ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої - Городничої В.С.,

суддів: Петешенкової М.Ю., Лопатіної М.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Панасенко С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційні скарги представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвоката Коваленко Оксани Миколаївни та ОСОБА_4 на рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року у цивільній справі за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області (стара назва Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області) до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином,

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2022 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яка на підставі наказу №Н-20 від 31.03.2023 року була перейменована на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області (т. 1 а.с. 216), звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином (т. 1 а.с. 1-6), в обґрунтування якого посилалась на те, що вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.07.2021 (справа №200/13386/18) у кримінальному провадженні №0000645 від 01.06.2017 ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 (відповідачів за даним позовом) визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, та призначено їм покарання у вигляді штрафу в розмірі дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі п`ятнадцяти тисяч триста гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на один рік, і даний вирок набрав законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що внаслідок протиправних дій колишніх посадових осіб ОСОБА_1 , який у період часу з 16.12.2016 року по 07.11.2017 року обіймав посаду заступника начальника філії «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ОСОБА_2 , який у період часу з 07.11.2016 року по 09.11.2017 року, обіймав посаду директора дочірнього підприємства «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ОСОБА_3 , яка у період часу з 06.11.2007 року по 28.11.2017 року обіймала посаду головного бухгалтера філії «Дніпропетровській автодор» «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ОСОБА_4 , який у період часу з 19.12.2016 року по 07.11.2017 року обіймав посаду в.о. начальника філія «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області, завдано матеріальних збитків при наступних обставинах.

Так, вироком суду встановлено, що 07 вересня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області в особі в.о. начальника Немоги Г.В. з однієї сторони (Замовник) та директором ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі Картамишева Ю.В. з другої сторони (Виконавець) укладено договір №ЕУд-6, згідно пунктів якого: п.п. 1.1 Виконавець зобов`язується надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Дніпропетровській області, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок державних коштів та в обумовлений цим договором термін; п. 3.1 ціна договору становить 45 200 000 грн; п. 4.1 розрахунки проводяться Замовником виключно Виконавцю після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Виконавцем і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 4 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником наданих послуг. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за надані послуги. Представник Замовника на протязі п`яти робочих днів відповідно до погодженого сторонами графіку здачі виконаних обсягів робіт перевіряє виконання робіт згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань; п. 4.2 можливе здійснення попередньої оплати (аванс) на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним. Попередня оплата здійснюється в межах 30% від вартості річного обсягу терміном не більше календарного місяця. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2, підписаних уповноваженими представниками Сторін. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2; п. 4.6 фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів державного бюджету; п.5.1 термін надання послуг з моменту підписання договору до 31 грудня 2017 року; п. 5.3 під час надання послуг Виконавець забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення документації, що передбачена діючими нормами; п. 10.1 цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.17; п. 11.1 у випадку не передбаченим цим договором, Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України.

05 жовтня 2017 року ГУ казначейської служби України в Дніпропетровській області на підставі рахунку Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі Служба) №20 від 02.10.2017 року, на підставі п. 4.2 договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 здійснено перерахування на рахунок ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Дніпропетровський облавтодор») авансу у сумі 4 000 000 грн, який згідно умов договору необхідно протягом календарного місяця, тобто до 03.11.2017, погасити на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2в.

У жовтні 2017 року у директора ДП «Дніпропетровський облавтодор» Картамишева Ю.В., діючого як співорганізатора організованої групи разом із ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , діючи у складі організованої групи, виник умисел на привласнення грошових коштів Служби у розмірі 1 010 735,00 грн, шляхом організації складання завідомо неправдивого офіційного документу Акту виконаних робіт №1 за листопад 2017 року, роботи за яким взагалі не виконувалися та видачі його на підписання посадовим особам Служби, про що він довів до відома всіх учасників організованої групи.

Також, у жовтні 2017 року, ОСОБА_2 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль співорганізатора, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел спрямований на привласнення грошових коштів Служби у сумі 1 010 735 грн, розуміючи відсутність виконаних робіт ДП «Дніпропетровський облавтодор» для погашення авансу на суму 1 010 735 грн, віддав вказівку іншому учаснику організованої групи в.о. начальника Філії ОСОБА_4 скласти та підписати завідомо неправдивий офіційний документ - Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017, про нібито виконані роботи Філією в рамках даного договору, до якого внести завідомо неправдиві відомості щодо обсягу та вартості виконаних послуг, а потім видати його для підписання його посадовим особам Служби, з метою погашення авансу.

В свою чергу, в.о. начальника Філії Пащенко О.В., діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел спрямований на привласнення грошових коштів Служби у сумі 1 010 735 грн, розуміючи, що жодні роботи Філією в рамках договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 не виконувалися та відсутні взагалі будь-які документи на підтвердження виконання даних робіт, віддав вказівку своєму підлеглому - начальнику технічного відділу Філії ОСОБА_5 , якому не було відомо про злочинні наміри організованої групи, скласти Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017, в якому зазначити нібито виконані роботи на загальну суму 1 010 735 грн. З метою ускладнення виявлення фальсифікації даного акту віддав вказівку ОСОБА_5 не зазначати адресу виконаних робіт, що є порушенням вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013.

Далі, 02 листопада 2017 року в.о. начальника Філії Пащенко О.В., діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел спрямований на привласнення грошових коштів Служби у сумі 1 010 735 грн, розуміючи, що жодні роботи Філією в рамках договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 не виконувалися та відсутні взагалі будь-які документи на підтвердження виконання даних робіт, в період часу з 09:00 годин до 18:00 годин за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 24, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 на суму 1 010 735 грн та видав його для погодження та підписання начальнику відділу технічного контролю Служби ОСОБА_6 .

У свою чергу начальник відділу технічного контролю Служби Мефьод М.М., не перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, 02.11.2017 року в період часу з 09:00 годин до 18:00 годин за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 24, погодив та підписав неправдивий офіційний документ - Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року на суму 1 010 735 грн.

В подальшому на підставі вказаного акту виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року, 02.11.2017 року складено Довідку про вартість виконаних робіт на суму 1 010 735 грн та 03.11.2017 року здійснено реєстрацію акту виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт в ГУ Державної казначейській служби України в Дніпропетровській області.

Висновком судово-економічної експертизи №191 від 06.04.2018р. встановлено, що роботи зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року на суму 1 010 735 грн, складеному Філією «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» документально, а саме нарядами завданнями, подорожніми листами, товарно-транспортними накладними, не підтверджується. Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року та довідка форми КБ-3 за листопад 2017 року по договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 не є підставою для перерахування грошових коштів у сумі 1 010 735 грн зі Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на адресу ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Відсутні документальні підстави для такого зарахування частки авансу в сумі 1 010 735 грн в оплату за договором №ЕУд-6 від 07.09.2017 за актом виконаних робіт №1 за листопад 2017 року.

Далі, 03 листопада 2017 року посадові особи Служби зареєстрували в ГУ Державної казначейській службі України в Дніпропетровській області Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року на суму 1 010 735 грн, чим остаточно погашено аванс в сумі 4 000 000 грн, після чого умисел учасників організованої групи завершився. Грошовими коштами у сумі 1 010 735 грн директор ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 розпорядився на власний розсуд, з урахування подальшого існування та діяльності організованої групи.

На підставі викладеного, позивач просив суд стягнути у солідарному порядку з відповідачів на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області суму матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 1 010 735 грн 00 коп.

Рішенням Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року (з урахуванням ухвали Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року (т. 2 а.с. 68)) позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, задоволено.

Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області матеріальну шкоду у розмірі 1 010 735 грн 00 коп.

Стягнути в рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 на користь держави судовий збір в розмірі 10 107 грн 35 коп з кожного (т. 2 а.с. 9, 11-19).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_2 - адвокат Коваленко О.М. подала апеляційну скаргу (т. 2 а.с. 22-26), посилаючись на не повне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, а також на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області відмовити в повному обсязі.

Крім того, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Коваленко О.М. подала апеляційну скаргу (т. 2 а.с. 34-42), посилаючись на не повне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, а також на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області відмовити в повному обсязі.

Крім того, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_3 - адвокат Коваленко О.М. подала апеляційну скаргу (т. 2 а.с. 49-53), посилаючись на не повне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, а також на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області відмовити в повному обсязі.

Також, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу (т. 2 а.с. 72-79, 98-105), посилаючись на не повне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків фактичним обставинам справи, судом надана невірна оцінка, а також на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області відмовити в повному обсязі.

Сторони по справі не скористались своїм правом подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційні скарги у цій справі станом на час її розгляду апеляційним судом, але в силу вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області подала письмові пояснення, в яких просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін (т. 2 а.с. 134-136).

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду скасувати, враховуючи наступне.

Задовольняючи позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області суд першої інстанції виходив з їх доведеності та обгрунтованості.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 23.07.2021 по справі №200/13386/18 ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 364-1, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження №0000645 за обвинуваченням ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 364-1, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, закрите.

В даній справі передумовою закриття кримінального провадження і звільнення відповідачів від кримінальної відповідальності було те, що вони вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 364-1 КК України в травні 2017, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України в вересні 2017, тобто закінчилися строки давності притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Відтак, кримінальне провадження закрите по нереабілітуючим підставам.

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ухвалу про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження від 23.07.2021 не оскаржували.

Крім того, вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.07.2021 по справі №200/13386/18 у кримінальному провадженні №0000645 ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі п`ятнадцяти тисяч триста гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на один рік; ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі п`ятнадцяти тисяч триста гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на один рік; ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі п`ятнадцяти тисяч триста гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на один рік; ОСОБА_3 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, та призначено їй покарання у вигляді штрафу в розмірі дев`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в розмірі п`ятнадцяти тисяч триста гривень, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на один рік.

Цим же вироком цивільний позов ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та цивільний позов прокурора прокуратури Дніпропетровської області Листопада А.М. в інтересах Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином, залишені без розгляду.

Вказаним вироком суду, окрім іншого, встановлено, що 07 вересня 2017 року між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області в особі в.о. начальника Немоги Г.В. з однієї сторони (Замовник) та директором ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі Картамишева Ю.В. з другої сторони (Виконавець) укладено договір №ЕУд-6, згідно якого: п.п. 1.1 Виконавець зобов`язується надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Дніпропетровській області, згідно технічного завдання викладеного в тендерній документації за рахунок державних коштів та в обумовлений цим договором термін; п. 3.1 ціна договору становить 45 200 000 грн; п. 4.1 розрахунки проводяться Замовником виключно Виконавцю після підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Виконавцем і подаються для підписання Замовнику не пізніше як за 4 робочих днів до кінця звітного місяця, або поетапної оплати Замовником наданих послуг. Замовник може здійснювати подекадно проміжні платежі за надані послуги. Представник Замовника на протязі п`яти робочих днів відповідно до погодженого сторонами графіку здачі виконаних обсягів робіт перевіряє виконання робіт згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт згідно представленого акту і підписує його в частині фактично виконаних робіт, в межах виділених бюджетних асигнувань; п. 4.2 можливе здійснення попередньої оплати (аванс) на підставі чинного законодавства у терміни і в розмірах визначених ним. Попередня оплата здійснюється в межах 30% від вартості річного обсягу терміном не більше календарного місяця. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2, підписаних уповноваженими представниками Сторін. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2; п. 4.6 фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів державного бюджету; п. 5.1 термін надання послуг з моменту підписання договору до 31 грудня 2017 року; п. 5.3 під час надання послуг Виконавець забезпечує повне, якісне та своєчасне ведення документації, що передбачена діючими нормами; п. 10.1 цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2017 року; п. 11.1 у випадку не передбаченим цим договором, Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України. 05 жовтня 2017 року ГУ казначейської служби України в Дніпропетровській області на підставі рахунку Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі Служба) №20 від 02.10.2017 року, на підставі п. 4.2 договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року здійснено перерахування на рахунок ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Дніпропетровський облавтодор») авансу у сумі 4 000 000 грн, який згідно умов договору необхідно протягом календарного місяця, тобто до 03.11.2017 року, погасити на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2в. У жовтні 2017 року у директора ДП «Дніпропетровський облавтодор» ОСОБА_2 , діючого як співорганізатора організованої групи разом із ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , діючи у складі організованої групи, виник умисел на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», шляхом організації складання завідомо неправдивого офіційного документу Акту виконаних робіт №1 за листопад 2017 року, роботи за яким взагалі не виконувалися та видачі його на підписання посадовим особам Служби, про що він довів до відома всіх учасників організованої групи, з метою отримання в розпорядження 1 010 735 грн.

Так, у жовтні 2017 року, ОСОБА_2 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль співорганізатора, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з метою отримання в розпорядження грошових коштів Служби у сумі 1 010 735 грн, розуміючи відсутність виконаних робіт ДП «Дніпропетровський облавтодор» для погашення авансу на суму 1 010 735 грн, віддав вказівку іншому учаснику організованої групи в.о. начальника Філії ОСОБА_4 скласти та підписати завідомо неправдивий офіційний документ - Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року, про нібито виконані роботи Філією в рамках даного договору, до якого внести завідомо неправдиві відомості щодо обсягу та вартості виконаних послуг, а потім видати його для підписання посадовим особам Служби, з метою погашення авансу. В свою чергу, в.о. начальника Філії Пащенко О.В., діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з метою отримання в розпорядження грошових коштів Служби у сумі 1 010 735 грн, розуміючи, що жодні роботи Філією в рамках договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 не виконувалися та відсутні взагалі будь-які документи на підтвердження виконання даних робіт, віддав вказівку своєму підлеглому - начальнику технічного відділу Філії ОСОБА_5 , якому не було відомо про злочинні наміри організованої групи, скласти Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року, в якому зазначити нібито виконані роботи на загальну суму 1 010 735 грн. З метою ускладнення виявлення фальсифікації даного акту віддав вказівку ОСОБА_5 не зазначати адресу виконаних робіт, що є порушенням вимог ДСТУ БД.1.1-1:2013. Далі, 02 листопада 2017 року в.о. начальника Філії Пащенко О.В., діючи відповідно до вказівок організаторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з прямим умислом у складі організованої групи, згідно з відомим всім її учасникам планом, виконуючи відведену йому роль виконавця, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел спрямований на зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, з метою отримання неправомірної вигоди для себе та інших учасників організованої групи, всупереч інтересам ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з метою отримання в розпорядження грошових коштів Служби у сумі 1 010 735 грн, розуміючи, що жодні роботи Філією в рамках договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року не виконувалися та відсутні взагалі будь-які документи на підтвердження виконання даних робіт, в період часу з 09:00 годин до 18:00 годин за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 24, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 на суму 1 010 735 грн та видав його для погодження та підписання начальнику відділу технічного контролю Служби ОСОБА_6 . У свою чергу начальник відділу технічного контролю Служби Мефьод М.М., не перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, 02.11.2017 року в період часу з 09:00 годин до 18:00 годин за адресою: м. Дніпро, вул. Воскресенська, 24 погодив та підписав неправдивий офіційний документ - Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року на суму 1 010 735 грн. В подальшому на підставі вказаного акту виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року, 02.11.2017 року складено Довідку про вартість виконаних робіт на суму 1 010 735 грн та 03.11.2017 року здійснено реєстрацію акту виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт в ГУ Державної казначейській служби України в Дніпропетровській області. Висновком проведеної судово-економічною експертизи №191 від 06.04.2018 року встановлено, що роботи зазначені в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року на суму 1 010 735 грн, складеному Філією «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» документально, а саме нарядами завданнями, подорожніми листами, товарно-транспортними накладними, не підтверджується. Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року та довідка форми КБ-3 за листопад 2017 року по договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року не є підставою для перерахування грошових коштів у сумі 1 010 735 грн зі Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на адресу ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Відсутні документальні підстави для такого зарахування частки авансу в сумі 1 010 735 грн в оплату за договором №ЕУд-6 від 07.09.2017 року за актом виконаних робіт №1 за листопад 2017 року. Далі, 03 листопада 2017 року посадові особи Служби зареєстрували в ГУ Державної казначейській службі України в Дніпропетровській області Акт виконаних робіт №1 за листопад 2017 року згідно договору №ЕУд-6 від 07.09.2017 року на суму 1 010 735 грн, чим остаточно погашено аванс в сумі 4 000 000 грн, після чого умисел учасників організованої групи завершився. Грошовими коштами у сумі 1 010 735 грн. Директор ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 розпорядився на власний розсуд, з урахування подальшого існування та діяльності організованої групи.

Потерпілими у даному кримінальному провадженні були визнані Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області та Дочірнє підприємство «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України».

Отже, у даній справі не підлягає доказуванню факт того, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 вчинили злочини, передбачені ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 364-1, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України за викладених вище обставин, але від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 364-1, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, звільнені у зв`язку із закінченням строків давності.

Суд першої інстанції обгрунтовуючи свої висновки виходив з того, що шкода відповідачами позивачу завдана внаслідок злочину (зловживання повноваженнями службовими особами юридичної особи приватного права), що виключає відповідальність ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», як роботодавця.

Разом з тим, колегія суддів вважає помилковими вказані висновки враховуючи наступне.

У даній справі виник спір через неналежне виконання договору №Еуд-6 на закупівлю послуг: 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Дніпропетровській області), укладеного 07.09.2017 року між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області та ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», а саме через привласнення працівниками ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» грошових коштів Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області у розмірі 1 010 735,00 грн, шляхом організації складання завідомо неправдивого офіційного документу Акту виконаних робіт №1 за листопад 2017 року, роботи за яким взагалі не виконувалися та видачі його на підписання посадовим особам позивача.

При цьому позивач просить відшкодувати завдану йому злочином матеріальну шкоду саме з посадових осіб ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» (Виконавця за договором) на підставі ст. 1166 ЦК України та з урахуванням вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 27.07.2021 по справі №200/13386/18 у кримінальному провадженні №0000645, де встановлена вина директора ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, заступника начальника філії ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, в.о. начальника філії ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України, та головного бухгалтера філії ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Частиною першою статті 1166 ЦК України визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями усім належним їй майном ( стаття 96 ЦК України ).

Відповідно до частини першої статті 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Для покладення на юридичну особу відповідальності, передбаченої статтею 1172 ЦК України, необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності (протиправна поведінка працівника; причинний зв`язок між такою поведінкою і шкодою; вина особи, яка завдала шкоду), так і спеціальних умов (перебування у трудових відносинах з юридичною особою або фізичною особою - роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків).

Під виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків необхідно розуміти виконання роботи згідно з трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоч і виходить за межі трудового договору або посадової інструкції, але доручається роботодавцем або викликана невідкладною виробничою необхідністю як на території роботодавця, так і за її межами протягом усього робочого часу.

Тлумачення частини 1 статті 1172 ЦК України свідчить, що відповідальність юридичної або фізичної особи за шкоду, завдану їхнім працівником, настає лише у випадках, коли заподіювач шкоди не лише перебуває з такою юридичною або фізичною особою в трудових відносинах, а й заподіяв відповідну шкоду саме у зв`язку та під час виконання своїх трудових (службових) обов`язків. Виконанням працівником своїх трудових (службових) обов`язків є виконання ним роботи, зумовленої трудовим договором (контрактом), посадовими інструкціями, а також роботи, яка хоча і виходить за межі трудового договору чи посадової інструкції, але доручається юридичною або фізичною особою, або спричинена необхідністю, як на території роботодавця, так і за її межами. Це можуть бути дії виробничого, господарського, технічного та іншого характеру, вчинення яких безпосередньо входить до службових обов`язків працівника.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.02.2019 у справі №355/1394/16-ц. Схожі за змістом висновки зроблені і у постановах Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №640/4185/15-ц, від 05.05.2018 у справі №910/14685/17.

З аналізу змісту глави 82 ЦК України вбачається, що законодавець розрізняє поняття «особа, яка завдала шкоду» та «особа, яка відповідає за шкоду».

За наявності вини особи, яка завдала шкоду, особа, яка є відповідальною за шкоду, на підставі частини першої статті 1191 ЦК набуває права зворотної вимоги (регресу) до винної особи в розмірі виплаченого відшкодування.

Виходячи з наведених норм права, шкода, завдана внаслідок неналежного виконання директором ОСОБА_2 ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», заступником начальника філії «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Картамишевим В.Г., в.о. начальника філії «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Пащенком О.В. та головним бухгалтером філії «Дніпропетровський автодор» ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» Сербіною Т.С. своїх трудових обов`язків, відшкодовується таким підприємством, як стороною договору №Еуд-6 на закупівлю послуг: 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг державного значення загального користування у Дніпропетровській області), укладеного 07.09.2017 року між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області та ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», а не його посадовими особами.

У випадку виникнення судового спору відповідачем по таких справах є суб`єкт відповідальності, а безпосередній завдавач шкоди - працівник - залучається до участі у справі в якості третьої особи. В подальшому юридична або фізична особа - роботодавець може звернутися з регресним позовом до працівника за нормами трудового законодавства.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц (провадження №14-61цс18) зроблено висновок, що «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 є належними відповідачами у справі, а тому дійшов до необґрунтованого висновку щодо наявності підстав для задоволення позову, оскільки шкоду було завдано працівниками під час виконання своїх трудових обов`язків за договом, який укладався між позивачем та ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», тому саме ДП «Дніпропетровський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» має нести обов`язок з відшкодування шкоди, завданої її працівниками.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскільки позивачем пред`явлено позов до неналежного відповідача, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Частиною 1 статті 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права та невірно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду у відповідності до ст. 376 ЦПК України, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвоката Коваленко Оксани Миколаївни та ОСОБА_4 задовольнити, а рішення суду скасувати з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376, 382-383 ЦПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - адвоката Коваленко Оксани Миколаївни та ОСОБА_4 задовольнити.

Рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 06 вересня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області (стара назва Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області) до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: В.С. Городнича

Судді: М.Ю. Петешенкова

М.Ю. Лопатіна