Номер провадження: 22-ц/813/2117/24
Головуючий у першій інстанції Дяченко В.Г.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Кострицького В.В.. (суддя-доповідач),

суддів - Назарової М.В., Лозко Ю.П.,

за участю секретаря Пухи А.М.,

учасники справи :

преставник заявника ОСОБА_1 ,

заявник ОСОБА_2 ,

преставник заінтересованої особи ОСОБА_3

заінтересована особа ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2023 року, ухвалену під головуванням судді Дяченко В.Г., в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за клопотанням ОСОБА_2 /ОСОБА_2/ про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, заінтересована особа ОСОБА_4 ,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий виклад обставин справи

До суду надійшло клопотання ОСОБА_2 (громадянина Німеччини), в інтересах якого діє адвокат Цибульська О.Ю., про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, в якому заявник просить визнати ухвалу дільничного суду Міхельштадт від 22 лютого 2023 року по справі 44 F 655/22 EASO про передання виключного права визначення місця проживання дітей: ОСОБА_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_6 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_2 . Тимчасова ухвала набрала чинності негайно.

Клопотання обґрунтовано тим, що 13 листопада 2020 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 зареєстрували шлюб. У період шлюбу у сторін народилися діти: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2023 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 розірвано.

Рішенням іноземного суду від 22 лютого 2023 року у справі про права та обов`язки батьків по відношенню до дитини по справі 44 F 655/22 EASO, дільничний суд - суд у сімейних справах - Міхельштадт в собі судді дільничного суду Херрманна, у порядку тимчасової ухвали суду, що негайно набирає чинності від 22 лютого 2023 року вирішив: позивачеві та батькові дітей передається виключне право визначення місця проживання дітей : ОСОБА_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_6 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Просить клопотання задовольнити, визнати в Україні рішення іноземного суду в формі ухвали дільничного суду Міхельштадт від 22 лютого 2023 року по справі 44 F 655/22 EASO.

Короткий зміст судового рішення

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2023 року клопотання ОСОБА_2 / ОСОБА_2 / про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, заінтересована особа ОСОБА_4 - задоволено. Заперечення представника заінтересованої особи ОСОБА_4 - адвоката Сметюх В.С. залишено без задоволення. Визнано на території України рішення іноземного суду 44 F 655/22 EASO від 22 лютого 2023 року , а саме визнати рішення дільничного суду - суду у сімейних справах- Міхельштадт в собі судді дільничного суду Херрманна, у порядку тимчасової ухвали суду, що негайно набирав чинності від 22 лютого 2023 року, яким вирішено: позивачеві та батькові дітей передати виключне право визначення місця проживання дітей : ОСОБА_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_6 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обґрунтовуючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що в Україні не ухвалювалося рішення у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмету і за тих самих підстав. У провадженні Суворовського районного суду м. Одеси наявна справа у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмету і з тих самих підстав, яка порушена після відкриття провадження у справі в іноземному суді. На теперішній час діти проживають з матір`ю ОСОБА_4 . Отже, розглядаючи клопотання про визнання на території України рішення іноземного суду, суд прийшов до висновку про задоволення клопотання про визнання в Україні рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, та залишення заперечення без задоволення.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Не погодившись з таким рішенням скаржник подав апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду. В поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_2 про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що судом припущено помилки, вказавши, що ОСОБА_4 була присутньою під час засідання 08.12.2022 року в дільничому суді Міхельштадту. До того ж, якби ця інформація відповідала дійсності, щодо дати та часу наступного засідання суд має інформувати учасників процесу, задля забезпечення їхнього права на представництво та захист. пунктом 5 частини третьої вищевказаної статті передбачено, що, до клопотання додається документ, що посвідчує повноваження представника (якщо клопотання подається представником). Клопотання про визнання рішення іноземного суду, що но потребує примусового виконання було подано та підписано представником заявника ОСОБА_11 - адвокатом Цибульською О.Ю. Як вбачається із матеріалів справи, клопотання подано до суду 21 червня 2023 року, тобто після 01 січня 2022 року, при цьому, адвокатом Цибульською О.Ю. долучено ордер старого зразка (форма затверджена рішенням Ради адвокатів України №36 від 17 грудня 2012 року) на надання правової допомоги, тобто, вступаючи у справу в якості представника заявника в червні 2023 року, представник не надав ордер (його копію), який би відповідав вимогам, затвердженим Радою адвокатів України від 12 квітня 2019 року N? 41. Окрім цього наданий адвокатом Цибульською О. Ю. ордер не відповідає вимогам пункту 12 вищевказаного Положення, зокрема, не зазначено посилання на договір про надання правової допомоги та дату цього документа (пункт 12.3 Положення про ордер); відсутній двовимірний штрих-код (QR-код) з посиланням на профайл адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України (пункт 12.13 Положення про ордер). Враховуючи наведене, вважали, що повноваження адвоката Цибульської О.Ю. підписувати та подавати від імені ОСОБА_12 клопотання до Суворовського районного суду міста Одеси та представляти його інтереси у цьому суді не підтверджені належним чином. Рішення суду, про визнання якого йде мова у клопотанні, було ухвалено 22.02.2023 року дільничим судом Міхельштадту Федеративної Республіки Німеччини. У запереченні на клопотання, що подано до суду адвокатом Сметюх В.С., а також, під час судового засідання у Суворовському районному суді м. Одеси 31.07.2023 року безпосередньо ОСОБА_4 пояснила, що на час ухвалення рішення від 22.02.2023 року перебувала в Україні за місцем свого постійного проживання, про дату судового засіданя розгляду вищевказаної справи сповіщена не була, а тому не мала можливості захищати свої права та представляти законні інтереси. Факт належного сповіщення ОСОБА_4 про судовий розгляд справи 22.02.2023 року дільничим судом Міжсльштадту заявником не доведено. Суворовським районним судом помилково зроблено висновок, шодо присутності ОСОБА_4 під час судового засідання 08 грудня 2022 року у дільничому судді Міхельштадту. Адже в тому ж таки рішенні зазначено, що воно розглядається без учасників справи відносно ОСОБА_4 , яка покинула територію Федеративної Республіки Німеччина разом з дітьми - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та на неї має бути накладено штраф. Тому висновки головуючого судді Суворовського районного суду міста Одеси щодо обізнаності ОСОБА_4 про ухвалення рішення на користь ОСОБА_2 стосовно виключної опіки над дітьми не відповідають фактичним обставинам справи. На момент звернення сторін до суду ОСОБА_13 від 01.08.2022 року до Суворовського районного суду міста Одеси та ОСОБА_2 від 09.09.2022 року до дільничого суду Міхельштадту обидві сторони були громадянами України, мають місце проживання в Україні, між ними існує спір щодо місця проживання малолітніх дітей, які є громадянами України. Тобто питання щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, які є громадянами України, вирішується відповідно до законодавства України та належить до компетенції відповідних органів держави Україна. 01 серпня 2022 року ОСОБА_4 , перебуваючи під тимчасовим захистом на території Німеччини, через свого попереднього представника - адвоката Бороган В.В., звернулася до Суворовського районного суду міста Одеси з позовом до громадянина України (на той час) ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на утриманні спільних малолітніх дітей - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Згідно положень Сімейного кодексу України, право на звернення до суду з позовом про стягнення аліментів має той з батьків з ким проживають діти. Спільні малолітні діти на момент звернення до суду були зареєстровані разом з матір?ю в Україні (копія довідки додається). 25 серпня 2022 року суддею Суворовського районного суду - Середою І.В. було ухвалено - відкрити провадження у справі 523/8740/22, та призначити її до судового розгляду. Зверненню до суду передували чисельні прояви агресії та насильства з боку ОСОБА_2 по відношенню до ОСОБА_4 в присутності малолітніх дітей, що і послугувало припиненню фактичних шлюбних відносин. ОСОБА_4 , неодноразово попереджала ОСОБА_2 про свої наміри звернутися до суду. 05 вересня 2022 року між ОСОБА_4 та АО «Філіппов та партнери» було укладено договір про надання правничої допомоги, а 07 вересня погоджено правову позицію, зокрема, ОСОБА_4 певні зауваження щодо поданої позовної заяви, а саме, документ, який направлено адвокатом Бороган В.В. не відповів документу в судовому реєстрі - в Суворовському районному суді зареєстровано справу про розірвання шлюбу, натомість, в проекті документа вказано з-поміж іншого, стягнення аліментів. До того ж. ОСОБА_4 вважала за необхідне реалізувати захист порушеного права своїх малолітніх дітей, згідно положень Сімейного кодексу України, на гідні умови для проживання та навчання, відповідний рівень фінансового забезпечення, що на думку клієнта, найбільш відповідає їх потребам та інтересам. Тому, просила уточнити позовну заяву в частині розміру суми аліментів, а також, визнати у встановленому судовому порядку місце проживання дітей разом з матір?ю - ОСОБА_4 (копія правової позиції міститься в матеріалах справи). Суддею першої інстанції не було враховано, що провадження у справі 523/8740/22 відносно спору про опіку та утримання дітей, за вирішенням якого ОСОБА_4 звернулася до Суворовського районного суду міста Одеси було відкрито 25.08.2022 року. (копія ухвали міститься в матеріалах справи). Виконання судового рішення є невід?ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави. Діючим законодавством України не встановлено механізму та процедури видачі неповнолітніх громадян України на вимогу іноземної держави або громадян іноземних держав. Громадянам України гарантується захист як у межах її території, так і поза нею. Малолітні діти - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є громадянами України (копії свідоцтва про народження містяться в матеріалах справи), їх місце проживання зареєстровано в Україні, вони зараховані до дошкільного навчального закладу в Україні та повернулися до свого звичного місця проживання, разом за матір?ю - ОСОБА_4 . 25 лютого 2022 року ОСОБА_2 було складено заяву до компетентних органів щодо тимчасового виїзду за кордон його спільних з ОСОБА_4 дітей - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 (син від попереднього шлюбу). Відповідна заява була посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу - Главацьким М.Л., підпис та особу заявника перевірено. Згідно заяви ОСОБА_15 дозволяється безперешкодно протягом року виїжджати з малолітніми дітьми за межі України, проте, по закінченню терміну ОСОБА_4 , має забезпечити повернення дітей до України (копія заяви міститься в матеріалах справи на який її було видано.). Вишевказана заява не була відкликана та діяла до моменту закінчення терміну. З урахуванням наявності у проїзних документах дітей відповідного штампу про в?їзд, можна зробити висновок, що перетин кордону Шенгенської зони відбувся у визначеному пункті пропуску, для чого необхідно мати відповідні дозвільні документи. Щодо зазначеного представником заявника, так званого «судового бар?єру», то для компетентних осіб прикордонного контролю країн Шенгенської зони вищевказане рішення не було підставою для заборони в`їзду дітей у супроводі матері до України. Зазначене ставить під сумнів твердження заявника щодо незаконного переміщення дітей або викрадення їх. Враховуючи вищевикладене, визнання рішення іноземного суду не лише унеможливить його виконання, а й не вирішить спір між сторонами. Суддя Суворовського районного суду досліджуючи докази очевидно дійшов помилкових висновків стосовно можливості задоволення відповідного клопотання. До того ж, застосовуючи принцип взаємності, суддя першої інстанції не зауважив, що даний принцип існує, якшо не доведено зворотнього. Натомість, оскільки між Україною та Федеративною Республікою Німеччина відсутній міжнародний договір , який передбачає порядок визнання та виконання іноземних рішень, принцип взаємності не діє, оскільки це суперечить німецькому законодавству у відповідності з яким визнання рішення іноземного суду виключаються, коли принцип взаємності не гарантується, а без укладення відповідного міжнародного договору принцип гарантуватися не може. Саме до такого висновку дійшов Вищий Земельний суд м. Гамбурга в рішенні від 13.07.2016 року y справі №6U152/11 Оскільки ОСОБА_4 та малолітні діти - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 с громадянами України, місце їх постійного проживання зареєстровано в Україні, у м. Одесі, тому відповідний районний суд в Україні компетентний вирішити спір про місце проживання дітей за участі всіх сторін, з урахуванням найкращих інтересів дітей. Відмова у задоволенні цього клопотання не порушує нічиїх прав, інтересів, і сторони вільні доводити свою позицію.

Відзив на апеляційну скаргу

Не погодившись з вимогами та доводами апеляційної скарги представник заявника звернулась з відзивом на апеляційну скаргу відповідно до якої просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.

В обґрунтування відзиву зазначала, що між Україною та Німеччиною станом на момент подання апеляційної скарги відсутній міжнародний договір, згоду на обов?язковість якого надано Верховною Радою України та яким не передбачено сплату під час звернення до суду, подання апеляційної та касаційної скарг у таких справах, тому вважали, що апеляційну скаргу подано без сплати судового збору, що є порушенням норм чинного процесуального законодавства України. Також зазначали, що в порушення вимог ст.43 ЦПК України, не додавали доказів направлення копії апеляційної скарги поштою на адресу іншої сторони. Представник заінтересованої особи (апелянта), зазначає, що у відносинах між Україною та ФРН легалізація (узаконення) документів шляхом здійснення апостилю почалось з 22 липня 2010 р. При цьому підтвердження своєї позиції не надає. Зазначали, що в ухвалі від 22.02.2023 р. дільничого суду Міхельштадт /Суд у сімейних справах/ Республіки Німеччина, в особі судді дільничого суду Херрманна, в межах провадження 44 F 655/22 EASO у справі про права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківської опіки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про передання виключного права визначення місця проживання дітей: ОСОБА_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , і ОСОБА_6 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_5 , виключне право визначення місця проживання дітей надано Позивачеві та батькові дітей ОСОБА_2 /. В цій ухвалі від 22.02.2023 р. зазначено, що вона негайно набирає чинності від 22.02.2023 р. (копія ухвали від 22.02.2023 р. в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням є в матеріалах справи). Якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином і вчасно повідомлено про розгляд справи , але ж апелянт, ОСОБА_4 , знала і брала участь як відповідач у справі про права дитини та права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківського піклування/опіки для ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в ФРН. Вважали, що відсутні підстави для виключної компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України в цій справі. В матеріалах справи є копія сповіщення від 09.05.2022 р. про прийом в Федеративну Республіку Німеччина на постійне місце проживання та отримання громадянства для: ОСОБА_2 (посвідченння N? TSII5/ НОМЕР_1 ); ОСОБА_9 (посвідчення НОМЕР_6 ); ОСОБА_8 (посвідчення N? TSII5/ НОМЕР_3 ) в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням. Зауважували, що в Україні провадження по справі 523/14351/22 за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 /ОСОБА_2 / про визначення місця проживання малолітніх дітей та стягнення аліментів відкрито ухвалою Суворівського районного суду від 22.11.2022 р. Зазначали, що не відповідає дійсності факт того, що представник заінтересованої особи (апелянта), надає неправдиві відомості про справу N? 523/8740/22, в межах якої нібито розглядалось питання про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів з ОСОБА_2 /ОСОБА_2 /. В ФРН провадження у справі про права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківської опіки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є відкритим раніше, ніж 22.11.2022 р., що підтверджується копією рішення від 13.09.2022 р. по справі N? 44 F 498/22 EASO про встановлення прикордонного бар?єру для дітей в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням та копією рішення від 08.12.2022 р. по справі N? 44 F 498/22 EASO про накладення штрафу на ОСОБА_17 в розмірі 10 000 євро та вимогу утриматися від вивезення нею дітей в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням. Також вважали, що строк пред?явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні не пропущено. Посилаючись на ч.1 ст.471ЦПК України зазначали, що рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, визнається в Україні, якщо його визнання передбачено міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності. Ухвала від 22.02.2023 р. дільничого суду Міхельштадт /Суд у сімейних справах/ Республіки Німеччина, в особі судді дільничого суду Херрманна, в межах провадження 44 F 655/22 EASO у справі про права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківської опіки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про передання виключного права визначення місця проживання дітей: ОСОБА_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , і ОСОБА_6 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_5 , є такою, що не потребує виконання за своєю сутністю в Україні. Разом із тим вважали, що її невизнання в Україні загрожує інтересам ФРН, адже діти є громадянами ФРН .Раніше в Україні не було визнано та не надано дозвіл на виконання ухвали від 22.02.2023 р. дільничого суду Міхельштадт /Суд у сімейних справах/ Республіки Німеччина, в особі судді дільничого суду Херманна, в межах провадження 44 F 655/22 EASO у справі про права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківської опіки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про передання виключного права визначення місця проживання дітей у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмета і на тих самих підставах, що і рішення, що запитується до виконання. Інші випадки, встановлені законами України, які б давали підстави для відмови в задоволенні клопотання про визнання ухвали від 22.02.2023 р. дільничого суду Міхельштадт /Суд у сімейних справах/ Республіки Німеччина, в особі судді дільничого суду Херрманна, в межах провадження 44 F 655/22 EASO у справі про права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківської опіки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про передання виключного права визначення місця проживання дітей, що не підлягає примусовому виконанню є відсутніми.

Явка сторін

Сторони повідомлені належним чином про час і місце апеляційного перегляду справи по суті шляхом надіслання та отримання судових повісток. Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надійшло.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін та ОСОБА_4 дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Загальний процесуальний порядок визнання та приведення до виконання рішень іноземних судів, що підлягають примусовому виконанню в Україні врегульовано Законом України «Про міжнародне приватне право» та главою 2 розділу ІХ Цивільного процесуального кодексу України.

Так, відповідно до ст.81 Закону України «Про міжнародне приватне право», в Україні можуть бути визнані та виконані рішення іноземних судів у справах, що виникають з цивільних, трудових, сімейних та господарських правовідносин, вироки іноземних судів у кримінальних провадженнях у частині, що стосується відшкодування шкоди та заподіяних збитків, а також рішення іноземних арбітражів та інших органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних і господарських справ, що набрали законної сили, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 17 Постанови Верховного Суду України від 24.12.1999 №12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу України» не потребують виконання рішення про: визнання прав; оголошення банкрутом; визнання недійсними певних актів; визнання, оспорювання батьківства; позбавлення батьківських прав; розірвання шлюбу; встановлення фактів, що мають юридичне значення; усиновлення; визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою.

У відповідності до ст.462 ЦПК України рішення іноземного суду (суду іноземної держави, інших компетентних органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних справ) визнаються та виконуються в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності.

Згідно ст.471 ЦПК України рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, визнається в Україні, якщо його визнання передбачено міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності.

Частиною 2 ст.11 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачено, що якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, то вважається, що воно існує, оскільки не доведено інше.

Таким чином, принцип взаємності означає, що рішення суду певної держави повинно визнаватись та виконуватись в Україні, якщо тільки немає доказів того, що рішення українських судів не визнаються і не можуть бути виконані на території такої держави.

Оскільки між Україною та Федеративною Республікою Німеччина не укладено договору про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, то рішення суду Федеративної Республіки Німеччина визнається в Україні за принципом взаємності і відсутність двостороннього договору не може бути підставою для невизнання рішення. Тому для даних правовідносин на думку колегії суддів вразовуючи громадянский стан сторін на момент судового розгляду слід застосовувати принцип взаємності для визнання рішення суду.

У статті 472 ЦПК України зазначено, що клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, подається заінтересованою особою до суду в порядку, встановленому статтями 464-466 цього Кодексу для подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, з урахуванням особливостей, визначених цією главою.

ОСОБА_2 та ОСОБА_4 є батьками дітей : ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копіями свідоцтв про народження Серії НОМЕР_4 та Серії НОМЕР_5 , відповідно (а.с.15,16).

Рішенням у справі про права та обов`язки батьків по відношенню до дитини по справі 44 F 655/22 EASO, дільничний суд - суд у сімейних справах - Міхельштадт в собі судді дільничного суду Херрманна, у порядку тимчасової ухвали суду, що негайно набирає чинності від 22 лютого 2023 року вирішив: позивачеві та батькові дітей передається виключне право визначення місця проживання дітей : ОСОБА_5 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_6 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В Україні не ухвалювалося рішення у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмету і за тих самих підстав. У провадженні Суворовського районного суду м. Одеси наявна справа у спорі між тими самими сторонами, з того самого предмету і з тих самих підстав, яка порушена після відкриття провадження у справі в іноземному суді.

На теперішній час діти проживають з матір`ю ОСОБА_4 ..

Представник заінтересованої особи ОСОБА_4 - адвокат Сметюх В.С. подала заперечення на клопотання, яке мотивоване тим, що заінтересована особа - ОСОБА_4 не була сповіщена про судовий розгляд справи дільничним судом Міхельштадту, тому не мала можливості захищати свої права та представляти законні інтереси, більш того, на час ухвалення рішення, а саме 22 лютого 2023 року перебувала в Україні за місцем постійного мешкання. Крім того, представник заінтересованої особи вказала, що ОСОБА_4 в листопаді 2022 року звернулася до Суворовського районного суду м. Одеси з позовною заявою про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з нею та стягнення аліментів на її користь на утримання дітей. Додатково зазначила, що діти є громадянами України та повернулися на територію України разом з матір`ю ОСОБА_4 на підставі дозвільних документів, що в свою чергу ставить під сумнів твердження заявника щодо незаконного переміщення дітей та їх викрадення. Крім того, просила стягнути з заявника ОСОБА_2 судові витрати понесені заінтересованою особою ОСОБА_4 на надану професійну правничу допомогу в розмірі 8 250,00 грн.

Твердження представника заінтересованої особи Бабак О.О. - адвоката про наявність в Суворовському районному суді м. Одеси відкритого провадження в справі про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів, не є підставою для відмови у задоволенні клопотання в силу п. 4 ч.2 ст. 468 ЦПК України, оскільки останнє відкрито після відкриття провадження у справі в іноземному суді.

Щодо доводів представника заінтересованої особи ОСОБА_4 - адвоката Сметюх В.С. про те, що ОСОБА_4 не була сповіщена про судовий розгляд справи дільничним судом Міхельштадту, тому не мала можливості захищати свої права та представляти законні інтереси, спростовується матеріалами справи. Так, з матеріалів справи встановлено, що в провадженні дільничного суду Міхельштадт наявна справа 44 F 655/22 EASO про права дитини та /або права та обов`язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківського піклування/опіки для ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , про яку заінтересована особа ОСОБА_4 була обізнана, та саме в рамках цієї справи винесено рішення про визнання якого просить в своєму клопотанні заявник, відтак остання належним чином повідомлена про судове провадження про права та обов`язки батьків по відношенню до дітей. В ФРН провадження у справі про права та обов?язки батьків по відношенню до дитини з приводу батьківської опіки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є відкритим раніше, ніж 22.11.2022 р., що підтверджується копією рішення від 13.09.2022 р. по справі N? 44 F 498/22 EASO про встановлення прикордонного бар?єру для дітей в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням та копією рішення від 08.12.2022 р. по справі N? 44 F 498/22 EASO про накладення штрафу на ОСОБА_17 в розмірі 10 000 євро та вимогу утриматися від вивезення нею дітей в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням.

Згідно із п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року за № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражі і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України» клопотання про визнання й виконання рішень іноземних судів (арбітражів) суд розглядає у визначених ними межах і не може входити в обговорення правильності цих рішень по суті, вносити до останніх будь-які зміни.

У відповідності до вимог ч. 6 ст. 473 ЦПК України за наслідками розгляду клопотання, а також заперечення у разі його надходження, суд постановляє ухвалу про визнання в Україні рішення іноземного суду та залишення заперечення без задоволення або про відмову у задоволенні клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню.

Розглядаючи справу , судова колегія звертає увагу на ту обставину що Конвенція, скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів через консульські установи, від 05.10.1961 р. передбачає право, а не обов?язок договірних держав цієї Конвенції легалізувати документи апостилем, що є альтернативним способом консульської легалізації. (абз.аб3.1, 2 ст. 3 Конвенції). Між Україною та ФРН відсутній міжнародний договір, на підставі якого рішення суду ФРН може бути визнано в Україні через процедуру консульської легалізації або апостилювання, а отже, таке рішення може бути визнане за принципом взаємності в судовому порядку.

Отже, розглядаючи клопотання про визнання на території України рішення іноземного суду, судова колегія погоджується з висновком про задоволення клопотання про визнання в Україні рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, та залишення заперечення без задоволення.

Посилання апелянта на ту обставину, що судом припущено помилки, вказавши, що ОСОБА_4 була присутньою під час засідання 08.12.2022 року в дільничому суді Міхельштадту є слушним, однак частково, так як наявність рішення від 13.09.2022 р. по справі N? 44 F 498/22 EASO про встановлення прикордонного бар?єру для дітей в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням та копією рішення від 08.12.2022 р. по справі N? 44 F 498/22 EASO про накладення штрафу на ОСОБА_17 в розмірі 10 000 євро та вимогу утриматися від вивезення нею дітей в перекладі на українську мову з нотаріальним посвідченням заінтересованою стороною не заперечувалось що свідчить про обізнаність про наявність судового провадження.

Доводи апелянта про те, що клопотання про визнання рішення іноземного суду, що но потребує примусового виконання було подано та підписано представником заявника ОСОБА_11 - адвокатом Цибульською О.Ю. . Як вбачається із матеріалів справи, клопотання подано до суду 21 червня 2023 року, тобто після 01 січня 2022 року, при цьому, адвокатом Цибульською О.Ю. долучено ордер старого зразка (форма затверджена рішенням Ради адвокатів України №36 від 17 грудня 2012 року) на надання правової допомоги, не є слушними так як стороною не оспорювалась чинність наданого повноваження на ведення справи в місцевому суді, а в апеляційному ордер на преставництво відповідає вимогам чинним на час розгляду (а.с.133).

Доводи апелянта про те, що суддею першої інстанції не було враховано, що провадження у справі 523/8740/22 відносно спору про опіку та утримання дітей, за вирішенням якого ОСОБА_4 звернулася до Суворовського районного суду міста Одеси було відкрито 25.08.2022 року, не є слушними так як не відповідають змісту оскаржуваної ухвали (а.с.101-102).

Інши доводи апелянта носять формальний характер і є непогодженням з судовим рішенням що по суті не є критикою судового рішення.

Судова колегія погоджується з проаналізованими судом першої інстанції в сукупності дослідженими доказами, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин, та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що стороною апелянта не доведено тих обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а тому заявлені вимоги задоволенню не підлягають .

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 31 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 15 лютого 2024 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді М.В. Назарова

Ю.П. Лозко