Номер провадження: 22-ц/813/3267/24
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І.А.
Доповідач Коновалова В. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

19.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Коновалової В.А.,

суддів: Карташова О.Ю., Кострицького В.В.,

за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 ,

на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року, та на ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року, які не підлягають оскарженню окремо від рішення суду,

за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2

в с т а н о в и в:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, в обґрунтування якого зазначив, що працював завідуючим господарчої частини Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» з 02.08.2010 року, наказом № 11/к/тр від 04.08.2023 року звільнений у зв`язку з скороченням штату працівників Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки про наступне звільнення попереджений не був. Також позивач не погоджується з розміром середньої заробітної плати, зазначеної у повідомленні від 04.08.2023 року.

Просив суд поновити ОСОБА_1 на роботі завідувачем господарчої частини в ТОВ «ЄАТК - Україна», стягнути з ТОВ «ЄАТК - Україна» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.08 2023 року до дня поновлення на роботі; визнати дії ОСОБА_2 директора ТОВ «ЄАТК - Україна» неправомірними.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Малиновський районний суд м. Одеси ухвалою від 31 жовтня 2023 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 проти розгляду справи в порядку спрощеного провадження відмовив, оскільки справи даної категорії можуть розглядатись виключно в порядку спрощеного позовного провадження.

Малиновський районний суд м. Одеси ухвалою від 31 жовтня 2023 року у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів відмовив.

Постановляючи вказану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що клопотання про витребування доказів від 31.10.2023 року подано позивачем з порушенням строку передбаченого ч. 2 ст. 83 ЦПК України.

Малиновський районний суд м. Одеси ухвалою від 31 жовтня 2023 року у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про виклик свідків відмовив, з огляду на те, що справа розглядається у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи, а клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідачем у встановлених ЦПК України порядку і строк не подавалось. Також, позивач, в порушення вимог ст. 91 ЦПК України в заяві про виклик свідків не вказав обставини, які останні можуть підтвердити.

Малиновський районний суд м. Одеси рішенням від 31 жовтня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 відмовив.

Рішення мотивоване тим, що про наступне вивільнення позивача було повідомлено 22.05.2023 року через SMS-повідомлення, зафіксований у картці П-2 як номер для обміну інформацією. Попередження про заплановане вивільнення (скорочення) відправлено відповідачем АТ «Укрпоштою» на останню відому адресу фактичного проживання позивача, що була повідомлена позивачем та внесена до особової картки працівника, та адресу його зареєстрованого місця проживання, зазначену в паспорті, копія якого знаходиться в особовій справі працівника.

Інших доводів, окрім як порушення строку попередження про наступне вивільнення, для визнання звільнення незаконним позивачем не наведено, та не обґрунтовано. Так, позивач не навів доказів наявності у нього переважного права на залишення на роботі, наявність вакансій тощо.

Підстава звільнення позивача підтверджується наявністю посади у штатних розписах, що діяли до 04.08.2023 року, та її відсутністю у штатному розписі, введеному з 07.08.2023 року.

Щодо непогодження з повідомленням в частині зазначення розміру середньомісячної заробітної плати, суд першої інстанції встановив, що сума, яку отримував позивач, включала як посадовий оклад, так і премію.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року і ухвалити нове рішення, яким поновити останнього на роботі завідувачем господарчої частини у ТОВ «ЄАТК - Україна», стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, вихідну допомогу та компенсацію за невикористану відпустку, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Також скаржник просить скасувати ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року, які не підлягають оскарженню окремо від рішення суду.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що директором Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» перевищені повноваження та одноосібно внесено зміни до структури підприємства. Зазначає, що sms повідомлення не отримував, номер телефона йому не належить. Згоди на спілкування за допомогою sms повідомлень позивач не надавав. Зазначає, що попередження працівників здійснюється персонально не пізніше ніж за 2 місяці. Посилається на те, що відомостей для заповнення особової картки працівника П-2 не надавав, ким остання складена йому не відомо, на ознайомлення позивачу не надавалась. В особовій картці не зазначено всіх відомостей про працівника.

Також зауважує, що з попередженням про наступне звільнення, наказом № 8/к/тр та протоколом № 2023/05/22 не ознайомлений. Вважає підставою звільнення - відмову працювати під час знаходження у відпустці без збереження заробітної плати та громадянської позиції.

(2) Позиція інших учасників справи

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.12.2023 року відкрито провадження у справі, роз`яснено відповідачу право подати відзив на апеляційну скаргу.

Відповідач копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги отримав 14.12.2023 та 30.11.2023 року в особистому кабінеті Електронного суду, що підтверджується довідками.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції.

Скаржник копію ухвали про відкриття провадження отримав 18.12.2023 року, що підтверджується розпискою.

В судовому засідання позивач апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 19.02.2024 року, яка занесена до протоколу судового засідання, відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача про долучення до матеріалів справи доказів, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.

Повноваження суду апеляційної інстанції визначені частиною 1 статтею 367 ЦПК України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною 3 статті 367 ЦПК України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Наданий відповідачем акт Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці складено 09.11.2023 року. Предметом перегляду в цій справі є рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року.

Колегія суддів вважає, що прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів, матиме наслідком порушення приписів ст. 367 ЦПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що про наступне вивільнення позивача було повідомлено 22.05.2023 року через SMS-повідомлення, зафіксований у картці П1-2 як номер для обміну інформацією. Попередження про заплановане вивільнення (скорочення) відправлено відповідачем АТ «Укрпоштою» на останню відому адресу фактичного проживання позивача, що була повідомлена позивачем та внесена до особової картки працівника, та адресу його зареєстрованого місця проживання, зазначену в паспорті, копія якого знаходиться в особовій справі працівника.

Інших доводів, окрім як порушення строку попередження про наступне вивільнення, для визнання звільнення незаконним позивачем не наведено та не обґрунтовано. Так, позивач не навів доказів наявності у нього переважного права на залишення на роботі, наявність вакансій тощо.

Підстава звільнення позивача підтверджується наявністю посади у штатних розписах, що діяли до 04.08.2023 року, та її відсутністю у штатному розписі, введеному з 07.08.2023 року.

Щодо непогодження з повідомленням в частині зазначення розміру середньомісячної заробітної плати, суд першої інстанції встановив, що сума, яку отримував позивач, включала як посадовий оклад, так і премію.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем зокрема у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 01.04.2016 року по 04.08.2023 року перебував в трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна», з 01.04.2016 року ОСОБА_1 зараховано на посаду інженера будівельних робіт, з 12.05.2021 року на підставі наказу 13-к від 11.05.2021 року останнього переведено на посаду завідувач господарства, що підтверджується записами у трудовій книжці, виданої на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заповненої 25.09.2002 року.

У період з 01.03.2022 року по 19.05.2023 року позивач перебував у відпустці без збереження заробітної плати, наданої на підставі відповідних заяв, а саме: з 01.03.2022 по 31.03.2022 - на період карантину (наказ № 11/к/тр від 28.02.2022); з 01.04.2022 по 30.04.2022 - на період карантину (наказ № 34/к/тр від 31.03.2022); 01.05.2022 по 24.05.2022 - у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану (наказ № 57/к/тр від 29.04.2022); з 25.05.2022 по 22.08.2022 - у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану (наказ № 81/к/тр від 24.05.2022 р.); з 23.08.2022 по 20.11.2022 р. - у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану (наказ № 99/к/тр від 22.08.2022); з 21.11.2022 по 18.02.2023 - у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану (наказ № 101/к/тр від 18.11.2022); з 19.02.2023 по 19.05.2023 - у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану (наказ № 2/к/тр від 17.02.2023).

Після закінчення терміну перебування у відпустці, 22.05.2023 року позивач на роботі не з`являвся. Факт відсутності на роботі ОСОБА_1 22.05.2023 зафіксований актом від 22.05.2023 року. В подальшому позивач не з`являвся на робочому місці до дати свого звільнення, причину відсутності на роботі не повідомив, в зв`язку з чим відповідачем у табелях обліку робочого часу проставлялися відмітки «НЗ».

Згідно наказу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штату працівників» № 8/к/тр від 22.05.2023 року у зв`язку із скороченням витрат на утримання підприємства та необхідністю проведення змін в організації виробництва та праці прийнято рішення про виведення (ліквідацію) із штатного розпису посади «завідувач господарства» одна одиниця. Затверджено штатний розпис ТОВ «ЄАТК - Україна» у новій редакції та введено його в дію з «07» серпня 2023 року. Наказано попередити працівника про вивільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП «04» серпня 2023 року і запропонувати йому переведення за його згодою на вакантну посаду (за наявності таких на момент попередження) до «02» червня 2023 року. Протягом двомісячного терміну працівника, який підпадає під звільнення, повідомляти про появу вільних посад та пропонувати їх для переведення.

Відповідно до штатного розпису працівників ТОВ «ЄАТК - Україна», який вводяться в дію з 25.04.2023 року на ТОВ «ЄАТК - Україна» наявна одна штатна одиниця - завідувач господарства з посадовим окладом 9000 грн, та штатного розпису працівників ТОВ «ЄАТК - Україна, який вводяться в дію з 16.05.2023 року на ТОВ «ЄАТК - Україна» наявна одна штатна одиниця - завідувач господарства з посадовим окладом 6700 грн.

Згідно штатного розпису на 2023 рік, який вводиться в дію з 07.08.2023 року на товаристві наявні наступні посади: у кількості однієї штатної одиниці - директор; головний бухгалтер; юристконсульт; інженер з охорони праці; виконавець робіт; прибиральник території; економіст; агент із замовлень населення на перевезення; прибиральник службових приміщень - 2 штатні одиниці, експедитор транспортний - 7 штатних одиниць.

Наказом «Про звільнення ОСОБА_1 » № 11к/тр від 04.08.2023 року ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача господарства у зв`язку із скороченням штату працівників ТОВ «ЄАТК-Україна». Наказано провести розрахунок при звільненні, у тому числі, виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку та грошову компенсацію за 44 календарних днів невикористаної щорічної основної відпуски. Підставою да видання наказу є: наказ № 8/к/тр від 22.05.2023 року «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення штату працівників», попередження про заплановане вивільнення (скорочення) від 22.05.2023 року № 22/01.

Згідно висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 28.03.2019 року у справі № 755/3495/16-ц, що прийняття рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою.

Додану позивачем до апеляційної скарги копію статуту ТОВ «ЄАТК - Україна» колегія суддів не приймає, оскільки копія документа не засвідчена належним чином і у визначений строк до суду першої інстанції не надавалась.

Доказів того, що з часу попередження позивача про скорочення посади та наступне звільнення і до дати звільнення в ТОВ «ЄАТК - Україна» були вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю, які позивач міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності штату працівників, що стало підставою для звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку працівникам (ч. 2 ст. 42 КЗпП України).

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку, що реалізація переважного права на залишення на роботі з урахуванням стажу та досвіду роботи працівника може мати місце у ситуації, коли скорочення штату стосується кількох аналогічних посад, а скороченню підлягає лише певна їх частина.

Верховний Суд у постанові від 04 липня 2023 року погодився з висновком суду першої та апеляційної інстанцій про те, що переважне право позивача на залишення на роботі не могло бути реалізоване, оскільки застосування статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають однакові посади, а позивач один займав посаду з переліку тих, які були скорочені.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Аналогічний правовий висновок сформульований у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівника при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштування працівника.

У першу чергу пропонується робота за відповідною спеціальністю, а якщо такої роботи немає, інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров`я.

Оскільки позивач один обіймав посаду завідуючого господарства, наявність підстав для переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці апеляційним судом не встановлено.

Позивачем, як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду доказів наявності вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю, які останній міг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду не надано. Під час судового засідання, призначеного на 19.02.2024 року позивачем таких відомостей також не зазначено.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до «Попередження про заплановане вивільнення (скорочення) ОСОБА_1 , завідувач господарства» від 22.05.2023 року № 22/01, відповідно до якого згідно наказу від 22.05.2023 року № 8/к/тр «Про внесення змін до штатного розпису та скорочення працівників» у зв`язку із скороченням витрат на утримання підприємства та необхідністю проведення змін в організації виробництва та праці, внесенням змін до штатного розпису з 07.08.2023 року, керуючись ст. 49-2 К3пП України, адміністрація ТОВ «ЄАТК - Україна» попередила позивача, що посада «завідувач господарства» скорочується, а позивач підлягаєте вивільненню 04.08.2023 року. Звільнення здійснюватиметься на підставі п. 1 ст. 40 К3пП України. На даний момент-вакантні посади, які можна було б запропонувати, відсутні.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що повідомлення про наступне звільнення персонально, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, не отримував. Колегія суддів вважає вказані доводи апеляційної скарги слушними, з огляду на таке.

Згідно із частиною другою статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Відповідно до ч. 3 ст. 29 КЗпП України ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.

З аналізу вказаних положень законодавства вбачається, що альтернативні способи комутації між роботодавцем та працівником мають бути в обов`язковому порядку узгоджені.

Отже, обґрунтованими є доводи позивача в частині відсутності доказів узгодження будь-якого іншого доступного способу електронної комунікації.

Попередження про заплановане вивільнення (скорочення) ОСОБА_1 , завідувач господарства від 22.05.2023 року № 22/01 містить відомості про відправлення його примірника Укрпоштою «накладна № 882 від 22.05.2023 року та № 890 від 22.05.2023 року».

На підтвердження виконання обов`язку щодо повідомлення працівника про наступне звільнення відповідачем надано докази відправки вказаного повідомлення, шляхом направлення засобами поштового зв`язку на адресу: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 від 22.05.2023 року. Також повідомлення щодо наступного звільнення направлялось позивачу на номер телефона НОМЕР_1 , що підтверджується протоколом «Про ознайомлення ОСОБА_1 з Попередженням про заплановане вивільнення (скорочення) від 22.05.2023 року № 22/01» № 2023/05/22 від 22.05.2023 року та скріншотами відправки повідомлення.

Разом з тим, матеріали справи не містять належних доказів того, що ОСОБА_1 зареєстрований або проживає за адресами: АДРЕСА_1 або АДРЕСА_2 .

Велика Палата Верховного Суду у пункті 38 постанови від 21 червня 2023 року у справі № 916/3027/21, провадження № 12-8гс23, дійшла такого висновку: «При цьому слід враховувати, що суд може розглядати електронне листування між особами у месенджері (як і будь-яке інше листування) як доказ у справі лише в тому випадку, якщо воно дає можливість суду встановити авторів цього листування та його зміст. Відповідні висновки щодо належності та допустимості таких доказів, а також обсяг обставин, які можливо встановити за їх допомогою, суд робить у кожному конкретному випадку із врахуванням всіх обставин справи за своїм внутрішнім переконанням, і така позиція суду в окремо взятій справі не може розцінюватися як загальний висновок про застосування норм права, наведених у статті 96 ГПК України, у подібних правовідносинах».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що sms-повідомлення не отримував, номер « НОМЕР_1 » йому не належить.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що повідомлення про наступне звільнення надіслано ОСОБА_1 на номер телефона вказаний у типовій формі № П-2 заповненої на ім`я ОСОБА_1 .

Колегія суддів зауважує, що при влаштуванні на роботу працівник зобов`язаний подавати трудову книжку. З кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу про призначення на роботу роботодавець зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці (типова форма № П-2), в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки.

Форма № П-2 «Особова картка працівника», затверджена наказом Державного комітету статистики України, Міністерства оборони України від 25 грудня 2009 року № 495/656 «Про затвердження типової форми первинного обліку № П-2 «Особова картка працівника», є типовою формою первинною облікової документації.

З огляду на розбіжності, у відомостях, які містяться у трудовій книжці та наказах і типовій формі № П-2 «Особова картка працівника», зокрема щодо дати прийняття на роботу, відсутності інших відомостей та доказів ознайомлення ОСОБА_1 з інформацією, яка міститься у ній, колегія суддів не бере до уваги доводи відповідача про те, що номер телефону та адреса, вказані у типовій формі № П-2 дійсно належать ОСОБА_1 та надавались останнім як контактні данні працівника.

Посилання відповідача на те, що особова картка П-2 засвідчена позивачем колегія суддів відхиляє, оскільки вбачається, що підпис ОСОБА_1 міститься лише щодо відомостей про дату та причину звільнення.

Враховуючи викладені обставини, відповідачем не доведено направлення повідомлення про наступне звільнення саме на адресу відповідача, у тому числі і шляхом направлення sms-повідомлення на контактний мобільний номер телефона ОСОБА_1 .

Згідно роз`яснень, наданих судам у пункті 10 постанови Пленуму Верховного України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року, у тих випадках, коли підстави для зміни зазначених умов були, але працівник, який відмовився від продовження роботи, не був попереджений за 2 місяці про їх зміну або звільнений до закінчення цього строку після попередження, суд відповідно змінює дату звільнення.

Згідно типової форми № П-2 датою та причиною звільнення ОСОБА_1 зазначено 04.08.2023 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України, наказ від 04.08.2023 року № 11/к/тр. ОСОБА_1 ознайомився з причиною та датою звільнення 07.08.2023 року, про що свідчить підпис у типовій формі № П-2.

Враховуючи, що апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в матеріалах справи належних доказів отримання повідомлення про наступне звільнення ОСОБА_1 , які направлялись засобами поштового та мобільного зв`язку, та ознайомлення працівника з підставою та датою звільнення у серпні 2023 року, колегія суддів вважає за необхідне змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача господарства Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна» за п. 1 ст 40 КЗпП України, з 04 серпня 2023 року на 04 жовтня 2023 року.

У випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця.

Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17.

Вимоги апеляційної скарги щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» на користь ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану відпустку у розмірі 9660,40 грн та вихідної допомоги при звільненні у розмірі 13145 грн, задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями ст. 367 ЦПК України визначено межі розгляду справи судом апеляційної інстанції. Так суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Звертаючись до суду з позовом позивачем вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» на користь ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану відпустку у розмірі 9660,40 грн та вихідної допомоги при звільненні у розмірі 13145 грн не заявлено. Заява про уточнення позовних вимог ОСОБА_1 ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси повернута позивачу.

Щодо оскарження ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо розгляду справи в порядку спрощеного провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Малиновський районний суд м. Одеси ухвалою від 07.09.2023 року відкрив спрощене позовне провадження без виклику учасників справи, призначив судове засідання на 31.10.2023 року.

16.10.2023 року від ОСОБА_1 надійшло клопотання, в якому останній просив розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначити дату підготовчого судового засідання. Клопотання обґрунтоване складністю справи, необхідністю допиту свідків, та подання нових доказів.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 19 ЦПК України визначено, що спрощене позовне провадження призначене для розгляду зокрема справ, що виникають з трудових відносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються, зокрема справи, що виникають з трудових відносин.

Згідно з ч. 1 ст. 277 ЦПК України питання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Положеннями ч. 3 ст. 279 ЦПК України визначено, що для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Підготовче засідання при розгляді справи у порядку спрощеного провадження не проводиться.

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін (ч. 5 ст. 279 ЦПК України)

Відповідно до ч. 6, 7 ст. 279 ЦІК України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов: 1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Предметом позову у цій справі є поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та у відповідності до ч. 1 ст. 277 ЦПК України таку категорію справ належить розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Колегія суддів зауважує, що позивач, звернувшись до суду з позовом, питання про розгляд справи у спрощеному провадженні з викликом сторін не ініціював. У строк визначений положеннями ч. 7 ст. 279 ЦПК України з клопотанням про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін не звертався.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо відмови у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження постановлена з дотриманням норм процесуального права.

Щодо оскарження ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо виклику свідків, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Як вже зазначалось Малиновський районний суд м. Одеси ухвалою від 07.09.2023 року відкрив спрощене позовне провадження без виклику учасників справи, призначив судове засідання на 31.10.2023 року.

16.10.2023 року від ОСОБА_1 надійшла заява про виклик свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .. Обґрунтовуючи клопотання позивач послався на те, що сказані свідки можуть підтвердити інформацію щодо посадового оклада, та скаладння акта про відсутність на роботі.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про виклик свідків, суд першої інстанції виходив з того, що справа розглядається у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи, а клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідачем у встановлених ЦПК України порядку і строк не подавалось, тому виклик свідків при даному виді провадження не здійснюється, а розгляд справи відбувається за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.

В пункті 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року № 12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» зазначено, що дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.

Обставини щодо посадового окладу ОСОБА_1 повинні підтверджуються належними доказами по справі, покази свідків щодо вказаних обставин не є такими.

За вимогами ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.

Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Гарантіями реалізації принципу змагальності є відповідальність за неподання доказів до суду.

Згідно зі ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Звертаючись до суду з позовною заявою позивач клопотань про виклик свідків не заявляв.

Згідно ч. 8 ст. 279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Враховуючи, що судом першої інстанції питання про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін не приймалось, в позовній заяві позивач клопотань про виклик свідків не заявляв, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні клопотання про виклик свідків.

Щодо оскарження ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо витребування доказів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

До позовної заяви позивачем додано клопотання про витребування доказів, а саме: розрахункового листа та довідки про розмір заробітної плати.

Малиновський районний суд м. Одеси від 07.09.2023 року клопотання позивача про витребування доказів у цивільній справі задовольнив. Витребував у товариства з обмеженою відповідальністю «Євроазіатська транспортна компанія - Україна» розрахунковий лист, «корінець» з інформацією про те, коли ОСОБА_1 обіймав посаду завідувача господарством, згідно вимог ст. 110 КЗпП України, що при кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про розміри оплати праці, про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці; довідку про розмір заробітної плати та розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно до ч. 2, 4 ст. 83 ЦПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

31.10.2023 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, а саме статуту ТОВ «ЄАТК - Україна» та посадової інстанції завідувача господарством ТОВ «ЄАТК - Україна».

Звертаючись до суду з позовом позивач заявив клопотання про витребування, яке ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.09.2023 року задоволено, з клопотанням про витребування статуту ТОВ «ЄАТК - Україна» та посадової інстанції завідувача господарством ТОВ «ЄАТК - Україна» разом з позовом не звернувся, останнє не містить обґрунтувань неможливості його подання у строк передбачений ст. 83 ЦПК України та доказів, які підтверджують, що позивач здійснив всі залежні від ного дії, спрямовані на отримання вказаних доказів, з огляду на викладене, апеляційна скарга в частині скасування ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо витребування доказів задоволенню не підлягає.

Щодо суті апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).

Проаналізувавши зазначені обставини по справі у їх сукупності, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про поновлення на роботі слід скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК - Україна» про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково, змінивши дату звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача господарства Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна» за п. 1 ст 40 КЗпП України, з 04 серпня 2023 року на 04 жовтня 2023 року. В іншій частині рішення суду слід залишити без змін. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскарження ухвал суду також слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскарження рішення суду задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року в частині позовних вимог про поновлення на роботі скасувати та в цій частині ухвалити нове судове рішення.

Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача господарства Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна» за п. 1 ст 40 КЗпП України, з 04 серпня 2023 року на 04 жовтня 2023 року.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскарження ухвал суду залишити без змін.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо виклику свідків залишити без змін.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо витребування доказів залишити без змін.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2023 року щодо розгляду справи в порядку спрощеного провадження залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий В.А. Коновалова

Судді О.Ю. Карташов

В.В. Кострицький