ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1249/24 Справа № 203/536/22 Суддя у 1-й інстанції - Ханієва Ф.М. Суддя у 2-й інстанції - Городнича В. С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої - Городничої В.С.,

суддів: Петешенкової М.Ю., Лопатіної М.Ю.,

за участю секретаря судового засідання - Панасенко С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' на рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 червня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до АТ ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи,-

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до АТ ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи (а.с. 1-10), в обґрунтування якого посилалась на те, що вона не погоджується з оскаржуваним наказом та вважає його протиправним, оскільки ним порушено низку її конституційних прав.

При цьому, вказала, що наказ МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

На думку позивача, закон чітко визначив, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належить санітарному лікарю, а не МОЗ України без належної на те компетенції.

Єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, затверджений наказом МОЗ України №595 від 16.09.2011 року.

Проте серед переліку обов`язкових щеплень відсутнє щеплення проти короновірусної хвороби.

Також позивача зазначила, що з 09.12.2021 року по дату пред`явлення позову позивач була відсторонена від роботи та перебувала у вимушеному прогулі. Тому позивач звертає до відповідача і позовну вимогу про зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час відсторонення від роботи.

На підставі викладеного, позивач просила суд:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ №184/ОС від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підписом начальника Виробничо-технологічного підрозділу станції Нижньодніпровськ-Вузол, структурного підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних перевезень», Регіональної філії «Придніпровська залізниця», АТ «Укрзалізниця» Швеця А.О.;

2. Зобов`язати АТ «Українська залізниця» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , середній заробіток за весь час відсторонення останньої від роботи, починаючи з 09.12.2021 року по день фактичного поновлення на робочому місці.

Рішенням Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 червня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Виробничо-технологічного підрозділу станції Нижньодніпровськ-вузол Структурного підрозділу «Дніпровської дирекції залізничних перевезень» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» №184/ОС від 09.12.2021 року «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи з 09.12.2021 року ОСОБА_1 , оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол.

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення ОСОБА_1 , оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол, від роботи за період з 09.12.2021 року по день допуску до роботи 01.03.2022 року у загальному розмірі 39 904,27 грн (тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот чотири гривні 27 копійок).

Стягнуто з АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 992,40 грн (дев`ятсот дев`яносто дві гривні 40 копійок).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середньої заробітної плати за один місяць у розмірі 13 539,02 грн (тринадцять тисяч п`ятсот тридцять дев`ять гривень 02 копійки) (а.с. 80-84).

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, АТ ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' подало апеляційну скаргу (а.с. 96-98), посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

ОСОБА_1 не скористалась своїм правом подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу у цій справі станом на час її розгляду апеляційним судом, але в силу вимог ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених вимог, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду змінити, враховуючи наступне.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд виходив з того, що станом на день виникнення спірних правовідносин - 07.12.2021 року, коли зокрема позивач надала свої заперечення проти вакцинації, Перелік, затверджений наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153, не містив обов`язку для працівників АТ «Українська залізниця», як об`єкта державної власності, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, здійснювати щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Також було враховано твердження позивача про те, що з листом-ознайомлення, пустий бланк якого міститься в матеріалах справи, позивача не було ознайомлено. Враховуючи те, що відсторонення позивача від роботи мало наслідком припинення виплати їй заробітної плати за спірний період, суд дійшов висновку про те, що за час затримки розрахунку з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середня заробітна плата за період з 09.12.2021 року по день допуску до роботи 01.03.2022 року у загальному розмірі 39 904,27 грн.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 з 24.07.2017 року була переведена на посаду оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», що підтверджується копією трудової книжки позивача.

Листом від 29.11.2021 року з додатком (лист-ознайомлення) за підписом заступника директора Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» керівників структурних підрозділів Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» було повідомлено, зокрема, про необхідність проінформувати (ознайомити) всіх працівників (без винятку) структурних підрозділів про: необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, можливі місця (пункти) проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, список пунктів щеплень та центрів масової вакцинації, правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення, під підпис з листом-ознайомлення, що додається, усіх працівників (без винятку) в термін до 03.12.2021 року.

Судом встановлено, що позивача не було ознайомлено з листом-ознайомлення, копію пустого бланку якого долучено до вказаного вище листа.

07.12.2021 року працівники Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», в тому числі і позивач - ОСОБА_1 , подали начальнику станції Нижньодніпровськ-Вузол Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» заперечення про розпорядження (повідомлення) про надання до відділу кадрів документу, який підтверджує вакцинацію однією чи кількома дозами вакцини від COVID-19.

Наказом від 09.12.2021 року №184/ос Виробничо-технологічного підрозділу станції Нижньодніпровськ-вузол Структурного підрозділу «Дніпровської дирекції залізничних перевезень» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» «Про відсторонення від роботи» з 09.12.2021 року від роботи було відсторонено, в тому числі і позивача- ОСОБА_1 , оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол, яка ознайомилась із наказом та підписала його із запереченнями.

Відповідно до довідки про доходи Структурного підрозділу «Дніпровської дирекції залізничних перевезень» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» від 30.05.2022 року, позивач - ОСОБА_1 дійсно працює на посаді оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол, та за період: жовтень 2021 року - листопад 2021 року отримала заробітну плату у загальному розмірі 29 928,20 грн, а саме: у жовтні 2021 року - 17 152,53 грн; у листопаді 2021 року - 12 775,67 грн.

Наказом від 25.02.2022 року №72/н Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», з 24.02.2022 року для працівників підрозділів Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» було введено режим простою.

Наказом від 01.03.2022 року за №45/ос Виробничо-технологічного підрозділу станції Нижньодніпровськ-вузол Структурного підрозділу «Дніпровської дирекції залізничних перевезень» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» «Про допуск до роботи», ОСОБА_1 , яка була відсторонена від роботи у зв`язку з відмовою вакцинуватися проти COVID-19, було допущено до роботи з 01.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу визнання незаконним та скасування наказу №184/ОС від 09.12.2021 року про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» №211 від 11 березня 2020 року на всій території України з 12 березня 2020 року запроваджено карантин, який згодом неодноразово продовжено.

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90, Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Наказом Міністерство охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік №2153).

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 постанову Кабінету Міністрів України №1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та, за дотримання визначеної в них процедури, дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

На підставі наведеного вище, при розгляді даної категорії справ, судами, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

У справі що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалась на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує її право на працю.

Колегія суддів вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

В даному випадку судом встановлено, що позивач є працівником Акціонерного товариства «Українська залізниця», яка працює на посаді оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця».

У даній справі наказом відповідача від 09 грудня 2019 року №184/ос ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення у зв`язку з наявностю протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.

Застосування до позивача передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи на посаді машиніста автомотриси в Криворізькій дистанції електропостачання Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», особисто контактує з іншими людьми, не запропонував форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щеплений та створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.

Отже, застосування до позивача такого заходує, як відсторонення його від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Матеріали справи не містять будь - яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

При цьому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що станом на день виникнення спірних правовідносин - 07.12.2021 року, коли зокрема позивач надала свої заперечення проти вакцинації, Перелік, затверджений наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153, не містив обов`язку для працівників АТ «Українська залізниця», як об`єкта державної власності, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, здійснювати щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, є помилковими, оскільки спірні правовідносини виникли з моменту винесення наказу від 09 грудня 2019 року №184/ос, який оскаржується позивачем. Крім того, наказом Міністерства охорони здоров`я від 01 листопада 2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83 (зокрема, АТ «Укрзалізниця»).

Таким чином, у справі, що переглядається, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу від 09.12.2021 року № 184/ос «Про відсторонення від роботи» в частині відсторонення від роботи з 09.12.2021 року ОСОБА_1 , оператора сортувальної гірки 6 розряду станції Нижньодніпровськ-Вузол, з огляду на те, що ОСОБА_1 , у період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, була неправомірно відсторонена від виконання її посадових обов`язків із зупиненням виплати їй заробітної плати, проте, помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, адже позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що дії роботодавця в даному випадку були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Вищевикладеним спростовуються доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивача на працю не було, оскільки за ним зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, провадження №14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи, без законних підстав, відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі №761/12073/18, провадження №61-13444св19.

Отже, зважаючи на те, що судом було встановлено неправомірність відсторонення позивача від роботи, роботодавець зобов`язаний здійснити йому визначені законодавством виплати.

Колегія суддів погоджується з розрахунком середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при відстороненні позивача від роботи.

За таких обставин, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до до АТ ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, вважає за необхідне змінити мотиви задоволення цих позовних вимог, у зв`язку з чим частково задовольняє апеляційну скаргу, а рішення суду, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, в зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, змінює в частині мотивів задоволення цих позовних вимог.

В іншій частині рішення суду є законним та обгрунтованим, а тому підлягає залишено без змін.

Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376, 382-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' - задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 червня 2022 року - змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до АТ ''Українська залізниця'' в особі регіональної філії ''Придніпровська залізниця'' АТ ''Українська залізниця'' про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, виклавши їх у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08 червня 2022 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий: В.С. Городнича

Судді: М.Ю. Петешенкова

М.Ю.Лопатіна