Справа № 465/1205/17 Головуючий у 1 інстанції: Марків Ю.С.
Провадження № 22-ц/811/1782/23 Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі:

головуючої: Н.П. Крайник

суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри

при секретарі: О.О. Гай

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 на рішення Франківського районного суду м. Львова від 09 травня 2023 року у справі за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар» до ОСОБА_1 про стягнення матеріальної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

У провадженні Франківського районного суду м. Львова перебувало кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України.

Вироком Франківського районного суду міста Львова від 27 червня 2017 року у справі № 465/1205/17 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. У задоволенні цивільного позову ПрАТ «Київстар» про стягнення шкоди в сумі 298 935,11 гривень відмовлено.

Вирок Франківського районного суду міста Львова від 27 червня 2017 року в частині відмови у задоволенні цивільного позову оскаржив представник ПрАТ «Київстар» - Гладьо Ю.О.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року апеляційну скаргу представника ПрАТ «Київстар» - Гладьо Ю.О. залишено без задоволення, вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000017 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 12 вересня 2019 року касаційну скаргу представника цивільного позивача ПрАТ «Київстар» - Гладьо Ю.О. задоволено частково, вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 в частині цивільного позову скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Як убачається з матеіралів справи, звертаючись до суду з цивільним позовом про стягнення з ОСОБА_1 матеріальної шкоди, ПАТ «Київстар» посилалося на те, що протягом 2016 року, як було встановлено матеріалами кримінального провадження, відповідач з метою особистого збагачення в незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж та надання в користування каналів зв`язку, не маючи відповідної ліцензії, в порушення вимог Закону України «Про телекомунікації», Постанови КМУ №295 від 11.04.2012 року «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», Наказу Державного комітету зв`язку та інформатизації України №19 від 14.02.2001 року «Про затвердження Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв`язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою» встановив та відповідним чином налагодив програмно-апаратний комплекс за адресами: АДРЕСА_1 , м. Львів, вул. В.Великого, 4/131, м. Львів, вул. Богданівська, 44 та м. Львів, вул. Гнатюка, 24, за допомогою якого здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку ПАТ «Київстар», що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації міжнародного трафіку та завдало позивачу матеріальної шкоди на загальну суму 298935,11 грн.

21 листопада 2019 року представник ПрАТ «Київстар» подав заяву про зменшення позовних вимог, в якій просив стягнути з ОСОБА_1 268 670 гривень матеріальної шкоди, завданої позивачу незаконними діями відповідача в період з лютого по червень 2016 року.

Оскаржуваним рішенням позов ПрАТ «Київстар» до ОСОБА_1 про стягнення матеріальної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ПрАТ «Київстар» матеріальну шкоду в розмірі 268670 (двісті шістдесят вісім тисяч шістсот сімдесят) гривень 00 коп.

Рішення суду оскаржив представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 .

Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи.

Зазначає, що задовольняючи позов ПрАТ «Київстар», суд першої інстанції не врахував, що позивачем не надано належних доказів на підтвердження розміру завданої майнової шкоди. Так, пунктами 2, 2.2. Наказу Державного комітету зв`язку та інформатизації № 33 від 22.02.2000 року передбачено, що оператори з надання послуг міжнародного та міжміського телефонного зв`язку в разі виявлення порушень порядку маршрутизації викликів зобов`язані інформувати про це Держкомзв`язкуз метою визначення збитків операторам зв`язку. Тактим чином, саме Державний комітет зв`язку та інформатизації визначає збитки операторам зв`язку у випадку порушення маршрутизації міжнародного трафіку. Позивачем не долучено до матеріалів справи доказів на підтвердження звернення позивача до Держкомзв`язкуз заявами про визначення розміру збитків.

Також судом першої інстанції не враховано, що ПрАТ «Київстар» отримувало від відповідача кошти, пов`язані з наданням послуг внутрішнього голосового трафіку, що є підставою для зменшення розміру завданої позивачу шкоди.

Поза увагою суду також залишився той факт, що пропуск міжнародного голосового трафіку на територію України відбувався за допомогою ІР-телефонії (даний факт встановлено вироком суду і підтверджено допитаними в судовому засіданні експертами). А дзвінки через мережу інтернет (ІР-телефонію) є значно дешевшими. При цьому, на час вчинення дій відповідачем, ПРАТ «Київстар» не мав встановлених обмежень щодо заборони на вхідні дзвінки, а також не було встановлено тарифів на пропуск голосового трафіку з ІР-телефонії у внутрішню мережу голосового телефонного трафіку. Відтак, якби абоненти ПрАТ «Київстар» на пряму користувались послугами ІР-телефонії, позивач також б не отримував жодного прибутку за пропуск голосового трафіку.

Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У засіданні суду апеляційної інстанції представник ПрАТ «Київстар» - Суха Ю.О. проти скарги заперечила, просила у задоволення скарги відмовити, рішення суду залишити без змін.

Відповідач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилися,хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, ОСОБА_2 подав заву про відкладення розгляду справи з підстав його зайнятості в іншому судовому засіданні, однак не долучив доказів на підтвердження зазначеного, тому суд вважає за можливе розглянути справу у їх відсутності по наявних матеріалах справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ПрАТ «Київстар» - Сухої Ю.О., перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних мотивів.

Згідно положень ст.ст.12, 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до положень статей ст.ст. 76,77,78 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 6 ст. 82 ЦПК України вирок суду у кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Згідно ст. 89 ЦПК України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому, ч. 2 ст. 22 ЦК України визначено поняття та види збитків. Зокрема, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно положень ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Встановлено, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року у справі № 465/1205/17 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. ёУ задоволенні цивільного позову ПрАТ «Київстар» про стягнення шкоди в сумі 298 935,11 гривень відмовлено.

Згідно зазначено вироку ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він у лютому 2016 року з метою незаконного збагачення шляхом втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку з використанням спеціального програмно-апаратного комплексу, ознайомившись на Інтернет-ресурсі «GSMmoney» із детальною інструкцією про налаштування за допомогою комп`ютерного обладнання підключень до мережі Інтернет та перетворення їх в «GSM канали», придбавши декілька стартових пакетів мобільного зв`язку, із використанням належного йому портативного комп`ютера (ноутбуку) та чотирьох модемів, почав здійснювати свою незаконну діяльність, спрямовану на несанкціоноване втручання в роботу мереж електрозв`язку оператора мобільного зв`язку «Київстар».

З метою реалізації свого злочинного умислу 01.04.2016 року ОСОБА_1 замовив на Інтернет-ресурсі компанії «Antrax», яка знаходиться у м. Рига, Республіка Латвія, спеціальне комп`ютерне обладнання для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозв`язку, а саме два GSM шлюзи та SIM-банк, та протягом травня-червня 2016 року залучав до підготовки для вчинення кримінального правопорушення заздалегідь не обізнаного про його дійсні наміри жителя АР Крим ОСОБА_3 , який на його прохання займався пошуком та орендою нежитлових приміщень у м. Львові для розміщення у них комп`ютерно-технічного обладнання, яке в подальшому використовувалось для здійснення несанкціонованого втручання в мережу електрозв`язку оператора мобільного зв`язку «Київстар».

В подальшому ОСОБА_1 здійснював придбання через мережу Інтернет у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_4 стартові пакети оператора мобільного зв`язку «Київстар» з метою їх використання у відповідному програмно-апаратному комплексі для здійснення несанкціонованого втручання у вказану мережу електрозв`язку.

Встановлено, що ОСОБА_1 за допомогою невстановлених слідством співробітників компанії «Antrax», яка знаходиться у м. Рига, Республіка Латвія, з використанням програмного забезпечення для віддаленого управління персональним комп`ютером «Team Viewer» налаштував придбане у них обладнання.

02.06.2016 року ОСОБА_1 доставив комп`ютерно-технічне обладнання в орендовані нежитлові приміщення, що знаходяться у АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 та здійснив їх підключення в єдину мережу. Керування (адміністрування) даним обладнанням здійснював ОСОБА_1 особисто з місця свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 за допомогою програм віддаленого доступу до персонального комп`ютера.

Згідно висновку комплексної комісійної комп`ютерно-технічної телекомунікаційної експертизи № 2 від 09.11.2016 року, ОСОБА_1 за допомогою програмно-апаратного комплексу здійснював несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв`язку операторів стільникового зв`язку України шляхом направлення міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування (ТМЗК) України (внутрішні з`єднання), минаючи міжнародний центр комутації (МЦК) України, а також встановлено наявність ознак зміни роботи мережі електрозв`язку, внаслідок якої певна інформація, що передавалась (дані щодо міжнародних голосових з`єднань), потрапляла у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати дану інформацію, тобто порушення встановленого порядку маршрутизації трафіку.

Таким чином, в період з лютого по червень 2016 року обвинувачений ОСОБА_1 з метою особистого збагачення в незаконний спосіб, не будучи оператором телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів зв`язку, не маючи відповідної ліцензії, виданої Національною комісією з питань регулювання зв`язку, в порушення вимог п. 1 ст. 33, п.2 ст. 42, п. 1 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» , п. 230 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, Положення про діяльність операторів міжміського, міжнародного зв`язку телефонної мережі загального користування України та їх взаємодію між собою встановив та відповідним чином налагодив програмно-апаратний комплекс за адресами у м. Львові, а саме на АДРЕСА_2 , вул. Богданівська, 44 та АДРЕСА_4 , за допомогою якого здійснював несанкціоноване втручання в мережу електрозв`язку національного оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації. При цьому, внаслідок порушення маршрутизації зв`язку з телекомунікаційного обладнання абонентів мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар» на телекомунікаційну мережу загального користування надходив вхідний міжнародний трафік голосової телефонії під виглядом викликів з мережі рухомого (мобільного) зв`язку. Телефонні номери абонентів мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар» використовувалися для підміни оригінального номеру абонента «А» при завершенні вхідного міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування.

Матеріалами справи встановлено, що внаслідок порушення маршрутизації зв`язку пропуск міжнародного трафіку тарифікувався як національний трафік, хоча фактично ПрАТ «Київстар» надавало послуги щодо пропуску міжнародного трафіку на територію України через сім-картки оператора. Таким чином, ПрАТ «Київстар» не отримало оплату за фактично надані послуги по пропуску міжнародного трафіку на територію України.

Згідно розрахунку завданої шкоди від 21 листопада 2018 року, здійсненого позивачем відповідно до номерів SIM-карток (ІСС) та номерів телефонів (MSISDN) мережі Київстар з врахуванням вартості хвилин вхідного міжнародного трафіку у період, в якому відбувалося несанкціоноване використання таких номерів відповідачем, розмір майнової шкоди, заподіяної ПрАТ «Київстар» внаслідок незаконних дій ОСОБА_1 становить 268 670 грн.

З пояснень, наданий в суді першої інстанції, завідуючого кафедри телекомунікацій НУ «Львівська політехніка» Климаша М.М., інженера 1-ї категорії ЗФ ДП «УДЦР» Миляна А.М. встановлено, що протиправними діями ОСОБА_1 завдано шкоди ПрАТ «Київстар», яка полягає у неотриманні останнім коштів за пропуск міжнародного вхідного трафіку до телекомунікаційної мережі рухомого (мобільного) зв`язку «Київстар». За нормальних умов трафік повинен потрапляти від іноземного оператора на МЦК (міжнародний центр комутації), а потім на сім-карту, яка приймає виклик. У такому випадку позивач отримав би кошти за пропуск міжнародного вхідного трафіку за вартістю, яка встановлюється операторами за надання таких послуг. Внаслідок того, що ОСОБА_1 порушено порядок маршрутизації трафіку, трафік заходив на сім-картку ПрАТ «Київстар» та надавалася послуга пропуску вхідного міжнародного трафіку, однак це здійснювалося минаючи МЦК. Тобто, позивач не міг самостійно ідентифікувати, що здійснюється пропуск міжнародного трафіку та з якої країни він надходить. Факт, що саме за допомогою сім-карток та програмно-апаратного комплексу, що вилучені в ОСОБА_1 , здійснювався пропуск вхідного міжнародного трафіку встановлено актами УДЦР, де фіксується час, тривалість та номерний ресурс, за допомогою якого здійснювався пропуск міжнародного трафіку.

Як убачається з актів УДЦР №32-13/МЕ08 від 11.01.2016, №32-31/МЕ08 від 18.01.2016, №32-32/МЕ08 від 18.01.2016, №32-48/МЕ08 від 25.01.2016, №32-49/МЕ08 від 25.01.2016, №32-50/МЕ08 від 25.01.2016, №32-87/МЕ08 від 01.02.2016, №32-88/МЕ08 від 01.02.2016, №32-89/МЕ08 від 01.02.2016, №32-100/МЕ08 від 08.02.2016, №32-101/МЕ08 від 08.02.2016, №32-122/МЕ08 від 15.02.2016, №32-123/МЕ08 від 15.02.2016, №32-142/МЕ08 від 22.02.2016, №32-143/МЕ08 від 22.02.2016, №32-144/МЕ08 від 22.02.2016, №32-166/МЕ08 від 29.02.2016, №32-167/МЕ08 від 29.02.2016, №32-176/МЕ08 від 09.03.2016, №32-177/МЕ08 від 09.03.2016, №32-178/МЕ08 від 09.03.2016, №32-183/МЕ08 від 14.03.2016, №32-184/МЕ08 від 14.03.2016, №32-185/МЕ08 від 14.03.2016, №32-208/МЕ08 від 21.03.2016, №32-209/МЕ08 від 21.03.2016, №32-210/МЕ08 від 21.03.2016, №32-235/МЕ08 від 28.03.2016, №32-236/МЕ08 від 28.03.2016, №32-237/МЕ08 від 28.03.2016, №32-244/МЕ08 від 04.04.2016, №32-245/МЕ08 від 04.04.2016, №32-246/МЕ08 від 04.04.2016, №32-260/МЕ08 від 11.04.2016, №32-275/МЕ08 від 18.04.2016, №32-276/МЕ08 від від 18.04.2016, №32-324/МЕ08 від 04.05.2016, №32-325/МЕ08 від 04.05.2016, №32-331/МЕ08 від 10.05.2016, №32-332/МЕ08 від 10.05.2016, №32-333/МЕ08 від 10.05.2016, №32-343/МЕ08 від 16.05.2016, №32-344/МЕ08 від 16.05.2016, №32-345/МЕ08 від 16.05.2016, №32-368/МЕ08 від 23.05.2016, №32-369/МЕ08 від 23.05.2016, №32-370/МЕ08 від 23.05.2016, №32-393/МЕ08 від від 30.05.2016, №32-394/МЕ08 від 30.05.2016, №32-395/МЕ08 від 30.05.2016, №32-410/МЕ08 06.06.2016, №32-411/МЕ08 від 06.06.2016, №32-412/МЕ08 від 06.06.2016, №32-420/МЕ08 від 13.06.2016, з телекомунікаційного обладнання абонентів мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар», яким надані номери, що зазначені в актах та відповідають тим, що є у розрахунку завданої шкоди, на телекомунікаційну мережу загального користування надходив вхідний міжнародний трафік голосової телефонії під виглядом викликів з мережі рухомого (мобільного) зв`язку. Телефонні номери використовувалися для підміни оригінального номеру абонента «А» при завершенні вхідного міжнародного трафіку голосової телефонії на телекомунікаційну мережу загального користування. Направлення міжнародного трафіку голосової телефонії від телекомунікаційного обладнання абонентів мережі рухомого (мобільного) зв`язку ПрАТ «Київстар», яким надані телефонні номери на телекомунікаційну мережу загального користування здійснювались, минаючи МЦК. Деталізація та обсяг дзвінків підтверджується також витягом з системи DWH (білінгова система обліку вхідних, вихідних дзвінків абонентів ПрАТ «Київстар»), де зафіксовано об`єм наданих послуг.

Постановляючи рішення про задоволення позову ПрАТ «Київстар», суд першої інстанції виходив з того, що незаконними діями відповідача позивачу завдано шкоду в розімі 268670,00 грн, який визначається як різниця між сумарною вартістю вхідного міжнародного трафіку та нарахувань білінгової системи за національну телефонію, а сумарна вартість вхідного міжнародного трафіку визначається із суми усіх дзвінків, виконаних з порушенням маршрутизації трафіку у хвилинах помноженої на вартість хвилини вхідного міжнародного трафіку. При цьому, відповідач не надав суду належних доказів на спростування застосованої позивачем формули розрахунку майнової шкоди та не надав належних доказів здійснення ним будь-яких оплат за послуги зв`язку в рахунок відшкодування завданих збитків.

З таким висновком суду колегія суддів погоджується повністю, оскільки такий відповідає обставинам справи та зібраним у справі доказам.

Колегія суддів вважає, що позивач правомірно застосував формулу розрахунку завданої йому матеріальної шкоди та обгрунтовано визначив розмір такої в сумі 268670 грн.

Доводи скарги правильних висновків суду не спростовують, підстав для задоволення скарги та скасування рішення суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 381, ст. 382, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Франківського районного суду м. Львова від 09 травня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 26 січня 2024 року.

Головуючий: Н.П. Крайник

Судді Я.А. Левик

М.М. Шандра