КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 року м. Київ

Унікальний номер справи № 367/9322/21

Апеляційне провадження № 22-ц/824/4326/2024

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.,

суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,

за участю секретаря судового засідання - Дячук І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Шестопалової Я.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення від роботи, стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_1 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення судом, виходячи з її середньоденного заробітку у розмірі 602,67 грн.;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 заподіяну моральну шкоду у розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати.

В обґрунтування вимог зазначала, що вона є кандидатом біологічних наук, доцентом, працює з 2005 року в ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді старшого наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_2. 08 листопада 2021 року її було ознайомлено з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 219 від 08 листопада 2021 року з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 як таку, що «не вакцинована без поважної причини» до усунення причини відсторонення (до отримання вакцинації від COVID-19 з наданням підтвердження у вигляді сертифікату про вакцинацію або довідки про абсолютні протипоказання до щеплення). Позивач вважає оскаржуваний наказ у частині відсторонення від роботи протиправним, таким, що підлягає скасуванню, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, передбачені чинним законодавством.

Позивач зазначала, що у зв`язку з відстороненням її від роботи, роботодавець зобов`язаний сплатити їй середній заробіток за весь час відсторонення від роботи до дня ухвалення рішення суду. Крім того, дії роботодавця щодо погроз звільнення, відсторонення позивача від роботи спричинили позивачу моральні страждання. Позивач була позбавлена можливості фінансово забезпечувати родину, фактично позбавлена можливості вільного вибору професії, що загалом призвело до значних моральних утисків і страждань, втрати миру і внутрішнього спокою та нормального сну через переживання та психологічну напругу, втрату життєвих зв`язків, порушення рівноваги звичного укладу життя, що загалом вимагало й вимагає значних додаткових морально-фізичних зусиль для стійкого організованого відновлення порушеного укладу життя. Тому незаконними діями відповідача їй була спричинена моральна шкода, оцінена нею у 50 000,00 гривень.

У грудні 2022 року відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому викладені заперечення щодо позову. В обґрунтування відзиву зазначено, що ІНФОРМАЦІЯ_1 є вищим військовим навчальним закладом післядипломної освіти. З 08 листопада 2021 року невакциновані працівники підлягають відстороненню від виконання робочих обов`язків на період усунення ними причини відсторонення. Про необхідність вакцинації позивач була повідомлена ще в липні 2022 року, проте, позивач написала відмову від вакцинації. Наказ № 219 від 08 листопада 2021 року відповідає вимогам законодавства, оскільки позивач не була вакцинована без поважної причини. Стосовно вимог про стягнення середнього заробітку зазначав, що працівник тимчасово увільняється від роботи, а тому за загальним правилом відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України, такому працівникові заробітна плати не виплачується. Стосовно вимоги про стягнення моральної шкоди зазначав, що через відсутність доказів така вимога не підлягає задоволенню (а.с. 115-119).

16 грудня 2022 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач наполягала на задоволенні позовних вимог (а.с. 136-143).

Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним і скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за період відсторонення від роботи, стягнення моральної шкоди - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 219 від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 . Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення судом, у розмірі 68 101,71 грн. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 заподіяну моральну шкоду у розмірі 10 000,00 грн. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 1 585,80 грн. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8 000,00 грн. В іншій частині позовних вимог - відмовлено (а.с. 174-188).

Не погодившись з рішенням районного суду, 26 жовтня 2023 року начальник ІНФОРМАЦІЯ_1Савицький В. направив до суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог (а.с. 182-188).

Апеляційну скаргу мотивував тим, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права, у зв`язку з чим дійшов невірних висновків при ухваленні рішення. Вказував, що відповідачем дотримано усіх вимог законодавства з питань відсторонення позивачки від роботи. З позивачем неодноразово проводились бесіди щодо необхідності вакцинації та попереджено про наслідки невакцинації. Крім того, запропоновано надати довідку, що підтверджує наявність протипоказань та застережень до проведення щеплень. Проте позивач відмовилась надати відповідні документи. Таким чином, відсутні підстави для застосування аналогії закону та підстав для застосування положень ст. 235 КЗпП України, оскільки поняття звільнення з роботи та відсторонення від роботи не є тотожними і розрізняються трудовим законодавством. У випадку відсторонення позивача від роботи відповідач діяв виключно на законних підставах, без власної ініціативи, тож застосування ст. 46 КЗпП України в даному випадку є неправомірним. Вказував, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження завдання їй моральної шкоди, натомість безпідставно звинувачено відповідача у погрозах звільнення та відсторонення від роботи, що не відповідає дійсності, оскільки є попередженням про можливість відсторонення у разу невиконання законних вимог.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, про час та місце розгляду справи були сповіщені належним чином про що у справі є докази.

Позивачка ОСОБА_1 була сповіщена 29 січня 2024 року врученням повідомлення особисто про що є відмітка працівників пошти про вручення поштового відправлення. Відповідач ІНФОРМАЦІЯ_1 був сповіщений врученням повідомлення уповноваженій особі (а.с. 214-216).

28 лютого 2024 року від начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 Савицького В. надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника (а.с. 217-218).

29 лютого 2024 року від позивачки ОСОБА_1 надійшли заяви в яких позивачка повідомила про неможливість явки до суду через погіршення стану здоров'я, просила про розгляд справи за її відсутності (а.с. 219-223).

Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в тому чи іншому судовому засіданні. Явка до апеляційного суду не є обов`язковою.

Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", № 16652/04).

Зважаючи на вищезазначене та положення ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України, суд визнав повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає розглядові справи.

Розглянувши матеріали позовної заяви, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом встановлено,що ОСОБА_1 працювала з 05 вересня 2005 року в ІНФОРМАЦІЯ_1, зокрема, з 14 лютого 2017 року на посаді старшого наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується копією трудової книжки (а.с. 18-26).

Згідно рапорту начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 станом на 20 липня 2021 року повідомлено, що ОСОБА_1 відмовилась від вакцинації проти коронавірусної інфекції COVID-19 (а.с. 130).

Згідно заяви ОСОБА_1 начальнику ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23 липня 2021 року, проведено бесіду та ознайомлено з наказом начальника від 15 липня 2021 року № 14 «Про організацію проведення вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19 серед особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1». Вказано, що основні положення зрозумілі щодо персонально роз`яснювальної роботи щодо безумовної необхідності вакцинації, без жодного примусу виключно на добровільній основі, без жодної дискримінації, у будь-який спосіб, відповідно до норм чинного законодавства (а.с. 129).

08 листопада 2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена з попередженням про обов`язкове щеплення проти COVID-19 під підпис, де виклала свої заперечення (а.с. 126-127).

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 219 від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року як таку, що не вакцинована без поважної причини - до усунення причини відсторонення (а.с. 27).

Вказаний наказ відповідачем видано з метою виконання вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», листа Державного секретаря Міністерства оборони України від 04 листопада 2021 року № 17497/з/1.

Після ознайомлення з наказом № 219 від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи, 09 листопада 2021 року позивачем начальнику ІНФОРМАЦІЯ_1 були подані заперечення щодо незаконності такого відсторонення (а.с. 56).

Згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 41 від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 , старшого наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_2, визнано такою, що приступила до виконання обов`язків з 01 березня 2022 року (а.с. 121).

Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 219 від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , старшого наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_2, було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, як таку, що не вакцинована без поважної причини - до усунення причини відсторонення (а.с. 27).

За змістом Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України 04 жовтня 2021 року № 2153 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності (п. 3).

Виходячи з аналізу вказаних норм посада ОСОБА_1 , а саме старший науковий співробітник ІНФОРМАЦІЯ_2, підпадає під перелік професій, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України.

Проте, відповідачем перед видачею оскаржуваного наказу не було документально зафіксовано факту проведення такого медичного огляду особи перед щепленням та(або) відмови чи ухилення позивача від його проходження і щеплення та, відповідно, оскаржуваний наказ не містить вказівки на конкретну підставу відсторонення від роботи: відмова чи ухилення від проведення щеплення, тобто не було дотримано порядку відсторонення від роботи на підставі наведених вище законодавчих актів, а тому правильним є висновок районного суду про визнання незаконним і скасування такого наказу.

Проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 врегульовано чинним законодавством та має проводитись відповідно до закону.

Так, медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону № 2801-XII).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011р. за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. № 2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відповідна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Натомість відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Суд апеляційної інстанції врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків. Відповідачем в оспорюваному наказі не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.

У рішенні від 15 березня 2012 року (Справа «СОЛОМАХІН ПРОТИ УКРАЇНИ», в якій заявник оспорював проведення вакцинації від дифтерії) ЄСПЛ зазначив, що у цій справі було втручання у приватне життя та таке втручання було чітко передбачено законом і переслідувало легітимні цілі охорони здоров`я. На думку Суду, порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання. Поряд з цим, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з висновками національного суду, медичний персонал перевірив відсутність протипоказань до щеплення заявника перед тим, як його проводити, а тому, було вжито необхідні запобіжні заходи, які гарантуватимуть, що медичне втручання не завдасть шкоди заявникові тією мірою, якою це порушуватиме баланс інтересів особистої недоторканості заявника та інтересів охорони здоров`я населення.

Оскаржуваний наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 219 від 08 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 , старшого наукового співробітника ІНФОРМАЦІЯ_2, не містить відомостей на підтвердження відмови позивача здійснити щеплення у порядку, встановленому частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 27).

Встановивши, що у матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про необхідність (та у який термін) надати відповідачу сертифікат про здійснення щеплення від COVID-19 чи довідки про медичні протипоказання проти щеплення від COVID-19, а також докази відмови або ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 перед виданням оскаржуваного позивачкою наказу про відсторонення від роботи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що роботодавець не дотримав вищенаведених вимог законодавства, а припис роботодавця, наслідком якого було відсторонення позивача від роботи, не відповідав критеріям сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 вищевказаної Конвенції.

Тому, таке відсторонення позивача не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окрім визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, позивач також просила стягнути на її користь з ІНФОРМАЦІЯ_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по день винесення рішення судом, виходячи з її середньоденного заробітку у розмірі 602,67 грн.

Як зазначено у постанові Верховного Суду у справі № 712/3841/17 від 21 серпня 2019 року, якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.

Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку (ст. 235 КЗпП України) без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України.

Відповідна правова позиція міститься і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21)

Так, у матеріалах справи міститься довідка про доходи ОСОБА_1 у повні робочі місяці - вересень і жовтень 2021 року, які передували відстороненню, згідно якої у вересні 2021 року їй була нарахована заробітна плата у розмірі 18 079,99 грн., у жовтні 2021 року - 18 079,99 грн. (а.с. 28).

У позовній заяві ОСОБА_1 наводила розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з її середньоденного заробітку у розмірі 602,67 грн.

Розмір середньоденного заробітку позивачки (602,67 грн.) відповідач по справі не заперечував, такий визначений районним судом в основу розрахунку.

Диспозитивність - один з основних принципів судочинства, на підставі якого особа (зокрема, позивач чи відповідач) самостійно вирішує, чи оскаржувати рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку та в яких межах.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд першої інстанції навів наступний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті позивачу: з 08 листопада 2021 року до 28 лютого 2022 року становить 68 101,71 гривень, з розрахунку: 602,67 грн. помножити на 113 календарних днів, які позивач повинна була б відпрацювати, якби не була відсторонена від роботи.

Проте суд першої інстанції не звернув уваги на те, що кількість робочих днів у період з 08 листопада 2021 року до 28 лютого 2022 року становить 78 днів.

За таких обставин проведений судом розрахунок середнього заробітку не відповідає положенням Порядку № 100.

Отже, апеляційний суд вважає, що оскільки ОСОБА_1 була відсторонена від роботи з 08 листопада 2021 року і була допущена до роботи з 01 березня 2022 року, обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюватися за цей період виходячи з кількості саме робочих днів, а не календарних, як рахував місцевий суд, тобто середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача становить 47 008,26 грн. (602,67 грн. ? 78 робочих днів).

Враховуючи викладене, рішення суду в цій частині слід змінити, зменшивши суму стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь період відсторонення від роботи з 68 101,71 грн. до 47 008,26 грн.

Щодо стягнення моральної шкоди.

Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції стягнув з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 заподіяну моральну шкоду у розмірі 10 000, 00 грн.

Апелянт вказував, що заподіяння моральної шкоду позивачу не доведена належними доказами по справі, тому просив відмовити у задоволенні позову в цій частині.

За змістом ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно із ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно з п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зав`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що неправомірними діями відповідача щодо незаконного відсторонення позивача від роботи, порушено її право на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, що призвело до моральних та душевних страждань позивача. Відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати поставило її у скрутне матеріальне становище, призвело до втрати єдиного джерела існування. Зазначені обставини змусили позивача шукати додаткові джерела доходу для відновлення організації життя, налагодження нормального ритму життя.

Тому, виходячи з міркувань розумності, виваженості та справедливості, врахувавши тривалість відсторонення та допуск до роботи з 01 березня 2022 року, обґрунтованими є висновок, що з відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 в порядку відшкодування моральної шкоди підлягає стягненню 5 000,00 гривень.

Апеляційна скарга відповідача не містить доводів щодо незаконності оскаржуваного рішення суду в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 8 000,00 грн. та судового збору.

Передбачених процесуальним законом підстав для виходу за межі доводів поданої апеляційної скарги при перевірці оскаржуваного рішення районного суду, апеляційним судом не встановлено.

Інші доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, тому, суд апеляційної інстанції їх відхилив.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.

Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року - змінити, викласти абзац третій і четвертий його резолютивної частини у такій редакції:

«Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаний з відстороненням від роботи, а саме з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року у розмірі 47 008 гривень 26 копійок з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».

«Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошову компенсацію заподіяної моральної шкоди в розмірі 5 000 грн.».

В іншій частині рішення Ірпінського міського суду Київської області від 25 вересня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення - 01 березня 2024 року.

Судді Київського апеляційного суду: Б.Б. Левенець

О.В. Борисова

В.М. Ратнікова