ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/6285/19 Номер провадження 22-ц/814/201/24Головуючий у 1-й інстанції Бобко Т.В. Доповідач ап. інст. Бутенко С. Б.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

Головуючого судді Бутенко С. Б.

Суддів Карпушина Г. Л., Обідіної О. І.,

за участю секретаря: Ракович Д. Г.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою представника Товариства з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - Камінської Марини Ігорівни

на рішення Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року в складі судді Бобко Т.В.

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , Акціонерного товариства «ОТП Банк», Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботину Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, ОСОБА_3 , Товариство з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс груп», про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, визнання правочину недійсним та витребування майна із чужого незаконного володіння,

в с т а н о в и в:

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом до ОСОБА_2 , АТ «ОТП Банк», Міськрайонного відділу державної виконавчої служби по Харківському району та місту Люботин Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків), із залученням третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, ОСОБА_3 , ТОВ «ОТП Факторинг Україна», про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, визнання правочину недійсним та витребування майна із чужого незаконного володіння.

Позов мотивовано тим, що на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 29.03.2006, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Чижовою Н. А. за № 801, вона є власником нежитлової будівлі їдальні літ «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі договору наступної іпотеки № РМ-SME 703/36/2008 від 12.02.2008, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Клопотовим С. Д. за № 459, позивач передала вказане майно в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» у забезпечення виконання кредитних зобов`язань боржника ОСОБА_3 за кредитним договором № СМ-SME 703/36/2008 від 12.02.2008 на суму 48 000 доларів США. При цьому, ОСОБА_3 запевнив позивача, що належним чином виконує свої зобов`язання за кредитним договором, а тому право власності позивача на вказане майно не буде порушене.

До 2019 року позивач не отримувала жодної інформації щодо реального виконання забезпеченого іпотекою кредитного зобов`язання, жодних вимог заставодержателем не пред`являлось. У 2019 році позивач засобами поштового зв`язку отримала від ДП «СЕТАМ» копію протоколу № 384560 проведення електронних торгів від 25.01.2019, відповідно до якого Міськрайонним ВДВС по Харківському району та м. Люботину ГТУЮ у Харківській області було відчужене належне позивачу нерухоме майно на користь ОСОБА_2 за 58 240 грн.

В подальшому, ознайомившись з документами виконавчого провадження, позивач дізналась, що за заявою ЗАТ «ОТП Банк» 27.06.2009 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Д. О. був вчинений виконавчий напис про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеної нежитлової будівлі запропоновано задовольнити вимоги стягувача на загальну суму 392 529,27 грн. При цьому, позивач не була зазначена у виконавчому написі в якості боржника.

Протягом встановленого у виконавчому написі строку, тобто протягом одного року, виконавчий лист не був пред`явлений до виконання.

На підставі договору про відступлення права вимоги від 07.06.2010, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. за № 5620, права вимоги за вказаним іпотечним договором на права іпотекодержателя перейшли від ЗАТ «ОТП Банк» до ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Незважаючи на те, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання збіг більше двох років тому, і АТ «ОТП Банк» втратило у 2010 році право вимоги за іпотечним договором на підставі вказаного вище договору про відступлення права вимоги, представник ПАТ «ОТП Банк» 07.11.2012 звернувся до відділу ДВС із заявою про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса, а державний виконавець Данько О. О. постановою від 08.11.2012 відкрив виконавче провадження № 35112064.

При цьому, позивач статусу боржника у виконавчому провадженні не набувала, не була повідомлена про відкриття виконавчого провадження, не знала про його існування, а тому була позбавлена можливості захисту своїх прав в межах виконавчого провадження. Протягом 2012-2017 році у відкритому виконавчому провадженні не вчинялось жодних дій, лише у 2018 році була винесена постанова про арешт майна боржника, проведено оцінку майна та на початку 2019 року відчужено нерухоме майно в ході електронних торгів.

Наведені обставини відкриття та реалізації заходів виконавчого провадження свідчать про те, що і посадовим особам АТ «ОТП Банк», і посадовим особам державної виконавчої служби було достовірно відомо про незаконний характер виконавчого провадження. Вчинена посадовими особами сукупність дій, кінцевим результатом яких став продаж нерухомого майна позивача, не є встановленим законом виконавчим провадженням. Такі дії відповідних посадових осіб, на думку позивача, містять ознаки кримінальних правопорушень, направлених на сприяння незаконному позбавленню позивача права власності не нерухоме майно під виглядом виконавчого провадження.

Отже, на час вчинення виконавчого напису були відсутні законні підстави для його вчинення, оскільки відповідним законом не було врегульовано ані можливість, ані підстави, ані порядок вчинення такого виду нотаріальних дій. Звернення стягнення на предмет іпотеки відбулось з порушенням умов щодо дострокового припинення договору та порушення основних гарантій прав іпотекодавця, без додержання яких звернення стягнення на іпотечне майно є неможливим.

На час пред`явлення виконавчого напису до примусового виконання він не мав юридичної сили в якості виконавчого документу, а ПАТ «ОТП Банк», який пред`явив вказаний документ до виконання - не був ані кредитором, ані заставодержателем за відповідним іпотечним договором, а тому не мав жодних повноважень стягувача по відношенню до ОСОБА_1 , а тому будь-які дії з примусового стягнення відносно останньої були завідомо незаконними та безпідставними.

Оскільки з підстав зазначених вище законне виконавче провадження було відсутнє, договір купівлі-продажу нерухомого майна, оформлений протоколом проведення електронних торгів від 25 січня 2019 року № 384560 по лоту № 32352, є недійсним правочином, який не утворює жодних юридичних наслідків, крім наслідків, пов`язаних з його недійсністю, оскільки на здійснення цього правочину було відсутнє вільне волевиявлення власника нерухомого майна, а сам правочин вчинено не уповноваженою особою.

Посилаючись на викладене, просила суд визнати протиправним та скасувати виконавчий напис, вчинений 27 червня 2009 року та зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 427 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж. О. про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; визнати протиправною та скасувати постанову від 08 листопада 2012 року державного виконавця відділу ДВС Харківського РУЮ ГТУЮ у Харківській області про відкриття виконавчого провадження № 35112064; визнати недійсним договір купівлі-продажу нежитлової будівлі їдальні літ «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , оформлений ДП «СЕТАМ» шляхом складення протоколу від 25 січня 2019 року № 384560 про проведення електронних торгів, переможцем яких став ОСОБА_2 ; витребувати в натурі із чужого незаконного володіння ОСОБА_2 у власність ОСОБА_1 нерухоме майно - їдальню літ «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року закрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження.

Рішенням Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 427, вчинений 27 червня 2009 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж. О., про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Витребувано нерухоме майно - нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 .

У задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору купівлі-продажу відмовлено.

Вирішено питання розподілу судових витрат. Стягнуто з ОСОБА_2 та АТ «ОТП Банк» на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі по 992,30 грн з кожного.

Не погодившись з вказаним рішенням, представник третьої особи - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - Камінської М. І. подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість рішення, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що станом на час розгляду справи та ухвалення спірного рішення ані АТ «ОТП Банк», ані ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не були кредиторами за кредитним договором від 12.08.2008, натомість належний кредитор ТОВ «ФК «Укрфінанс груп», прав якого беззаперечно стосується розгляд даної справи, не залучений до участі у справі.

Вказує, що висновок суду про відсутність направленого повідомлення Іпотекодавцю, на підставі якого визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, базується лише на поясненнях позивача, яка беззаперечно зацікавлена надавати пояснення на свою користь.

При цьому, судом було встановлено, що нотаріальна діяльність по Харківському міському нотаріальному округу Сульженко Ж. О. припинена, реєстраційне посвідчення анульоване з 21.07.2011, а документи приватного нотаріуса передано до нотаріального архіву, які в подальшому були знищені Харківським обласним державним нотаріальним архівом на підставі Акту від 15.05.2017, тому надати копію виконавчого напису не є можливим.

Зазначає, що позивач по справі добровільно погодилася на те, що б передати в іпотеку належну їй нежитлову будівлю, яка стала іпотечним майном, добровільно підписала договір іпотеки і погодилася нести відповідальність у випадку порушення виконання позичальником грошових зобов`язань, а тому нежитлові приміщення примусово реалізовані в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження» та Законом України «Про іпотеку», тобто в порядку, встановленому для виконання судових рішень.

Вважає, що при ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції порушив норми процесуального закону та неповно дослідив зібрані у справі докази, всі обставини справи в їх сукупності.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 адвокат Миронов О. А. вказує на невідповідність фактичним обставинам справи твердження апелянта та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року за заявою Камінської М. І. - представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залучено до участі у справі в якості правонаступника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» - ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс груп».

На підставі розпорядження голови Верховного Суду від 25.03.2022 № 14/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської областей)» справу було передано за підсудністю до Полтавського апеляційного суду.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

За правилами частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частинами першою, другою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 374, статті 375 ЦПК України, за результатами розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

По справі встановлено, що 12 лютого 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено кредитний договір № СМ-SME 703/36/2008, відповідно до якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 48 000 доларів США, а останній зобов`язався повернути кредит та сплатити проценти відповідно до умов договору до 12 лютого 2018 року шляхом внесення протягом строку дії договору щомісячних платежів рівними частинами.

Пунктом 1.9. вказаного договору визначений порядок дострокового виконання боргових зобов`язань за ініціативою банку, зокрема, передбачено, що незважаючи на інші положення договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов`язань за цим договором, та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки. При цьому зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення Банком на адресу позичальника відповідної Вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

Зобов`язання позичальника ОСОБА_3 за вказаним кредитним договором було забезпечено договором наступної іпотеки № РМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та майновим поручителем ОСОБА_1 , який посвідчений приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Клопотовим С. Д. за реєстровим № 459 та зареєстрований у Державному реєстрі іпотек 28.02.2008, реєстраційний номер обтяження 669216.

Предметом іпотеки є нерухоме майно - нежитлова будівля їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення, посвідченого 29.03.2006 приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Чижовою Н. А. за реєстровим № 801, який зареєстровано у Державному реєстрі правочинів 29.03.2006, номер правочину 1223035.

Тобто згідно умов кредитного договору та договору іпотеки, боржник є відмінним від іпотекодателя.

За умовами договору іпотеки (пункт 6.2.) іпотекодержатель має право задовольнити з вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої з таких обставин (далі - «іпотечного випадки»): несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк, і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі; порушення іпотекодавцем будь-якого з його зобов`язань за статтею 5 цього договору; інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та договором іпотеки.

У разі настання «іпотечного випадку» сторони дійшли згоди, що іпотекодержатель має право від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому чинним законодавством України (підпункт 6.4.1. пункту 6.2.) або набути право власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання (підпункт 6.4.1. пункту 6.2.), що іпотекодержатель обирає самостійно на власний розсуд.

27 червня 2009 року за заявою ЗАТ «ОТП Банк» приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Сульженко Ж. О. вчинений виконавчий напис № 427 про звернення стягнення на нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , і належить на праві власності ОСОБА_1 , яка на підставі договору наступної іпотеки № РМ-SME 703/36/2008 від 12 лютого 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Клопотовим С. Д. за реєстровим №459, передана в іпотеку ЗАТ «ОТП Банк» у забезпечення виконання кредитних зобов`язань за кредитним договором № СМ-SME 703/36/2008 від 12.02.2008, укладеним між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк».

За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеної нежитлової будівлі, запропоновано задовольнити вимоги стягувача в особі Філії ЗАТ «ОТП Банк» у м. Харкові в розмірі: суми заборгованості за кредитом - 46 000 доларів США, що еквіваленті 350 110,60 грн за період з 13 серпня 2008 року по 25 червня 2009 року; суми заборгованості за нарахованими процентами у розмірі 5264,11 доларів США, що еквівалентні 40 065,67 грн за період з 13 серпня 2008 року по 25 червня 2009 року та плати за вчинення цього виконавчого напису у розмірі 2 353 гривень, що загалом становить 392 529,27 грн. Строк пред`явлення виконавчого напису визначено протягом року з дня його вчинення.

Згідно наказу управління юстиції від 18 квітня 2011 року за № 422Є2 з 21 липня 2011 року нотаріальна діяльність по Харківському міському нотаріальному округу Сульженко Ж. О. припинена, а реєстраційне посвідчення анульоване у зв`язку з поданням нотаріусом письмової заяви. Документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса Сульженко Ж. О. передані на зберігання до Харківського обласного державного нотаріального архіву.

З листа в.о. завідувача Харківського обласного державного нотаріального архіву Тетяни Новік № 3281/01-21 від 03 листопада 2020 року вбачається, що документи приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області Сульженко Ж. О. передано до нотаріального архіву згідно з Актом від 05 березня 2012 року, присвоєно справу архівного фонду № 105. За обліковими документами фонду № 105 «Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Харківської області Сульженко Ж. О» в «Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій» за 2009 рік приватним нотаріусом виконано запис про вчинення нотаріальної дії (виконавчий напис) 27 червня 2009 року за реєстровим номером 427. Надати копію напису не є можливим, оскільки справи під індексом № 02-20 «Копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені» за 2009 рік були знищені Харківським обласним державним нотаріальним архівом на підставі Акту № 2 від 15 травня 2017 року про вилучення та знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду.

07 листопада 2012 року представник ПАТ «ОТП Банк» подав до Відділу державної виконавчої служби Харківського районного управління юстиції заяву про примусове виконання виконавчого напису нотаріуса та постановою старшого державного виконавця ВДВС Харківського РУЮ Данько О.О. від 08 листопада 2012 року відкрито виконавче провадження № 35112064 з примусового виконання виконавчого напису № 427 від 27 червня 2009 року про звернення стягнення на вищевказану нежитлову будівлю. Боржником у виконавчому провадженні зазначений ОСОБА_3 , стягувачем - ПАТ «ОТП Банк».

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 172878862 від 07 липня 2019 року, 07 червня 2010 року право вимоги за договором іпотеки було відступлено новому іпотекодержателю - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відповідно до договору про відсунення прав вимоги від 07 червня 2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бондар І. М. за реєстровим № 5620.

В межах виконавчого провадження № 35112064 постановами старшого державного виконавця міськрайонного ВДВС по Харківському району та м. Люботину ГТУЮ у Харківській області Нагорної К. В. від 11.06.2018 та 15.06.2018 накладено арешт на нежитлову будівлю їдальні, літ. «а1», загальною площею 243,5 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 , та призначено суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні з метою встановлення вартості арештованого майна для його подальшої реалізації.

Відповідно до Звіту № 2073/18 про оцінку майна від 07.09.2018, наданого суб`єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_4 , початкова вартість об`єкту оцінки - вказаної нежитлової будівлі їдальні, загальною площею 243,5 кв. м, станом на дату оцінки складає 83 200 грн.

Згідно протоколу проведення електронних торгів від 25 січня 2019 року за № 384560 в рамках виконавчого провадження № 35112064 ДП «СЕТАМ», яким були організовані та проведені електронні торги, було реалізовано майно - нежитлову будівлю їдальні літ. «А-1» загальною площею 243,50 кв. м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , за ціною 58 240 грн. Переможцем електронних торгів по лоту № 3235268 визнано ОСОБА_2 .

На підставі вказаного протоколу проведення електронних торгів старшим державним виконавцем Нагорною К. В. складений акт про реалізацію предмета іпотеки від 15 лютого 2019 року, який є підставою для видачі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів.

Як вбачається з Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 07 липня 2019 року № 172878862 приватним нотаріусом Харківського районного нотаріального округу Гаража Н. П. 19 лютого 2019 року видано свідоцтво № 534, відповідно до якого вказана нежитлова будівля їдальні належить в цілому на праві власності ОСОБА_2 . Право власності зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 19 лютого 2019 року, номер запису про право власності 30360858.

Згідно розпорядження державного виконавця Нагорної К. В. № 35112064 від 04.02.2019 грошові кошти у сумі 55 328 грн, що надійшли 28.01.2019 на рахунок з обліку депозитних сум при примусовому виконанні виконавчого документа № 427, виданого 27.06.2009, спрямовано на користь ПАТ «ОТП Банк», а 5 012 грн на сплату виконавчого збору на рахунок ГУ ДКСУ в Харківській області.

Згідно інформації про виконавче провадження № 35112064, старшим державним виконавцем Нагорною К. В. 25.03.2019 винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 15 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження».

У справі, яка переглядається, спір між сторонами виник щодо неправомірності вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі передбачає процедуру дотримання порядку звернення стягнення на предмет іпотеки, встановлену Законом України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 року № 898-IV.

Відповідно до вказаного Закону іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (частини перша, третя статті 33 Закону № 898-IV).

За змістом статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель вправі розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону, у тому числі шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, лише після спливу строку виконання письмової вимоги про усунення порушення, що її у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель повинен надіслати іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, із встановленням не менш ніж тридцятиденного строку для усунення вказаних порушень, і у разі, якщо вимога іпотекодержателя залишається без задоволення.

Проте, матеріали справи такої вимоги іпотекодержателя АТ «ОТП Банк» до боржника ОСОБА_3 та іпотекодавця ОСОБА_1 не містять, що свідчить про порушення пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 р. за № 283/8882, що діяла на час вчинення спірного виконавчого напису Сульженко Ж. О., приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу 07.06.2009, щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору лише після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Таким чином, по справі не встановлено і суду не доведено, що на час вчинення виконавчого напису 07.06.2009 щодо майна позивача ОСОБА_1 іпотекодержатель АТ «ОТП Банк» мав право розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки та вчиняючи виконавчий напис приватний нотаріус Сульженко Ж. О. дотрималась порядку вчинення такої нотаріальної дії.

В матеріалах справи також відсутні докази безспірності заборгованості, як обов`язкової умови вчинення нотаріальної дії звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки згідно пункту 1.9. кредитного договору № СМ-SME 703/36/2008 від 12.02.2008 зобов`язання позичальника ОСОБА_3 з дострокового повернення кредиту в цілому виникає лише з дня направлення банком відповідної вимоги боржнику, що по справі не встановлено і суду таких обставин не доведено.

На час звернення АТ «ОТП Банк» із заявою про вчинення нотаріальної дії прострочена заборгованість за вказаним кредитом за період з 13.08.2008 по 25.06.2009 становила 4 400 доларів США та за процентами - 2 984,24 долари США, тоді як виконавчий напис було вчинено на суму заборгованості за цей період, що дорівнює 46 000 доларів США кредиту та 5 264,11 доларів США процентів у гривневому еквіваленті, за відсутності доказів виникнення у заявника відповідного права вимагати дострокового повернення кредиту.

Нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік) (пункт 20 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19)).

Згідно Переліку у редакції на час вчинення виконавчого напису стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, здійснюються за наявності оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Запропонувавши до стягнення заборгованість за кредитними зобов`язаннями, строк виконання яких ще не настав, нотаріус фактично вирішив питання права АТ «ОТП Банк», що не входить до сфери його повноважень.

Отже, вирішуючи справу, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що безспірність заборгованості - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат») та як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Таких висновків суд дійшов з дотриманням норм матеріального та процесуального права, встановивши фактичні обставини справи, які доводами апеляційної скарги не спростовуються.

Доводи апеляційної скарги представника третьої особи щодо неналежності відповідача по справі відхиляються апеляційним судом як безпідставні, оскільки перехід прав до нового кредитора - ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс груп» на підставі договору факторингу № 06082019 від 06.08.2019, та заміна стягувача ПАТ «ОТП Банк» на ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у виконавчому провадженні № 35112064 згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 30.10.2018 у справі № 635/4157/18, не змінюють складу учасників спірних правовідносин, оскільки на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, що оспорюється позивачем, ініціював питання звернення стягнення на належне позивачу нерухоме майно стягувач - АТ «ОТП Банк», який заяв про заміну його правонаступником при розгляді справи в суді першої інстанції не подавав та відповідних доказів суду не надавав.

У постановах Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 519/77/18 (провадження № 61-10311св19), від 06 жовтня 2021 року у справі № 201/9570/18 (провадження № 61-7299св21), від 13 липня 2022 року у справі № 761/825/20 (провадження № 61-12951св21), від 02 листопада 2022 року у справі № 758/14101/16-ц (провадження № 61-17550св21) зроблено правовий висновок, що справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів. Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.

Оскільки судом встановлено, що такою особою, яка порушили права позивача, є АТ «ОТП Банк», притягнутий позивачем як відповідач по справі, суд першої інстанції правомірно поклав відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис на дану юридичну особу, цивільна процесуальна право- та дієздатність якої не припинена та яка є належним відповідачем у цій справі.

Права іпотекодержателя за Договором наступної іпотеки № РМ-SME 703/36/2008 від 12.02.2008 до ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс груп» не передавались, тому доводи апеляційної скарги, що саме дана особа має відповідати за позовом ОСОБА_1 є безпідставними.

Згідно вимог статей 12, 81 ЦПК України обов`язок доказування та подання доказів покладається на сторони, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Заперечуючи проти доводів позивача, сторона відповідача не надала доказів дотримання порядку звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса та факт належного повідомлення іпотекодавця про наявність заборгованості за кредитом та безспірності такої заборгованості на час звернення із заявою про вчинення нотаріальної дії не довела.

Припинення нотаріальної діяльності по Харківському міському нотаріальному округу приватного нотаріуса Сульженко Ж. О. та знищення копій виконавчих написів та документів, на підставі яких вони вчинені, що знаходились у справах нотаріуса, не звільняє відповідача від обов`язку доказування обставин справи.

В частині застосування положень статті 388 ЦК України правильність висновків суду першої інстанції доводами апеляційної скарги представника ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не спростовується.

Судом встановлено, що спірне нерухоме майно вибуло з володіння власника поза її волею в порядку виконання незаконного виконавчого напису нотаріуса, що є підставою для витребування майна від добросовісного набувача - переможця прилюдних торгів відповідача ОСОБА_2 , який з рішенням суду першої інстанції погодився.

Положення частини другої статті 388 ЦК України на спірні правовідносини не поширюються та посилання апелянта на правила, що стосуються виконання судового рішення, як обов`язкового акту правосуддя, не ґрунтується на нормах закону.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухвалено відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права та на підставі повно, всебічно з`ясованих обставин справи, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженої відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - Камінської Марини Ігорівни - залишити без задоволення.

Рішення Харківського районного суду Харківської області від 02 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. Б. Бутенко

Судді Г. Л. Карпушин

О. І. Обідіна