідання 12.02.2024 року та 29.02.2024 року сторони не з`явилися були сповіщені належним чином. Від представника позивача-адвоката Доніної Л.А. надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності позивача. Від представника відповідача-адвоката Бочевар М.Р. надійшла заява про розгляд справи за відсутності відповідача. Третя особа про причини неявки суд не повідомила.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснюється.

Суд, вислухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази, приходить до наступного.

Судом встановлено, що 30.04.2014 року наказом Голови правління «Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 » ОСОБА_2 № 9/ОС, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду охоронника з 01.05.2014 року з формою оплати праці при підсумованому обліку робочого часу відповідно до ст. 58 К3пП України.

Даний факт сторонами не оспорюється.

28.03.2022 року наказом б/н «Про призупинення дію трудового договору (трудових відносин)», виданим ОСОБА_3 , як Головою правління ОСББ «СІ-МЕКС», на підставі рішення Правління оформленого протоколом № 3-24/03 від 24.03.2022 року «Про призупинення дій трудових договорів (трудових відносин)», трудовий договір із позивачем призупинено з 28.03.2022 року.

28.11.2022 року між ПП «Агентство безпеки «Сапсан С.В.» (виконавець) та ОСББ «Сімекс» (замовник) було укладено договір про надання послуг на охорону об`єкта, згідно якого замовник надає, а виконавець приймає під охорону територію жилого комплексу за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с. 150-157).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2023 року (справа № 522/4953/22, с. ОСОБА_8 ) позовні вимоги ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Об`єднанні співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 на посаді сторожа. Стягнуто з Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 28 березня 2022 року по день ухвалення судового рішення, тобто по 14 червня 2023 року, загалом 178 122, 04 грн. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі. (а.с. 20-23)

Дане рішення відповідачем не оскаржувалось.

Наказом (розпорядженням) керівника ОСББ «Сімекс» № 15062023 «Про поновлення на роботі» від 15.06.2023 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаді сторожа. (а.с. 89).

Доказів щодо ознайомлення позивача з цим наказом не надано.

Згідно Актів про відсутність на робочому місці від 15.06.2023 року, 16.06.2023 року, 19.06.2023 року-23.06.2023 року,26.06.2023 року-29.06.2023 року, 03.07.2023 року-14.07.2023 року, 17.07.2023 року-21.07.2023 року, 24.07.2023 року-28.07.2023 року, 31.07.2023 року-04.08.2023 року, 07.08.2023 року-11.08.2023 року, 14.08.2023 року-18.08.2023 року, 21.08.2023 року-24.08.2023 року, ОСОБА_1 , що працює на посаді сторожа, був відсутній на роботі протягом робочого дня з 08.00 до 20.00 . (а.с. 90-139)/

31.07.2023 року Приморським районним судом м. Одеси було видано виконавчий лист по справі № 522/4953/22 (у частині стягнення середнього заробітку). (а.с. 24)

15.08.2023 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Серебрійська Ю.О. винесла постанову про закінчення виконавчого провадження № 72475401 про стягнення середнього заробітку, оскільки вимоги виконавчого документу фактично виконані (а.с. 25).

22.08.2023 року ОСОБА_1 звернувся до Голови правління ОСББ «Сімекс» з заявою, згідно якої він від Державного виконавця Приморського ВДВС у місті Одесі ПМУЮ 9м. Одеса) Білаш Є.Г. отримав наказ № 15062023 від 15.06.2023 року про прийняття його на роботу в ОСББ, однак зазначив, що він не звертався до ОСББ з заявою про прийняття його на роботу та просив негайно виконати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2023 року про поновлення його на посаді сторожа. (а.с. 146).

Наказом Голови ОСББ «Сімекс» від 24.08.2023 року № 24082023 (розпорядженням) про звільнення ОСОБА_1 було звільнено з посади сторожа на підставі Акту від 24.08.2023 року на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 15, 86).

Доказів щодо вручення наказу в день звільнення не надано.

Судом встановлено що позивач наказ від 24.08.2023 року отримав рекомендованим листом лише 05.09.2023р. та копію наказу від 15.06.2023р. про поновлення на роботі.

Наказом Голови правління ОСББ «Сімекс» від 06.09.2023 року № 06.06.2023 внесено зміни до доказу № 2408.2023 про звільнення від 24.08.2023 року, а саме виправлено помилково зазначений «п. 1 ст. 40 КЗпП» на вірний «п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП». (а.с. 149).

Доказів щодо вручення наказу в день внесення змін до наказу не надано.

З інформації про виконавче провадження від 13.09.2023 року судом встановлено, що 09.08.2023 року на підставі виконавчого листа від 14.06.2023 року № 522/4953/22 державним виконавцем Білаш Є.Г. було відкрито виконавче провадження № 72492468 щодо поновлення на роботі позивача. (а.с. 27).

Згідно довідок ПФУ форми ОК-5, сформованої 10.01.2024 року, та ОК-7, сформованої 21.09.2023 року, судом встановлено, що з квітня 2022 року по грудень 2023 року у позивача не зазначено суму заробітку для нарахування пенсії та суми фактичного заробітку. (а.с. 172-176)

З наданої представником відповідача-адвокатом Бочевар М.Р. довідки ОСББ «Сімекс» від 08.02.2024 року № СМ00-000001 про заробітну плату ОСОБА_1 за січень-березень 2022 року судом встановлено, що позивач отримував заробітну плату за період з 01.01.2017 року по 24.08.2023 року, та у загальному ним було отримано заробітну плату у сумі 26 112,18 грн з урахування утримань.

Таким чином судом встановлено, що позивача не було повідомлено належним чином про видання наказу про його поновлення на роботі згідно рішення суду по справі № 522/4953/22, а тому у нього були відсутні обов`язки щодо виходу на роботі з 15.06.2023 року.

З урахуванням зазначеного суд не приймає як належні та допустимі докази в підтвердження прогулу позивача Акти про відсутність на робочому місці та табелі.

Тому відсутність обізнаності щодо виходу на роботу не означає про правомірність табулювання про невихід на роботу з неповажних причин.

З наведеного вбачається, що наказ про звільнення позивача від 24.08.2023 року є незаконним, а тому не зумовлює правових наслідків, на які він спрямований. (Постанова ВП ВС від 11.02.2020 року по справі № 922/614/19 п.52, ВС від 05.10.2022 року справа № 922/1830/19).

При цьому позивач може посилатись, зокрема, на незаконність наказу без заявлення вимог про визнання його незаконним та скасування, оскільки такі рішення за умови їх невідповідності закону не зумовлюють правових наслідків, на які вони спрямовані.

Виходячи з наведеного суд вбачає, що позовні вимоги є обґрунтованими.

Відповідно до ст.ст. 7780 ЦПК України докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позов є обґрунтований, оскільки відповідачем самостійно було порушено досягнуту з позивачем угоду, тобто домовленість.

Окрім того, Конвенцією Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року у пункті а частини 2 статті 9 визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Тобто, порушені трудові права та законні інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Між тим до суду головою правління ОСББ «Сімекс» Анастасовою С.А. було надано копію наказу від 12.02.2024 року № 12.02.2024-1 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 », відповідно до якого скасовано наказ від 24.08.2023 року № 24082023 про звільнення ОСОБА_1 з посади сторожа за п. 1 ст. 40 КЗпП України та поновлено ОСОБА_1 на посаді сторожа з 24.08.2023 року відповідно до штатного розкладу в ОСББ «Сімекс».

Таким чином відповідач фактично визнав позовні вимоги та поновив його на посаді.

Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Згідно ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду в складі Касаційного цивільного від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц встановлено наступні правові висновки: вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як встановлено п. 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

З рішення Приморського районного суду м. Одеси по цивільній справі № 522/4953/22 вбачається, що згідно довідки ОСББ «СІМЕКС» вих. № 103 від 11 липня 2022 року заробітна плата позивача за березень 2022 року становить 10 812, 50 грн., та за лютий 2022 року 10 812, 50 грн., кількість календарних днів (без урахування святкових та неробочих днів, установлених законодавством) за вказані два місяці 38 днів (20 робочих днів у лютому та 18 робочих днів у березні) днів. Середній заробіток позивача для потреб обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає (10 812, 50 + 10 812, 50): 38 = 569, 08 грн. на день.

Таким чином суд вважає, що з урахуванням норм ст. 117 КЗпП України з відповідача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме за період з 24.08.2023 року по 12.02.2024 року (123 робочих днів).

Тобто з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 69 996,84 грн. (569,08 грн.* 123 робочі дні)

Так, відповідно до п. 164.6 ст. 164 ПК України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.

Системний аналіз п. 3 Порядку № 100 та п. 164.6 ст. 164 ПК України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в ст. 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 та у постанові ВП ВС від 08.12.2021 в справі № 9901/407/19.

Отже, стягненню з відповідача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Таким чином суд вважає що позов підлягає частковому задоволенню, а саме в частині обов`язково стягнення заробітної плати у разі необґрунтованого звільнення.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, при задоволенні позовних вимог з відповідача на користь позивача підлягають стягненню сплачений судовий збір. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі ст.141 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 1 211,20 грн.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст.ст. 15,16 ЦК України, п. 1 ч. 1 ст. 40, 47, 117, 233, 235 КЗпП України, ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями), ст.ст. 2, 3-13, 27, 44, 49, 64, 76-81, 89, 95, 133, 223, 241, 247, 256, 258-259, 263-265, 268, 354 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , третя особа: Голова правління ОСББ «СІМЕКС» Анастасова Світлана Андріївна, про поновлення на роботі задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 з 24.08.2023 року в Об`єднанні співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 на посаді сторожа з урахуванням наказу від 12.02.2024 року № 12.02.2024-1 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 ».

Стягнути з Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 24.08.2023 року по 12.02.2024 року у розмірі 69 996 (шістдесят дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість) гривень 84 копійок утримавши із зазначеної судом суми у встановленому законодавством України податки і збори.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць у сумі 10 812 (десять тисяч вісімсот дванадцять) гривень 50 копійок.

Стягнути з Об`єднання співвласників «СІМЕКС» багатоквартирних будинків № АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 (, місцезнаходження м. Одеса, площа Митна, 1) на користь держави судовий збір у розмірі 1 211 (одна тисяча двісті одинадцять) гривень 00 копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення, згідно ч. 1 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст рішення суду складено 04.03.2024 року.

Суддя Л.В. Домусчі