Номер провадження: 22-ц/813/1196/24
Справа № 501/694/19
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М.І.
Доповідач Карташов О. Ю.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Стахової Н.В.

за участю секретаря судового засідання - Булацевської Я.В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ»

третя особа - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом до ДП морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа -Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилався на те, що він працював в ДП МТП «Чорноморськ» докером механізатором четвертого терміналу 2 класу з режимом роботи: в день з 08:00 до 20:00, ніч - з 20:00 по 08:00, 24 години відпочинок, вдень 08:00 до 20:00, 48 годин відпочинок.

06 грудня 2018 року в.о. директора порту видано наказ № 605 «Про зміну істотних умов праці для докерів - механізаторів четвертого терміналу», яким встановлено новий режим роботи.

05 лютого 2019 року в.о. директора порту видано наказ №66/О - 3 «Про припинення трудового договору», відповідно до якого він підлягав звільненню з 03 березня 2019 року за п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Посилаючись на те, що згоди на зміну робочого часу він не давав, новий режим роботи введено без узгодження та згоди НПП МТП «Чорноморськ», позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. директора ДМ МТП за № 605 від 06 грудня 2018 року про зміну істотних умов праці, в частині встановлення докеру - механізатору другого класу четвертого терміналу ОСОБА_1 . пунктом 2 Наказу режиму роботи; визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора ДП МТП «Чорноморськ» за № 66/О-3 від 05 лютого 2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення ОСОБА_1 з ДП МТП «Чорноморськ»; поновити ОСОБА_1 в ДП МТП «Чорноморськ» на посаді докера-механізатора другого класу четвертого терміналу; стягнути з ДП МТП «Чорноморськ» середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 березня 2019 року по час постановлення рішення суду.

Історія справи

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без задоволення. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 30 липня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року та постанову Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року скасовано. Справу № 501/694/19 передано на новий розгляд до суду першої інстанції. З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасовані рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року та постанова Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року втратили законну силу та подальшому виконанню не підлягають.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного суду від 26 квітня 2022 року ухвалено апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року - скасувати.

Постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за № 605 від 06 грудня 2018 року «Про зміну істотних умов праці», в частині пункту 2 Наказу щодо встановлення докеру-механізатору другого класу четвертого терміналу ОСОБА_1 режиму роботи.

Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за № 66/О-3 від 03 березня 2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення ОСОБА_1 з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ».

Поновити ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» на посаді докера-механізатора другого класу четвертого терміналу.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (код ЄДРПОУ ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 березня 2019 року по 23 грудня 2020 року в сумі 168 071, 30 гривень.

Постанову суду апеляційної інстанції, в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, допустити до негайного виконання.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (код ЄДРПОУ ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати у справі в сумі 1 600, 80 гривень.

Додатковою постановою Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року стягнуто з ДП «МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2020 року по 26 квітня 2022 року в сумі 129 561,94 грн.

Постановою Верховного суду від 22 лютого 2023 року касаційні скарги державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задоволено частково.

Постанову Одеського апеляційного суду від 26 квітня 2022 року та додаткову постанову Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року скасувано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року ухвалено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійні вимоги: Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення часу вимушеного прогулу відмовити повністю.

Суд першої інстанції керувався тим, що недоведеність, а отже відсутність порушення права позивача, тягне за собою відмову у його захисті судом і, відповідно, має наслідком відмову у позові.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23.12.2020р. скасувати та ухвалити нове рішення яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити у повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не встановлено та не досліджено, чи виконано відповідачем спеціальні норми матеріального права, якими фактично закріплено неможливість зміни та запровадження нових суттєвих умов праці як режиму роботи та оплати праці без участі і узгодження з виборним органом первинної профспілки, членом якої є апелянт.

Рух справи

16.03.2023 року до Одеського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.03.2023 року у вказаній справі визначено склад колегії суддів: Ігнатенко П.Я. - головуючий суддя, судді: Орловська Н.В., Пузанова Л.В.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.03.2023 року справу призначено до розгляду.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.04.2023 року апеляційне провадження зупинено для звернення до Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» для розгляду питання щодо надання або ненадання згоди на звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП позивача ОСОБА_1 у присутності останнього.

Рішенням № 567/0/15-23 від 30 травня 2023 року Вища рада правосуддя достроково закінчила відрядження суддів Херсонського апеляційного суду до Одеського апеляційного суду, зокрема суддів Ігнатенко П.Я., Орловської Н.В., Пузанова Л.В.

Відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 року та 21.06.2023 року у вказаній справі визначено склад колегії суддів: Карташов О.Ю. - головуючий суддя, судді: Коновалова В.А., Стахова Н.В.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 31.07.2023 року провадження по справі поновлено та справу призначено до розгляду.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

Відзив на апеляційну скаргу у встановлений апеляційним судом строк не надходив.

Відповідно до частини третьої статті 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Пояснення учасників справи

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому, в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

ОСОБА_1 надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).

Згідно з положенням частини третьої статті 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить апеляційний суд

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначав, що відповідно до п. 4 ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників і службовців підприємств, закладів, організацій затверджених Державним комітетом СССР по труду і соціальним питанням від 20.07.1984р. за №213, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації, разом з роботодавцем вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо.

Проте вирішення таких питань і погодження графіків роботи відповідачем з Незалежною профспілкою працівників «Морського торговельного порту «Чорноморськ», здійснено не було.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював у ДП МТП «Чорноморськ» на посаді докера-механізатора 2-го класу 4-го терміналу.

31 липня 2017 року між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Ресурс-Холдинг» (далі - ТОВ «Еко-Ресурс-Холдинг») було укладено договір оренди №17/173-о/д нерухомого майна, що належить до державної власності, згідно з яким в оренду товариству передано частину майна ДП МТП «Чорноморськ».

Пунктом 3.3 Угоди від 29 листопада 2017 року про співробітництво в галузі соціально-трудових та господарських відносин, що виникають відповідно до окремих положень договору оренди державного нерухомого майна від 31 липня 2017 року, передбачено, що ТОВ «Еко-Ресурс-Холдинг» зобов`язалося прийняти до себе на роботу по переведенню 100 працівників з ДП МТП «Чорноморськ», які відповідають кваліфікаційним вимогам створених робочих місць, та гарантувало збереження суттєвих умов праці кожного переведеного працівника.

Відповідно до зазначеної Угоди, третя особа, попередньо досягнувши згоди по всім суттєвим умовам, у тому числі уклала Угоду в галузі соціально-трудових правовідносин працівників порту, при цьому, згідно п.4.5 Угоди, Порт та Профспілки самостійно забезпечують погодження положень цієї Угоди між собою, доведення її змісту працівникам та гарантують додержання її виконання в частинах, пов`язаних з правовідносинами Порту з Профспілками та працівниками Порту.

Наказом в.о. директора ДП МТП «Чорноморськ» від 06 грудня 2018 року № 605 «Про зміну істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу», з 19 грудня 2019 року на четвертому терміналі цього підприємства створено бригади докерів-механізаторів № 409, 410, 416, 417, 418, 419, запроваджено новий режим роботи для докерів-механізаторів 4-го терміналу ( в день - (8.00- 20.00) ніч - (20.00 8.00) з робочим часом 11 годин, після денної зміни відпочинок 24 години, після нічної зміни 48 годин відпочинку). Встановлення нового режиму роботи викликано змінами в організації виробництва і праці а саме укладанням договору оренди від 31 липня 2017 року № 17/173-о/д нерухомого майна, що належить до державної власності.

Згідно з пунктом 5 цього наказу на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України вирішено звільнити робітників, які відмовились від переходу у знов створені бригади докерів-механізаторів 4 терміналу з відповідним режимом роботи.

16.12.2019р. ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом від 06 грудня 2018 року № 605 «Про зміну істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу», де на аркуші ознайомлення з наказом він зазначив: «не согласен, не согласовано з профсоюзом».

03 січня 2019 року позивач ознайомлений з повідомленням про зміну істотних умов праці, відповідно до якого йому запропоновано переведення у бригаду № 424 з режимом роботи, який зазначений у пункті 2 наказу від 06 грудня 2018 року № 605. Запропоновано у найкоротший строк письмово поінформувати адміністрацію Порту шляхом подання відповідної заяви на ім`я директора про надання згоди на переведення у бригаду № 421 з новим режимом роботи. У разі відмови від продовження роботи у нових умовах праці позивача попереджено про можливе звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги. Від підпису даного повідомлення про ознайомлення позивач відмовився.

Згідно з службовим листом від 05 квітня 2019 року № 214/03.4-01.08 станом на 01 грудня 2018 року на 4 терміналі Порту залишилось 63 докера-механізатора, що унеможливило створити шість комплексних бригад необхідних для нормальної роботи терміналу. Враховуючи, що для організації роботи однієї технологічної лінії на генеральних вантажах необхідно мінімум 12 докерів-механізаторів, а у бригаді № 409 було 10 працівників, у бригаді № 410 було 11, у бригаді № 416 було 6, у бригаді № 419 було 16, у бригаді № НОМЕР_2 було 5 та у бригаді № 418 було 15 працівників, зазначене негативно впливало на виконання терміналом своєї основної функції по обробці суден та вагонів у зв`язку з чим прийнято рішення про перегрупування докерів-механізаторів у бригадах та відповідно встановлення нового режиму роботи для новостворених бригад.

Всі докери-механізатори (окрім 5 чоловік третьої бригади № 419) добровільно написали заяви на переведення до нових бригад та новий графік роботи.

Наказом від 05.02.2019 року № 66/0-3 припинено трудовий договір та звільнено позивача 03.03.2019 року на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України - відмова від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, підстава - повідомлення про зміну істотних умов праці, наказ від 06 грудня 2018 року № 605.

Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ст.21 КЗпП України).

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі №761/11887/15-ц (провадження №61-15506сво18) зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. Підставою для звільнення працівника за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є членом Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ».

У статтях 247 КЗпП України, 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено повноваження виборного органу первинної профспілкової організації, зокрема і щодо спільного з власником або уповноваженим ним органом вирішення питання режиму роботи підприємства (пункт 4 частини першої статті 247 КЗпП України, пункт 4 частини першої статті 38 зазначеного Закону).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року було ухвалено передати на засідання профспілкового комітету Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», Профспілки робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ», Спілки професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ» питання про надання погодження Наказу т.в.о директора Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» за №605 від 06 грудня 2018 року «Про зміну істотних умов праці», в частині встановлення докеру-механізатору 2 класу четвертого терміналу ОСОБА_1 визначений пунктом 2 наказу режим роботи.

22 грудня 2021 року від Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», членом якої є ОСОБА_1 , на адресу суду апеляційної інстанції надійшов лист на виконання вищевказаної ухвали суду, у якому зазначено наступне.

Згідно ст. 38 закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників і службовців підприємств, закладів, організацій, затверджених державним комітетом СРСР по труду і соціальним питанням від 20 липня 1984 р. №213, п.5 «Методичних рекомендацій щодо застосування підсумованого обліку робочого часу», затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 19 квітня 2006 року 3138, - виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації, разом із роботодавцем вирішує питання оплати праці працівників підприємства, робочого часу та часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо, з урахуванням характеру і умов праці, коли перевтома працівника може становити загрозу життю та здоров`ю як самого працівника, так і його оточення.

Щодо зміни істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу, то профспілковим органом, членом якого є позивач, зазначено, що Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» не приймала участі у вирішенні питань про зміну режиму роботи підприємства, запровадженого спірним наказом від 06 грудня 2018 року № 605, відповідно до статті 247 КЗпП України, статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», та на виконання пункту 4.5 Угоди від 29 листопада 2017 року про співробітництво в галузі соціально-трудових та господарських відносин, що виникають відповідно до окремих положень договору оренди державного нерухомого майна від 31 липня 2017 року.

Частиною третьою статті 252 КЗпП України й частиною третьою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», передбачена гарантія про обов`язкове отримання роботодавцем попередньої згоди виборного органу, а також вищого виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, який є членом виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації, розповсюджується на випадки його звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16 (провадження № 61-30894сво18), наведено правовий висновок про те, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП України) суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення на час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.

Отже, законодавець зобов`язує суд, у разі з`ясування того, що немає рішення профспілкового органу щодо звільнення працівника, зупинити розгляд справи та звернутися до такого профспілкового органу.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.04.2023 року було ухвалено звернутися до Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» для розгляду питання щодо надання або ненадання згоди на звільнення на підставі п. 6 частини першої статті 36 КЗпП України позивача ОСОБА_1 у присутності останнього.

У рішенні засідання Президії Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ» від 13.06.2023 року, зазначено «Таким чином очевидний факт, що керівництво порту запроваджуючи зміни істотних умов праці в сторону їх погіршення і звільнення працівника з підстав не передбачених Законом, не виконав та допустив грубе порушенням встановленого порядку вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та запровадження нового режиму роботи, що є підставою не тільки для визнання даних наказів незаконним та їх скасуванню в частині, що стосується ОСОБА_1 , але і для відмови в наданні згоди на зміну істотних умов праці та його звільнення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись п. 9 ст. 10 ЦПК України, ст.ст. 4, 43, 57, 247 КЗпП України, ПОСТАНОВИЛИ: Не надавати згоди на звільнення докера- механізатора 2-го класу 4-го терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_1 по п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України».

Однак, судом першої інстанції зазначених обставин не було враховано, а тому суд дійшов неправильного висновку про те, що звільнення позивача відбулось у встановленому законом порядку, тобто судом не враховано, що наказ виконуючого обов`язки директора ДП «МТП «Чорноморськ»» за №66/О-3 від 05.02.2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення позивача з ДП «МТП «Чорноморськ» є наслідком неправомірного запровадження нового режиму роботи.

У визначений законом двомісячний термін позивач не відмовлявся від роботи в нових умовах праці і ніяких заяв про те, що він відмовляється працювати в нових умовах праці на адресу відповідача не подавав, а лише зазначив свою незгоду з наказом № 605 від 06.12.2018р.

Відповідачем, всупереч вимогам статті 247 КЗпП України та статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії», в односторонньому порядку запроваджено новий режим роботи для позивача, без участі та узгодження з виборним органом Незалежною профспілкою працівників МТП «Чорноморськ», членом якої є ОСОБА_1 .

До того ж, колегія суддів погоджується з рішенням Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», щодо ненадання згоди на звільнення докера-механізатора 2-го класу 4-го терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_1 по п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Що стосується доводів відповідача ДП «МТП «Чорноморськ» про те, що режим роботи позивачеві запроваджено у відповідності до Правил внутрішнього трудового розпорядку ДП «МТП «Чорноморськ», то вони є безпідставними, оскільки в даному випадку мова йде про суттєві умови трудового договору, у відповідності до яких позивач не працював за режимом роботи, який зазначено в Правилах внутрішнього трудового розпорядку ДП «МТП «Чорноморськ» та в наказові № 605 «Про зміни істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу» від 06.12.2018р.

Колегія суддів зазначає, що Профспілки, укладаючи Угоду від 29 листопада 2017 року про співробітництво в галузі соціально-трудових та господарських відносин, що виникають відповідно до окремих положень договору оренди державного нерухомого майна від 31 липня 2017 року, врегулювали умови праці та соціальні гарантії працівників, які за власним бажанням перейдуть працювати до ТОВ «Еко-Ресурс-Холдинг» і ніяким чином дана Угода та соціальні гарантії не стосується працівників, що залишаються працювати ДП «МТП «Чорноморськ».

У зв`язку з цим та у відповідності до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

Вказане також узгоджується з пунктом 1.3 розділу 1 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 08 лютого 2022 року по справі № 755/12623/19 зазначено, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин.

Згідно із частиною другою статті 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Так відповідно до бухгалтерських довідок ДП «МТП «Чорноморськ»» за Формою 2, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу складає:

Січень 2019р. з/п- 9616,24 грн., Лютий 2019р. з/п- 7451,98грн.

Середньомісячна заробітна плата складає:

(9616,24 + 7451,98) : 2 = 8534,11 грн.

В січні було 22 робочі зміни, в лютому було 22 робочих змін, загальна кількість р/з. складає 44 р/з.

Середня кількість робочих змін складає:

44 : 2 = 22р/з

Середньоденний заробіток працівника складає:

8534,11:22 =387,91 грн.

Кількість часу вимушеного прогулу з 03.03.2019р. по 30.06.2022 р. складає:

22 р/з х 39 +27 = 885 р/з х 387,91 = 343300,35-7651,93(розрахункова виплата) = 335648,42 - 168071,30 (виплата за рішенням апеляційного суду) = 167577,12 грн.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача з 03.03.2019р. по 30.06.2022 р. (по день поновлення на роботі за рішенням суду) складає 167577,12 грн.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не визначився з характером спірних правовідносин, неправильно застосував норми матеріального права, що, відповідно, призвело до невірного вирішення справи, у зв`язку із чим рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Крім того, на підставі положень п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати у справі в сумі 1 600, 80 грн.

Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року - скасувати.

Постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за № 605 від 06 грудня 2018 року «Про зміну істотних умов праці», в частині пункту 2 Наказу щодо встановлення докеру-механізатору другого класу четвертого терміналу ОСОБА_1 режиму роботи.

Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за № 66/0-3 від 05.02.2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення ОСОБА_1 з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ».

Поновити ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» на посаді докера-механізатора другого класу четвертого терміналу.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (код ЄДРПОУ ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 березня 2019 року по 30 червня 2022 року в сумі 167577,12 гривень.

Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (код ЄДРПОУ ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати у справі в сумі 1 600, 80 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий О.Ю. Карташов

Судді В.А. Коновалова

Н.В. Стахова