головуючий у суді І інстанції Новак А.В.
провадження № 22-ц/824/3039/2024
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
ПОСТАНОВА

Іменем України

28 червня 2024 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Мостової Г.І.,

суддів Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф.,

за участі секретаря судового засідання: Лазоренко Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 червня 2020 року

у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

в с т а н о в и в :

У грудні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_2 , у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (а.с. 66-69 т. 1), просив суд:

у рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_3 за договором позики від 19 грудня 2011 року у розмірі 6 808 993 грн 56 коп. звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності - незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Позов обґрунтовано тим, що 19 грудня 2011 року між позивачем та відповідачем ОСОБА_1 укладений нотаріально посвідчений договір позики на суму 2 077 400 грн, що еквівалентно 260 000 дол. США.

Згідно з умовами договору позики ОСОБА_1 зобов`язалася сплачувати щомісяця 3 % за користування коштами та повернути позику не пізніше трьох років з моменту укладання договору, тобто до 19 грудня 2014 року.

На забезпечення виконання зобов`язань за договором позики 19 грудня 2011 року між ним і ОСОБА_1 укладений нотаріально посвідчений договір іпотеки, відповідно до умов якого позичальник за згодою чоловіка, ОСОБА_2 , передала позикодавцю в іпотеку належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_2 .

Строк повернення позики сплив, однак відповідач коштів, отриманих за договором позики, не повернула, зустрічей і контактів уникає. Направлене ОСОБА_1 26 листопада 2016 року повідомлення про виконання умов договору позики і повернення грошових коштів та про наслідки його невиконання, яке вона отримала 30 листопада 2016 року, залишене без реагування.

У зв`язку з невиконанням умов договору позики у відповідача виникла заборгованість, яка станом на 14 грудня 2017 року становить 6 808 993 грн 56 коп. і складається з неповерненої позики у розмірі 2 077 400 грн, процентів за позикою у розмірі 2 239 571 грн 23 коп., 3 % річних на неповернену позику у розмірі 186 112 грн 27 коп., 3 % річних на неповернуті проценти у розмірі 97 819 грн 65 коп., інфляційних нарахувань на суму позики у розмірі 1 687 406 грн 83 коп. та інфляційних нарахувань на проценти - 520 683 грн 58 коп.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 26 червня 2020 року позов задоволено.

На погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ОСОБА_3 за договором позики від 19 грудня 2011 року у розмірі 6 808 993 грн 56 коп., з яких 2 077 400 грн - основний борг; 2 239 571 грн 23 коп. - проценти; 186 112,27 грн - 3 % річних за основним боргом; 97 819 грн 65 коп. - 3% річних за процентами; 1 687 406 грн 83 коп. - інфляційні нарахування за основною сумою позики та 520 683 грн 58 коп. - інфляційні нарахування за процентами, звернено стягнення на належну ОСОБА_1 квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності - незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що протягом тривалого часу позичальник не виконує своїх зобов`язань щодо повернення грошових коштів та відсотків, тому у зв`язку з невиконання позичальником грошових зобов`язань за договором позики необхідно захистити порушені права позикодавця, забезпечені іпотекою, в обраний ним спосіб.

Встановивши факт невиконання позичальником ОСОБА_1 зобов`язань за договором позики, суд дійшов висновку про необхідність захисту порушених прав позикодавця ОСОБА_3 шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в обраний позивачем спосіб. Пред`явлений до стягнення позивачем розмір заборгованості за позикою у сумі 6 808 993 грн 56 коп. суд вважав доведеним та обґрунтованим.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд фактично розглянув справу у підготовчому засіданні без закриття підготовчого провадження та без призначення справи до розгляду по суті, що згідно з пунктом 7 частини 3 статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення. Вважає, що з огляду на відсутність ухвали про закриття підготовчого провадження суд фактично розглянув справу на стадії підготовчого провадження, що суперечить статті 200 ЦПК України, оскільки відповідач ніколи не визнавала позову. Справу розглянуто у відсутність третьої особи ОСОБА_2 , який не був повідомлений про розгляд справи, як і взагалі не зазначений у вступній частині рішення у якості третьої особи.

Вказує, що фактично саме ОСОБА_2 отримував кошти за договором позики для розвитку власного бізнесу і повертав ці кошти у сумі 12 000 доларів США щомісяця і до кінця 2014 року борг повернув, хоча розписок від позивача про передачу коштів не брав, проте є свідки цього. Вважає, що через незаконні дії суду ОСОБА_2 був позбавлений можливості реалізувати свої права, зокрема надати пояснення, заявити клопотання про виклик свідків тощо, що призвело до посилкових висновків суду першої інстанції. Суд розглянув справу в період дії карантину за наявності клопотання представника відповідача адвоката Ларичева В.В. про відкладення розгляду справи у зв`язку із підвищенням у нього температури.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, третя особа ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд розглянув справу за відсутності третьої особи та без його належного повідомлення про розгляд справи, що призвело до неправильного встановлення судом обставин справи.

Вказує, що фактично саме він отримував кошти за договором позики і повертав ці кошти протягом 2013-2014 років у сумі 12000 доларів США щомісяця і до кінця 2014 року борг повернув, при цьому розписок від позивача не отримував, проте є свідки цього. Зважаючи на істотні протиріччя в поясненнях сторін щодо повернення боргу, ним проведено психологічне дослідження з використаням поліграфа, яке підтверджує його свідчення про те, що він є фактичним отримувачем коштів за договором позики та підтверджує їх повернення.

Постановою Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 червня 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов ОСОБА_3 задоволено частково.

У рахунок погашення боргу ОСОБА_1 перед ОСОБА_3 за договором позики від 19 грудня 2011 року в розмірі 4 067 659 грн 99 коп., з яких неповернена сума позики - 2 077 400 грн, нараховані на позику 3 % річних - 186 112 грн 27 коп., інфляційні втрати на позику - 1 687 406 грн 83 коп., проценти - 62 322 грн, інфляційні втрати на проценти - 48 835 грн 52 коп. та нараховані 3 % річних - 5 583 грн 37 коп., звернено стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом договору іпотеки від 19 грудня 2011 року і перебуває у власності іпотекодавця ОСОБА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності - незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з того, що суд розглянув справу без участі третьої особи, яка не була належним чином повідомлена про розгляд справи.

Постановою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Постанову Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 22 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Верховного Суду від 30 вересня 2021 року скасовано. Справу передано на новий апеляційний розгляд.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 10 січня 2022 року справу призначено судді-доповідачу Гаращенко Д.Р. у складі колегії: Сушко Л.П., Сліпченко О.І.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 січня 2022 року справу прийнято до свого провадження та призначено до судового розгляду.

Наказом голови Київського апеляційного суду від 23 березня 2022 року суддю Гаращенка Д.Р. увільнено від виконання обов`язків з відправлення правосуддя.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 25 травня 2022 року для розгляду вказаної справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Мостова Г.І., суддів: Березовенко Р.В., Лапчевська О.Ф.

Представник відповідача - адвокат Ларичев В.В. у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник третьої особи - адвокат Соронович А.А. у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник позивача - адвокат Гедьо А.С. у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, дійшла висновку про таке.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 19 грудня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладений нотаріально посвідчений договір позики, пунктом 1 якого визначено, що позивач передав у власність відповідачки грошові кошти у сумі 2 077 400 грн, що еквівалентно 260000 доларів США (а.с. 10 т. 1).

Відповідно до пункту 5 договору позики сторони домовилися, що позичальник зобов`язаний повернути всю позику не пізніше ніж через 3 роки з моменту укладення цього договору, тобто до 19 грудня 2014 року включно. Повернення позики підтверджується заявою позикодавця.

На забезпечення виконання зобов`язань за указаним договором позики 19 грудня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладений нотаріально посвідчений договір іпотеки (а.с. 11 т. 1).

Пунктом 1.2 договору іпотеки визначено, що в забезпечення виконання зобов`язань, вказаних у пункті 1.1 договору, витрат, пов`язаних з реалізацією предмету іпотеки, та всіх додаткових майнових і немайнових обов`язків, які можуть виникнути внаслідок укладення між іпотекодержателем та іпотекодавцем в майбутньому угод, пов`язаних із виконання зобов`язань іпотекодавця за договором позики, іпотекодавець на умовах, передбачених договором, передає в іпотеку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 135,9 кв. м, жилою площею 73,6 кв. м.

Згідно з пунктом 1.11 договору іпотеки згода чоловіка іпотекодавця - ОСОБА_2 на укладення цього договору викладена у заяві та засвідчена нотаріально.

Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію при невиконанні зобов`язань за договором позики, а саме: при повному або частковому неповерненні суми позики у строки, встановлені договором позики (пункт 4.1 договору іпотеки).

Пунктом 4.2 договору іпотеки визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може відбуватися у позасудовому порядку або шляхом подачі до суду з позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до частини 1 статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 ЦК України).

Статтею 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно з частиною 1 статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до змісту статей 1046, 1049 ЦК України, колегія апеляційного суду вважає, що у спірних правовідносинах у спірних правовідносинах позикодавець має довести надання позичальникові грошових коштів у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник у свою чергу має довести відсутність заборгованості у зв`язку з належним виконанням зобов`язання щодо повернення грошових коштів.

Пунктом 2 договору позики від 19 грудня 2011 року визначено, що позика передається позикодавцем позичальнику безпосередньо при підписанні сторонами цього договору готівкою та на момент підписання цього договору вважається такою, що фактично отримана позичальником.

Щодо надання позичальникові грошових коштів, то колегія апеляційного суду враховуючи вищевикладене вважає, що підписання цього договору позики позичальником ОСОБА_1 підтверджує факт одержання нею від позичальника грошових коштів у сумі, визначеній у пункті 1 цього договору.

Щодо повернення грошових коштів, то колегія апеляційного суду враховує таке.

Позивач ОСОБА_3 звернувся з указаним позовом 14 грудня 2017 року, оскаржуване рішення ухвалено Голосіївським районним судом міста Києва 26 червня 2020 року, а постанова Київського апеляційного суду ухвалена 15 квітня 2021 року та за весь цей час відповідачем та третьою особою не було надано доказів відсутності заборгованості у зв`язку з належним виконанням зобов`язання щодо повернення грошових коштів.

19 жовтня 2021 року третьою особою ОСОБА_2 подано касаційну скаргу, до якої він додав копію заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року про підтвердження повернення ОСОБА_2 грошових коштів за договором позики від 19 грудня 2011 року № 76, яка посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. (а.с. 147 т. 3).

Судом касаційної інстанції не вирішено питання щодо повернення указаної заяви третій особі у зв`язку із порушенням процесуального строку та порядку подання доказів. Така заява долучена до касаційної скарги, а не до апеляційної скарги, а тому апеляційний суд не вирішує питання про долучення такого доказу до матеріалів справи.

Скасувавши постанову Київського апеляційного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Верховного Суду від 30 вересня 2021 року із направленням матеріалів справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції у постанові від 22 грудня 2021 року виходив з того, що апеляційний суд порушив норми процесуального права, розглянувши справу за відсутності третьої особи ОСОБА_2 .

Судом касаційної інстанції не повернуто копію заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року, яка додана до касаційної скарги третьої особи, а долучено таку до матеріалів справи.

Статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України визначено, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Тобто суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів, тому оцінку такому доказу має надати апеляційний суд.

У своїй касаційній скарзі ОСОБА_2 посилався на те, що він не був повідомлений про час і місце розгляду справи, що призвело до позбавлення його можливості викласти у судових засіданнях свою позицію у цій справі, а також можливості надати доказ повного розрахунку за договором позики.

Апеляційний суд враховує те, що долучена третьою особою заява ОСОБА_3 датована 15 лютого 2019 року.

22 січня 2018 року ОСОБА_2 склав нотаріально посвідчену заяву про те, що кошти за позикою отримував він і для власних потреб, які повернув, а позивач ОСОБА_3 намагається на його думку заволодіти квартирою його дружини, яка долучена відповідачем ОСОБА_1 до свого відзиву на позов.

18 березня 2019 року третьою особою ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 14 грудня 2017 року про відкриття провадження.

Указане свідчить про те, що з цього часу третій особі було достеменно відомо про наявність у провадженні суду указаної справи, однак під час розгляду справи судом першої інстанції та до оскаржуваного рішення суду, ухваленого 26 червня 2020 року, ОСОБА_2 не долучалося заяви позивача 15 лютого 2019 року як підтвердження погашення заборгованості за договором позики.

09 листопада 2020 року ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, у якій він не зазначив про наявність такого доказу як заява ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року.

Натомість третя особа в апеляційній скарзі посилався на те, що ним у повному обсязі повернуто ОСОБА_3 борг за договором позики від 19 листопада 2011 року, розписки ОСОБА_3 про отримання грошових коштів ОСОБА_2 не отримував, однак факт передачі грошових коштів може бути підтвердженим показами свідків.

Указані доводи щодо відсутності розписки про погашення заборгованості зазначені ОСОБА_2 у датованій 30 жовтня 2020 року апеляційній скарзі, хоча на той час вже мала б існувати заява ОСОБА_3 , яка датована 15 лютого 2019 року, про яку ОСОБА_2 не зазначив в апеляційній скарзі, однак копію якої долучив до касаційної скарги, яка подана ним 19 жовтня 2021 року до суду касаційної інстанції, яка є судом права, а не факту і згідно з вимогами процесуального закону.

Також апеляційний суд враховує, що третьою особою не зазначено причин з яких така заява не могла бути ним подана до суду першої інстанції або хоча б до суду апеляційної інстанції.

Частиною 4 статті 83 ЦПК України визначено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Матеріали справи не містять повідомлення відповідача або третьої особи про наявність розписки про погашення заборгованості від 15 лютого 2019 року та неможливість подачі такого доказу до суду з будь-яких причин.

Крім того, до подання ОСОБА_2 касаційної скарги матеріали справи не містять посилань на наявність такої розписки ОСОБА_3

14 вересня 2022 року представник позивача - адвокат Гедьо А.С. звернувся до апеляційного суду із клопотанням про витребування у третьої особи оригіналу заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року (а.с. 44-45 т. 4).

У вказаній заяві представник позивача вказав, що заява ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року є підробленою, відтворені у заяві прізвище, підпис та ініціали позивача не відповідають його почерку, нотаріус, яка посвідчила цю заяву померла, а її помічником поставлено під сумнів засвідчення такої заяви через велику кількість повідомлень, скарг та заяв про злочин (відносно фактів підробки документів) саме після смерті нотаріуса.

29 листопада 2022 року від ОСОБА_2 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року (а.с. 60-61 т. 4).

У вказаному клопотання третя особа посилається на те, що заява ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року ним втрачена через те, що він ніколи не міг подумати, що ОСОБА_3 буде вимагати повернення грошових коштів за договором у судовому порядку. З огляду на неправомірні дії з боку позивача та невиконання ним обіцянки припинити спір, вбачалося необхідним знайти нотаріальну заяву ОСОБА_3 та 15 жовтня 2021 року йому вдалося знайти її серед робочих документів, тому він надав її до касаційного суду.

01 грудня 2022 року представник ОСОБА_3 - адвокат Гедьо А.С. заявив клопотання про призначення комплексної судової почеркознавчої та судової технічної експертизи для встановлення, чи виконаний підпис від імені ОСОБА_3 у заяві від 15 лютого 2019 року ним чи іншою особою (а.с. 70-73 т. 4).

Також у вказаному клопотанні представником позивача заявлено клопотання про витребування у ОСОБА_2 оригінала заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року та долучення її до матеріалів справи на час проведення експертизи.

Абзацом 3 пункту 1.1 розділу «І. Криміналістичні експертизи» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26 грудня 2012 року № 1950/5) визначено, що для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

У зв`язку з цим апеляційним судом вчинялися усі необхідні дії для отримання оригіналів документів, які необхідні для почеркознавчих досліджень, зокрема і оригіналу заяви ОСОБА_3 , копію якої долучив до касаційної скарги третя особа.

Так, ухвалою Київського апеляційного суду від 08 лютого 2023 року задоволено клопотання представника позивача та витребувано у ОСОБА_2 оригінал заяви про повернення ОСОБА_2 ОСОБА_3 грошових коштів.

Також в ухвалі апеляційного суду визначено строк її виконання - до 01 квітня 2023 року.

05 квітня 2023 року у судовому засіданні апеляційного суду, представником третьої особи ОСОБА_2 - адвокатом Карапетян А.Р. надано оригінал заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року, про що зазначено у протоколі судового засідання (а.с. 120-121 т. 4).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 квітня 2023 року задоволено клопотання представника позивача та витребувано у Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Київ)

книгу реєстрації нотаріальних дій за 2019 рік приватного нотаріуса КМНО Кударенко В.М.;

книгу реєстрації нотаріальних бланків за 2019 рік приватного нотаріуса КМНО Кударенко В.М.;

інформацію чи отримував приватний нотаріус КМНО Кударенко В.М. для здійснення нотарільної діяльності нотаріальний бланк серії ННО №995944. Якщо не отримував, то повідомити за яким нотаріусом та з якого періоду часу обліковується вказаний нотаріальний бланк.

27 квітня 2023 року до Київського апеляційного суду на виконання указаної ухвали надійшов лист Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Київ), у якому повідомлено про неможливість виконання ухвали суду про витребування доказів, у зв`язку з тим, що проведеними мірами пошуку встановити місцезнаходження документів нотаріального діловодства Кударенко В.М. не виявилося можливим. Станом на теперішній час архів та документи нотаріального діловодства Кударенко В.М. до Київського державного нотаріального архів не передані (а.с. 130-133 т. 4).

31 травня 2023 року у судовому засіданні апеляційним судом відібрано у ОСОБА_3 експериментальні зразки підпису (а.с. 154-174 т. 4).

19 червня 2023 року від представника ОСОБА_3 - адвоката Гедьо А.С. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи вільних зразків підпису ОСОБА_3 для проведення судово-почеркознавчої експертизи (а.с. 181-182 т. 4).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 червня 2023 року призначено у справі № 752/26502/17 комплексну судову почеркознавчу та судову технічну експертизу.

Проведення експертизи доручено експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (вулиця Велика Кільцева, 4, місто Київ, 03170).

Для дослідження експертам надано матеріали цивільної справи № 752/26502/17, зразки підписів ОСОБА_3 та оригінал заяви від 15 лютого 2019 року.

Витребувано у державного підприємства «Національні інформаційні системи», яке знаходиться за адресою: 04053, місто Київ, вулиця Бульварно-Кудрявська, 4 інформацію чи отримував приватний нотаріус КМНО Кударенко В.М. для здійснення нотаріальної діяльності нотаріальний бланк серії ННО №995944. Якщо не отримував, то повідомити за яким нотаріусом та з якого періоду часу обліковується вказаний нотаріальний бланк.

07 серпня 20233 року від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, зокрема достовірних вільних зразків підпису та почерку ОСОБА_3 (не менше 10-15 підписів).

06 жовтня 2023 року від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло повідомлення про неможливість проведення експертизи у зв`язку з тим, що станом на час складення цього повідомлення відповідь на клопотання експерта та матеріали цивільної справи повторно не надходили (а.с. 14-16 т. 5).

06 грудня 2023 року від представника ОСОБА_3 - адвоката Гедьо А.С. до Київського апеляційного суду надійшло клопотання про долучення вільних зразків підпису та почерку для проведення експертизи на виконання клопотання експерта (а.с. 30-31 т. 5).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 березня 2024 року призначено у справі № 752/26502/17 комплексну судову почеркознавчу та судову технічну експертизу.

На вирішення комплексноїсудової експертизи поставлено наступні питання:

1. Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_3 та рукописний запис ( ОСОБА_3 ) в графі підпис в заяві, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191, самим ОСОБА_3 чи іншою особою?

2. Чи відповідає бланк заяви, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191 документам що знаходяться в офіційному обігу України?

3. Яким способом нанесено відбиток печатки на заяві, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191?

Проведення експертизи доручено експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (вулиця Велика Кільцева, 4, місто Київ, 03170).

Для дослідження експертам надано матеріали цивільної справи № 752/26502/17 та

- достовірні вільні зразки підпису ОСОБА_3 , що містяться у наступних документах, які знаходяться у запечатаному конверті:

1. лист ОСББ «Окіпної 3В» № 9/09/2019 від 09 вересня 2019 року з вхідним номером 701 на 3 арк.

2. виклик адресований ДП «Укржитлосервіс» від 10 вересня 2019 року з вхідним номером 702 на 1 арк.

3. лист генеральному директору ДП «Укржитлосервіс» № 10/12-19 від 10 грудня 2019 року на 1 арк.

4. лист вих. № 02/02-П2020 від 02 лютого 2020 року на 1 арк. (підпис у графі «Голова правління ОСББ «Окіпної 3В» ______ ОСОБА_3.);

5. протокол № 8 засідання правління співвласників багатоквартирного будинку «Окіпної ЗВ» від 02 червня 2020 року на 7 арк.;

6. акт-претензія про неналежне надання або ненадання послуг від 09 вересня 2020 року на 4 арк.;

7. заява директору ТОВ «А1 Охорона Сервіс» від 25 травня 2021 року на 1 арк.;

8. Акт приймання-передачі майна від 20 травня 2019 року на 1 арк.

9. Клопотання до Дніпровського районного суду міста Києва від 08 листопада 2016 року на 1 арк.;

10. Поліс обов?язкового страхування цивільно-правової відповідальності № AE 7860368 на 1 арк.;

11. Протокол № 2 засідання правління ОСББ «Окіпної ЗВ» від 08 листопада 2018 року на 3 арк.;

12. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 14 травня 2019 року на 1 арк.;

13. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 15 травня 2019 року на 1 арк.;

14. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 19 травня 2019 року на 1 арк.;

15. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 27 травня 2019 року на 1 арк.;

16. Довіреність від 23 листопада 2009 року на 1 арк.;

17. Договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Бакар ЛТД» від 03 березня 2011 року на 1 арк.

18. Лист керівнику РКМ «Лівобережний» вихідний №45-л/2020 від 13 серпня 2020 року на 1 арк.;

19. Акт обстеження поверхових електрощитових від 15 серпня 2020 року на 1 арк.;

20. Акт від 20 грудня 2022 року на 1 арк.;

21. Акт обстеження від 29 листопада 2021 року на 1 арк.;

22. Протокол №6 засідання правління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Окіпної ЗВ» від 27 грудня 2019 року на 3 арк.;

23. Договір про надання правової допомоги від 13 грудня 2017 року на 3 арк.;

24. Договір добровільного страхування цивільної відповідальності власників наземного транспорту від 25 лютого 2015 року на 1 арк.;

25. Поліс № АЕ/9749300 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 13 червня 2016 року на 1 арк.;

26. Довіреність від 08 вересня 2015 року на 1 арк.;

27. Заява про виплату пенсії або грошової допомоги від 21 липня 2020 року на 1 арк.;

28. Заява про приєднання до Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу від 02 грудня 2020 року на 1 арк.;

29. Запит про надання інформації написаний ОСОБА_3 власноручно від 18 лютого 2021 року 1 арк.

- достовірні вільні зразки почерку ОСОБА_3 , що містяться у наступних документах, які знаходяться у запечатаному конверті:

1. Заява директору ТОВ «А1 Охорона Сервіс» від 17 жовтня 2020 року на 1 арк.;

2. Заява директору ТОВ «А1 Охорона Сервіс» від 25 травня 2021 року на 1 арк.;

3. Заява директору ТОВ «А1 Охорона Сервіс» від 09 листопада 2021 року на 1 арк.;

4. Заява директору ТОВ «А1 Охорона Сервіс» від 14 грудня 2020 року на 1 арк.;

5. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 14 травня 2019 року на 1 арк.;

6. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 15 травня 2019 року на 1 арк.;

7. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 19 травня 2019 року на 1 арк.;

8. Додаток до протоколу № 2 загальних зборів ОСББ «Окіпної ЗВ» від 27 травня 2019 року на 1 арк.;

9. Запит про надання інформації написаний ОСОБА_3 власноручно від 18 лютого 2021 року 1 арк.

10. Договір добровільного страхування цивільної відповідальності власників наземного транспорту від 25 лютого 2015 року на 1 арк.;

11. Поліс № АЕ/9749300 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 13 червня 2016 року на 1 арк.;

12. Довіреність від 08 вересня 2015 року на 1 арк.;

13. Заява про приєднання до Договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу від 02 грудня 2020 року на 1 арк.;

- експериментальні зразки підпису ОСОБА_3 , виконаних на розграфлених аркушах паперу формату А-4 (а.с. 33-47 т. 5),

- експериментальні зразки почерку ОСОБА_3 , виконаних у вигляді рукописного запису « ОСОБА_3 » на розграфлених аркушах паперу формату А-4 (а.с. 48-62 т. 5),

- оригінал заяви про поверненням ОСОБА_2 ОСОБА_3 грошових коштів за договором позики №76 від 19 грудня 2011 року, яка засвідчена приватним нотаріусом КМНО Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за №191 (знаходилися у запечатаному конверті).

10 червня 2024 року матеріали цивільної справи повернулися до Київського апеляційного суду з повідомленням заступника директора Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Щирби Д.Є. від 31 травня 2024 року № 19/32/2-22314-2024 про повернення матеріалів без виконання у зв`язку з відсутністю у розпорядженні експертів об`єкта дослідження та зразків підпису ОСОБА_3 .

Також у вказаному повідомленні зазначено про те, що 27 травня 2024 року слідчому СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 20 травня 2024 року надано тимчасовий доступ до документів та вилучено оригінали документів цивільної справи № 752/26502/17 (із зазначенням переліку вилучених документів.)

Апеляційний суд зауважує, що матеріали цивільної справи № 752/26502/17 повернулися з Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України у розшитому вигляді.

До матеріалів справи не долучена належним чином посвідчена ухвала слідчого судді, про яку зазначено у повідомленні про повернення матеріалів без виконання, а також опис вилучених оригіналів документів та копії вилучених оригіналів таких документів.

13 червня 2024 року від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшла належним чином не засвідчена фотокопія ухвали слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 20 травня 2024 року у справі № 759/9671/21.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 червня 2024 року поновлено провадження у справі та призначено судове засідання.

У судовому засіданні 26 червня 2024 року представником третьої особи - адвокатом Соронович А.А. долучено до матеріалів справи постанову старшого СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві Пакулко О.О. від 10 червня 2024 року про призначення почеркознавчої експертизи у межах кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001386 від 16 квітня 2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15 частиною 3 статті 190 КК України, та дозвіл слідчого наданий адвокату Сороновичу А.А. на розголошення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001386 у судових та інших справах, пов`язаних із захистом інтересів ОСОБА_2 .

Зі змісту указаної постанови слідчого про призначення експертизи вбачається, що 16 квітня 2024 року до СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві надійшла заява ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_3 під приводом подання цивільного позову, аргументуючи позов завідома неіснуючими грошовими зобов`язаннями, шляхом обману вчинив закінчений замах на заволодіння майном ОСОБА_2 .

Цією постановою слідчого призначено судово-почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення експертам поставлені такі питання:

1. Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_3 та рукописний запис ( ОСОБА_3 ) в графі підпис в заяві, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191, самим ОСОБА_3 чи іншою особою?

2. Чи відповідає бланк заяви, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191 документам що знаходяться в офіційному обігу України?

3. Яким способом нанесено відбиток печатки на заяві, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191?

4. Яка орієнтована дата виготовлення заяви, яка засвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кударенко В.М. 15 лютого 2019 року та зареєстрована в реєстрі за № 191?

Тобто три з цих питань є ідентичними тим, що ставилися Київським апеляційним судом на вирішення експерта в ухвалі від 13 березня 2024 року, крім питання, що стосується часу виготовлення заяви.

Також у постанові зазначено, що для проведення експертного дослідження експертам направляються матеріали кримінального провадження та паперовий конверт із документами, перелік яких є ідентичним тому, який зазначений в ухвалі апеляційного суду.

Таким чином встановлення вирішальних обставин для результату розгляду спору щодо погашення заборгованості за договором позики 19 грудня 2011 року, шляхом встановлення виконання підпису на заяві самим ОСОБА_3 чи іншою особою, було можливим за результатом проведення експертизи, призначеної Київським апеляційним судом у межах цієї справи.

Однак одразу після призначення апеляційним судом експертизи (13 березня 2024 року) та направлення матеріалів цивільної справи, в тому числі оригіналу заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 рокупро повернення боргу та зразків підпису для дослідження експертній установі, третя особа ОСОБА_2 - власник оригіналу заяви про повернення боргу, звернувся 16 квітня 2024 року до СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві із заявою про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення - закінченого замаху на заволодіння майном ОСОБА_2 шляхом подання цивільного позову, аргументованого завідома неіснуючими грошовими зобов`язаннями.

Апеляційний суд зауважує, що ОСОБА_3 звернувся з таким позовом у грудні 2017 року, а третій особі ОСОБА_2 з 18 березня 2019 року було достеменно відомо про наявність у провадженні суду указаної справи, оскільки ним подавалася апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції про відкриття провадження у справі, але із заявою про вчинення позивачем кримінального правопорушення ОСОБА_2 звернувся лише після призначення почеркознавчої експертизи відносно поданого ним доказу, на підтвердження своїх заперечень проти позову.

До відзиву відповідача ОСОБА_1 на позов було додано Витяг з ЄРДР за № 0012152, з якого вбачається що 22 грудня 2016 року до Реєстру внесені відомості з фабулою: « ОСОБА_3 , шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволодів майном останніх, під приводом надання позики», попередня кваліфікація: частина 1 статті 190 КК України (а.с. 56 т. 1).

Будь-який відомостей щодо результатів закінчення указаного кримінального провадження матеріали справи не містять.

У своєму відзиві на позов відповідач посилалася на те, що позивач намагається отримати грошові кошти за повністю погашений борг, тому вона звернулася до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення.

Тобто кримінальне провадження № 0001386, у межах якого слідчим здійснено тимчасовий доступ із вилученням оригіналів документів відносно яких мала проводитися почеркознавча експертиза з метою встановлення істини у цій справі, не є першим, у межах якого вже здійснювалося досудове розслідування стосовно факту вчинення ОСОБА_3 дій з метою заволодіння майном ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Указані обставини на думку апеляційного суду переконливо свідчать про недобросовісність поведінки ОСОБА_2 .

Проведення почеркознавчої експертизи передбачає обов`язкову наявність оригіналів документів, однак оригінали документів, відносно яких експерт мав провести почеркознавчі дослідження, з матеріалів цивільної справи вилучені під час здійснення тимчасового доступу, здійсненого у межах кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за заявою ОСОБА_2 , тобто неможливість проведення експертизи у межах цивільної справи опосередкована спричинена саме діями третьої особи.

Враховуючи указані обставини та процесуальну поведінку третьої особи ОСОБА_2 , апеляційний суд розцінює його дії як такі, що спрямовані на перешкоджання встановлення судом істини та знищення оригіналів доказів.

Також апеляційний суд враховує, що проведення почеркознавчого дослідження у межах кримінального провадження потенційно може бути причиною повного або часткового знищенням об`єкта експертизи або зміни його властивостей.

Інший примірник заяви ОСОБА_3 від 15 лютого 2019 року, який мав би зберігатися у справі нотаріуса, як встановлено під час розгляду справи, не може бути отриманий апеляційним судом.

Після поновлення провадження у справі в судових засіданнях апеляційного суду були присутні всі учасники справи, які заявили про можливість розгляду справи по суті,

Учасники справи не заявляли клопотання про призначення експертизи, а також не просили зупинити провадження у справі до розгляду кримінального провадження № 0001386.

Також учасниками справи не порушувалося питання про відкладення розгляду справи апеляційним судом до отримання вилучених документів від органу досудового розслідування.

Частиною 1 статті 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до частини 1 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина 4 статті 12 ЦПК України).

Оцінюючи доводи третьої особи про виконання ним зобов`язань за договором позики, укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , замість відповідача ОСОБА_1 , апеляційний суд враховує таке.

Зобов`язання має бути виконане належним чином (стаття 526 ЦК України) та належними сторонами (стаття 527 ЦК України).

Статтею 527 ЦК України визначено, що боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Кожна із сторін у зобов`язанні має право вимагати доказів того, що обов`язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред`явлення такої вимоги.

Боржником у зобов`язанні за договором позики є ОСОБА_1 , а отже на неї покладені обов`язки щодо повернення грошових коштів позикодавцеві.

Згідно зі статтею 528 ЦК України виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. У разі невиконання або неналежного виконання обов`язку боржника іншою особою цей обов`язок боржник повинен виконати сам. Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов`язанні і застосовуються положення статей 512-519 цього Кодексу.

Пунктом 4 частини 1 статті 512 ЦК України визначено, що кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок виконання обов`язку боржника третьою особою.

Тобто зобов`язання боржника за його волею може бути ним покладено на іншу особу та у випадку виконання зобов`язання іншою (третьою) особою до цієї особи переходять права та обов`язки кредитора у зобов`язанні.

При цьому підставою для виконання третьою особою зобов`язань за боржника є покладення на цю особу такого зобов`язання боржником, як за власною ініціативою так і за попередньою домовленістю цієї особи з боржником.

Таке покладення виконання зобов`язань відповідно до частини 1 статті 528 ЦК України є обов`язковим для прийняття кредитором як належного виконання зобов`язань.

Указані висновки відповідають висновкам, які викладені Верховним Судом України у постанові від 10 червня 2015 у справі № 6-15цс15.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Відповідно до частин першої та другої статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Положеннями статей 513, 521 ЦК України врегульоване питання форми правочину щодо заміни кредитора чи боржника у зобов`язанні та передбачено, що правочин щодо заміни кредитора чи боржника у зобов`язанні має бути вчинений у формі основного зобов`язального правочину.

Однак, посилаючись на те, що третя особа виконав зобов`язання відповідача за договором позики, ним не надано доказів на підтвердження наявності між ним та відповідачем відповідної домовленості (правочину), форма якого відповідно до вимог статей 513, 521 ЦК України мала б відповідати формі основного зобов`язання, а отже у письмовій формі з нотаріальним посвідченням.

Матеріали справи містять нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_2 від 22 січня 2018 року про те, що саме він є боржником за договором позики, підписаним між його дружиною - відповідачем у справі ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (а.с. 52 т. 1), однак така не може вважатися укладеним між позичальником та третьою особою правочином про зміну сторони у зобов`язанні.

На підтвердження доводів про те, що фактичним отримувачем грошових коштів за договором позики від 19 листопада 2011 року є третя особа ОСОБА_2 , а не відповідач, а також того, що третьою особою ця заборгованість погашена, ОСОБА_2 до своєї апеляційної скарги надано висновок за результатами дослідження з використанням поліграфа, проведеного спеціалістом Всеукраїнської асоціації поліграфологів (а.с. 152-153 т. 2).

Однак надані третьою особою висновки за результатами дослідження з використанням поліграфу не є належними доказами виконання ним зобов`язань з оплати за договором позики, оскільки відповідно до пункту 9 цього договору належним підтвердженням оплати може бути розписка позичальника про одержання суми позики.

Також апеляційний суд відхиляє долучені відповідачем до свого відзиву на позов нотаріально посвідчені заяви ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про те, що вони були свідками передачі грошових коштів ОСОБА_3 у рахунок погашення заборгованості за договором позики (а.с. 53-55 т. 1), оскільки указані обставини (повернення позикодавцеві грошових коштів на виконання зобов`язання за договором позики) не можуть підтверджуватись показаннями свідків або нотаріально посвідченими заявами від них.

Апеляційний суд зазначає, що стандарт доказування є важливим елементом змагального процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведення.

Метою доказування є з`ясування дійсних обставин справи, обов`язок доказування покладається на сторін, суд за власною ініціативою не може збирати докази. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності у цивільному процесі.

Оскільки відповідач ОСОБА_1 та третя особа ОСОБА_2 не надали достатньо доказів для підтвердження своїх доводів про здійснення погашення заборгованості за договором позики третьою особою ОСОБА_2 , то апеляційний суд вбачає достатньо підстав для визнання таких обставин недоведеними.

Пунктом 4.1 договору іпотеки визначено право іпотекодержателя звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію при невиконанні зобов`язань за договором позики, а саме: при повному або частковому неповерненні суми позики у строки, встановлені договором позики.

Пунктом 4.2 договору іпотеки передбачено звернення стягнення на предмет іпотеки зокрема шляхом подачі до суду з позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Оскільки позивачем доведено належними та допустимими доказами факт надання ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі та на умовах, встановлених договором позики, а відповідач ОСОБА_1 та третя особа ОСОБА_2 не надали достатньо доказів для підтвердження своїх доводів про здійснення погашення заборгованості, вимоги ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки є обґрунтованими.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про іпотеку» суд зазначає у рішенні всі складові вимог, що підлягають сплаті іпотекодержателю.

При визначенні розміру заборгованості ОСОБА_1 за договором позики, у рахунок погашення якої підлягає до звернення стягнення на предмет іпотеки, апеляційний суд вважає обґрунтованим визначений ОСОБА_3 у позовній заяві розмір неповернутої суми позики 2 077 400 грн, нараховані на позику 3 % річних у сумі 186 112 грн 27 коп. та інфляційні втрати у сумі 1 687 406 грн 83 коп.

Апеляційний суд погоджується з розрахунком цих складових заборгованості за договором позики, здійсненим ОСОБА_3 , та враховує, що такий розрахунок не спростований відповідачем та третьою особою.

Щодо визначених договором позики процентів, то апеляційний суд виходить з того, що позивач має право на отримання процентів лише за останній місяць, оскільки строк дії договору закінчився 19 грудня 2014 року, а позов подано 14 грудня 2017 року, що також відповідає поданій відповідачем заяві про застосування строку позовної давності.

Таким чином позивач має право на отримання процентів за один місяць у розмірі 62 322 грн, з урахуванням встановленого індексу інфляції у розмірі 48 835 грн 52 коп. та 3 % річних від простроченої суми у розмірі 5 583 грн 37 коп. за період із 20 грудня 2014 року по 14 грудня 2017 року.

Таким чином загальна сума боргу ОСОБА_1 за договором позики становить 4 067 659 грн 99 коп.

ОСОБА_3 у своєму позові просив суд звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його реалізації на торгах згідно Закону України «Про виконавче провадження» у рахунок повернення боргу.

За час здійснення судового розгляду цієї справи до Закону України «Про іпотеку» були внесені певні зміни, які також стосуються способу реалізації предмета іпотеки, тому апеляційний суд вважає за можливе та доцільне самостійно визначити спосіб реалізації майна відповідно до статті 39 цього Закону у редакції станом на час ухвалення цього судового рішення, а саме: шляхом проведення електронного аукціону за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 червня 2020 року ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Щодо судових витрат.

Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_3 , з відповідача ОСОБА_1 підлягають до стягнення судові витрати позивача на оплату судового збору за подачу позову пропорційно розміру задоволених вимог.

З огляду на часткове задоволення апеляційних скарг відповідача та третьої особи, з позивача на їх користь підлягає до стягнення судовий збір за подачу апеляційних скарг пропорційно розміру позовних вимог, у задоволенні яких позивачу відмовлено.

Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 і ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 26 червня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 , про звернення стягнення на предмет іпотеки - задовольнити частково.

У рахунок погашення боргу ОСОБА_1 перед ОСОБА_3 за договором позики від 19 грудня 2011 року у розмірі 4 067 659 грн 99 коп., з яких неповернута сума позики - 2 077 400 грн, нараховані на позику 3 % річних - 186 112 грн 27 коп., інфляційні втрати на позику - 1 687 406 грн 83 коп., проценти - 62 322 грн, інфляційні втрати на проценти - 48 835 грн 52 коп. та нараховані 3 % річних - 5 583 грн 37 коп., звернути стягнення на предмет іпотеки у вигляді квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка є предметом договору іпотеки від 19 грудня 2011 року і перебуває у власності іпотекодавця ОСОБА_1 , шляхом проведення електронного аукціону за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Стягнути із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 8 000 гривень.

Стягнути із ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 , ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 000 грн. на користь кожного.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення нового судового рішення 05 серпня 2024 року.

Головуючий Г.І. Мостова

Судді Р.В. Березовенко

О.Ф. Лапчевська