Категорія 11 Доповідач Павицька Т. М.
У Х В А Л А

31 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого: Павицької Т.М.

суддів: Трояновської Г.С., Галацевич О.М.

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №295/11891/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Трансорендосервіс» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , правонаступником якого є ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Управління державного архітектурно - будівельного контролю Житомирської міської ради про усунення перешкод у користуванні та розпорядженні майном, за апеляційними скаргами представника ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 10 січня 2023 року,

в с т а н о в и в:

В жовтні 2020 року ТОВ «Трансорендосервіс» звернулося до суду з позовом, у якому просило зобов`язати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 за власний рахунок знести прибудову до нежилих приміщень, загальною площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 10 січня 2023 року позовні вимоги ТОВ «Трансорендосервіс» задоволено. Зобов`язано ОСОБА_1 , ОСОБА_2 за власний рахунок знести прибудову до нежилих приміщень, загальною площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . Вирішено питання судових витрат.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції представник ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та правонаступник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ «Трансорендосервіс».

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21 грудня 2023 року частково задоволено клопотання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про призначення судової будівельно - технічної експертизи. Призначено у цивільній справі №295/11891/20 додаткову судову будівельно - технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1. Чи можливо облаштувати інший, ніж зазначений у технічному паспорті на підвальні приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , вхід/вихід до підвальних приміщень літ. А загальною площею 123,7 кв. м., що належать ТОВ «Трансорендосервіс» без знесення прибудови до нежилих приміщень площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м. першого поверху житлового будинку по АДРЕСА_1 ?

2. У випадку можливості облаштувати інший, ніж зазначений у технічному паспорті на підвальні приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , входу/виходу, визначити яка вартість усіх будівельних робіт по облаштуванню окремого входу/виходу до підвальних приміщень літ. А загальною площею 123,7 кв. м., що належать ТОВ «Трансорендосервіс»?

Проведення експертизи доручено експертові ТОВ «Центр будівельних та земельних експертиз» Свістунову І.С. (10014, м. Житомир, вул. Миколи Лисенка, 16, оф. 6). Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до ст. ст. 384-385 КК України. Витрати по проведенню експертизи покладено на ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . В розпорядження експерта надано матеріали цивільної справи №295/11891/20. Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

29 грудня 2023 року на адресу Житомирського апеляційного суду від ТОВ «Центр будівельних та земельних експертиз» надійшло клопотання про необхідність погодження строку виконання та оплати судової будівельно-технічної експертизи, а також клопотання про надання додаткових матеріалів необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертизою та забезпечення натурного обстеження об`єктів дослідження.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04 січня 2024 року поновлено апеляційне провадження у даній справі для вирішення клопотань судового експерта.

31 січня 2024 року на електронну адресу суду від правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 надійшла заява про відвід судового експерта ТОВ «Центр будівельних та земельних експертиз» Свістунова І.С.

Заява мотивована тим, що в суді першої інстанції за клопотанням позивача у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено судовому експерту Свістунову І.С. Вказує, що вона не приймала участі у справі, а тому була позбавлена можливості оскаржити до суду апеляційної інстанції ухвалу суду першої інстанції про зупинення провадження у зв`язку з призначенням судової експертизи та питання, які ставилися перед експертизою. Зазначає, що за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи прибудова до нежитлових приміщень загальною площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , є об`єктом будівництва та належить до нерухомого майна, переміщення якого є неможливим без знецінення та зміни функціонального призначення. Прибудова перешкоджає (унеможливлює) доступ до нежитлових приміщень підвального поверху, загальною площею 123,7 кв.м., оскільки частина прибудови влаштована над сходами, що ведуть від приміщення, у якому знаходиться вихід на вулицю з належних позивачу підвальних приміщень. Вказує, що вказаний висновок експерта покладено в основу рішення суду першої інстанції про задоволення позову, з яким вона не погодилася та подала апеляційну скаргу, заперечуючи проти дій суду першої інстанції про призначення судової експертизи та незгоди з її проведенням судовим експертом Свістуновим І.С. та його висновком. Як підстави для відводу посилається на ч.1 ст. 38 та п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України, зазначаючи при цьому, що сумнів в упередженості судового експерта Свістунова І.С. полягає в тому, що експерт є заінтересованою особою, оскільки вирішив питання щодо неможливості переміщення прибудови, хоча в ухвалі суду першої інстанції про призначення судової експертизи таке питання не ставилося. Вказує, що судовий експерт Свістунов І.С. у висновку наданому в суді першої інстанції ніякого варіанту перебудови не запропонував. Також зазначає, що експертом у висновку наданому в суді першої інстанції не було досліджено питання наявності факту доступу позивача до підвальних приміщень. Враховуючи викладене просила задовольнити заяву про відвід судового експерта Свістунова І.С.

Вирішуючи питання про наявність підстав для відводу судового експерта ТОВ «Центр будівельних та земельних експертиз» Свістунова І.С. колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 38 ЦПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 36 цього Кодексу. Експерт або спеціаліст, крім того, не може брати участь у розгляді справи, якщо:

1) він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від учасників справи;

2) з`ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

Згідно зі ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

За умовами частин 3, 4 ст. 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим, а заявник зобов`язаний надати докази упередженості судді у випадку наявності обставин, що викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді (ч. 5 ст. 36 ЦПК України).

За приписами ст. 4 ЗУ «Про судову експертизу» незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: процесуальним порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

За приписами ст. 12 ЗУ «Про судову експертизу», незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний: 1) провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок; на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку; заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Інші обов`язки судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що предметом позову у даній справі є зобов`язання знести прибудову до нежилих приміщень, загальною площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 08 вересня 2021 року було задоволено клопотання представника позивача про призначення у вказаній справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

- чи є прибудова до нежилих приміщень, загальною площею 53,1 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23042648) та 20,2 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23043803) за адресою: АДРЕСА_1 , нерухомим майном?

- чи відповідає прибудова до нежилих приміщень загальною площею 53,1 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23042648) та 20,2 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23043803) за адресою: АДРЕСА_1 , вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- чи перешкоджає прибудова до нежилих приміщень загальною площею 53,1 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23042648) та 20,2 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23043803) за адресою: АДРЕСА_1 , доступу до підвальних приміщень, загальною площею 123,7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ТОВ «Трансорендсервіс»?

Згідно з висновком судового експерта Свістунова І.С. ТОВ «Центр будівельних експертиз» за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №404/08-2022 від 11.08.2022, прибудова до нежитлових приміщень загальною площею 53,1 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23042648) та 20,2 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23043803), які розташовані на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , є об`єктом будівництва та належить до нерухомого майна, переміщення якого є неможливим без знецінення та зміни функціонального призначення.

Будівництво прибудови до нежитлових приміщень загальною площею 53,1 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23042648) та 20,2 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23043803), які розташовані на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , здійснено з порушенням вимог наступних законодавчих та чинних в Україні у галузі містобудівної діяльності, нормативно-правових актів (які були чинні на дату будівництва):

- частини першої статті 376 Цивільного Кодексу України, так як будівництво об`єкта нерухомого майна (прибудови) здійснено на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи та належно затвердженого проекту;

- пункту другого частини першої статті 34 та абзацу другого частини другої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», так як виконання будівельних робіт зі зведення прибудови здійснено без реєстрації відповідного дозвільного документа - декларації про початок виконання будівельних робіт;

- абзаців третього і четвертого статті 28 Закону України «Про архітектурну діяльність», так як забудовником не отримано в установленому законодавством порядку відповідний документ дозвільного характеру, який дає право на виконання робіт, пов`язаних із реконструкцією житлового будинку шляхом будівництва прибудови;

- пунктів 8.14, 9.3, 9.11 та 10.4 ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», так як: при проектуванні реконструкції житлового будинку заборонено безсистемна зміна фасаду (п. 8.14); при будівництві прибудови відсутній висновок про технічний стан несучих конструкцій житлового будинку відповідного зразка, наявність якого, у даному випадку, є обов`язковою (п. 9.3); можливість з виконання робіт з реконструкції будинку з будівництвом прибудови, не підтверджена відповідними розрахунком за несучою здатністю, стійкістю, тріщиностійкістю і деформативністю усіх несучих конструкцій і будинку в цілому (п. 9.11);

- пунктів 6.1.1, 6.1.2 та 9.1.18 ДБН В.2.2-2-2009 «Будинки і споруди. Громадські будинки та споруди. Основні положення», щодо наявності та облаштування шляхів евакуації з приміщень підвального поверху загальною площею 123,7 кв.м;

- абзацу другого пункту 4.7, пунктів 4.9., 4.10., 4.16 ДБН В.1.1-7-2002 «Пожежна безпека об`єктів будівництва», а також абзаців першого та другого пункту 2* Додатку 3.1 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» щодо протипожежних вимог;

- пунктів 2.19 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», щодо незабезпечення мінімальної ширина тротуару в розмірі 1,5 метри.

Прибудова до нежитлових приміщень загальною площею 53,1 кв.м (номер об`єкта в РПВН 23042648) та 20,2 кв.м. (номер об`єкта в РПВН 23043803), які розташовані на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку перешкоджає (унеможливлює) доступ до нежитлових приміщень підвального поверху, загальною площею 123,7 кв.м., які є вбудованими в житловий багатоквартирний будинок за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки частина прибудови влаштована над сходами, що ведуть від приміщення, позначеного на плані від 04.12.2017 за №1-17 (площею 4,6 кв.м.).

20 грудня 2023 року на електронну адресу Житомирського апеляційного суду від ОСОБА_3 надійшло клопотання про призначення судової будівельно - технічної експертизи, проведення якої просила доручити судовому експерту Жила-Борисенко Т. (м. Житомир, вул. Київська, 88, оф. 228). На вирішення експертизи просила поставити питання: чи можливо облаштувати вихід у двір з підвальних приміщень літ. А загальною площею 123,7 кв. м., що належать ТОВ «Трансорендосервіс» без знесення прибудови до нежилих приміщень площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м. першого поверху житлового будинку по АДРЕСА_1 ?

Клопотання обґрунтоване тим, що судом першої інстанції було вирішено питання про призначення судової експертизи за її відсутності, вона були позбавлена можливості надати докази, заявити клопотання. Вказувала, що судом першої інстанції порушено перед експертом питання, вирішення яких не було спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у даній справі, а також було порушено порядок призначення експертизи. Доводів щодо незаконності дій судового експерта Свістунова І.С. при проведенні судової будівельно-технічної експертизи, подане клопотання не містило.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21 грудня 2023 року частково задоволено клопотання ОСОБА_3 про призначення судової будівельно - технічної експертизи. Призначено у цивільній справі №295/11891/20 додаткову судову будівельно - технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання:

1. Чи можливо облаштувати інший, ніж зазначений у технічному паспорті на підвальні приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , вхід/вихід до підвальних приміщень літ. А загальною площею 123,7 кв. м., що належать ТОВ «Трансорендосервіс» без знесення прибудови до нежилих приміщень площею 53,1 кв.м. та 20,2 кв.м. першого поверху житлового будинку по АДРЕСА_1 ?

2. У випадку можливості облаштувати інший, ніж зазначений у технічному паспорті на підвальні приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , входу/виходу, визначити яка вартість усіх будівельних робіт по облаштуванню окремого входу/виходу до підвальних приміщень літ. А загальною площею 123,7 кв. м., що належать ТОВ «Трансорендосервіс»?

За приписами до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України).

Серед джерел доказів, відповідно до ст. 76 ЦПК України, є висновок експерта.

За приписами ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу.

Враховуючи те, що перелічені правонаступником ОСОБА_2 - ОСОБА_3 в заяві обставини для відводу експерта не доведені належними доказами у розумінні ст. ст. 74, 76-77 ЦПК України (щодо упередженості експерта при виконанні покладених на нього обов`язків), а отже - не є підставами, за наявності яких, згідно приписів ст. 36, 38 ЦПК України є можливим відвід судового експерта, а доводи заявника ґрунтуються на припущеннях, колегія суддів дійшла висновку, що заява задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 36, 38, 39, 40, 367, 368 ЦПК України, суд

у х в а л и в :

У задоволенні заяви правонаступника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про відвід судового експерта ТОВ «Центр будівельних експертиз» Свістунова Ігоря Сергійовича - відмовити.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді