22.07.2024 Справа № 363/1785/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2024 року Вишгородський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді Лукач О.П.,

за участю секретаря Мітясова Д.О.,

представника позивача адвоката Гаврилкіної В.В.,

представника відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Вишгороді у порядку спрощеного позовного провадження з викликом учасників провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Київпастранс» третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області про внесення змін до наказу та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

10.04.2024 до Вишгородського районного суду Київської області, через систему «Електронний суд», представником позивача адвокатом Свириденко С.В., подано вказану позовну заяву, у якій позивач просить:

поновити строк позовної давності;

зобов`язати відповідача привести наказ філії КП «Київпастранс» АП №2 від 11.04.2022 №44-к «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку з укладенням контракту з ДФТГ» у відповідності до вимог чинного законодавства України, а саме внести зміни до спірного наказу №44-к від 11.04.2022 в частині підстав увільнення від роботи, зазначивши як підставу увільнення частину першу статті 119 КЗпП України, замість частини третьої статті 119 КЗпП України;

стягнути з відповідача на користь позивача невиплачений середній заробіток у розмірі 494796,84 гривень за період з 19.07.2022 по 16.11.2023.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач працює в КП «Київпастранс» на посаді водія. З 27.03.2022 до 16.11.2023 він був добровольцем формування територіальної оборони Пірнівської сільської громади та цілодобово, включно з робочим часом, виконував державні та громадські завдання з оборони країни. Внаслідок, наказом директора філії КП «Київпастранс» автобусний парк №3 від 11.04.2022 №44-к ОСОБА_3 на підставі частини третьої статті 119 К3пП увільнено від роботи, у зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ та з липня 2022 відповідачем було припинено нарахування позивачу середньої заробітної плати, оскільки 19.07.2022 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-1X, яким внесені зміни до законодавчих актів України, зокрема, частина третя статті 119 КЗпП. Вказує, що ці зміни до частини третьої статті 119 КЗпП України не стосувались бійців добровольчих формувань територіальних громад, діяльність яких підпадає під дію частини першої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських, обов`язків, які відповідно до законодавства можуть та фактично здійснюються в робочий час, тому відповідач у наказі №44-к повинен був керуватися саме частиною першою статті 119 КЗпП, замість частини третьої, та зберегти середній заробіток за Позивачем, в той час, як добровольцям формувань територіальної оборони не визначено виплати грошового забезпечення відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Позивач, посилаючись на укладання 17.03.2022 контракту Добровольця територіальної оборони, та його зараховання до складу Добровольчого формування Пірнівської територіально громади №1, вказує, що з 27.03.2022 до 16.11.2023 ним виконувалися державні та громадські обов`язки у співпраці з військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, що на думку позивача підпадає під дію частини першої статті 119 К3пП України і передбачає збереження за ним місця роботи та середнього заробітку на період виконання державних та громадських обов`язків. Вказуючи на протиправність дій відповідача щодо припинення нарахування та виплати йому середнього заробітку за вказаний період, стверджує про порушення його права на отримання середнього заробітку під час виконанням ним обов`язків добровольця ДФТГ, які охороняються законом. 27.07.2023 у відповідь на адвокатський запит відповідач повідомив, що нарахування заробітної плати не здійснюється з 19.07.2022 відповідно до Закону України № 2352-1X, а також, що за період з 27.03.2022 по 19.07.2022, було нараховано та виплачено 113 680, 01 грн. Протягом цього періоду кількість робочих днів склала 80 (113 - загальна кількість днів), відтак середньодобова оплата склала 1421,00 грн. Також, за період з 19.07.2022 по 16.11.2023 (дата переведення на посаду сапера гуманітарного розмінування групи гуманітарного розмінування №1 департаменту гуманітарного розмінування ТОВ «Українські сервіси розмінування») пройшло 486 календарних днів та 348 робочих днів, тому неоплачена заробітна плата складає 494 796,84 грн. (348х1421,00 грн.). Вважає, що відповідач протягом періоду виконання позивачем державних та громадських обов`язків у складі територіальної оборони, оскільки такі обов`язки необхідно було виконувати у робочий час, зобов`язаний виплачувати позивачу середній заробіток. Позивач, посилається на постанову Запорізький апеляційний суд від 26.04.2023 у справі №333/4638/22, який дійшов висновку, що Добровольчих формувань територіальних громад немає у переліку видів військової служби згідно із Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», через це такі військовослужбовці підпадають під дію частини першої статті 119 КЗпП України і за ними зберігається виплата середнього заробітку, оскільки участь у теробороні вважається не військовою службою, а виконанням державних/громадських обов`язків. Отже, суд визначив, що на особу, яка має офіційний статус добровольця територіальної оборони поширюється дія не частини третьої статті 119 КЗпП України, а частини першої статті 119 КЗпП України. Позивач вказує, що накази, прийняті на підприємствах, установах, організаціях, тощо, в т.ч. накази, прийняті Комунальним підприємством «Київпастранс», обов`язково мають відповідати Конституції України та іншим актам законодавства України. просить врахувати, що дружина Позивача - ОСОБА_4 , є інвалідом 3-ї групи і протиправна невиплата відповідачем середнього заробітку за час виконання державних та громадських обов`язків добровольця ФТГ, позбавляє сім`ю позивача достатніх засобів для існування. А тому вважає, що ефективним поновленням порушених прав буде вимога про зобов`язання відповідача привести наказ філії КП «Київпастранс» АП №2 від 11.04.2022 №44-к «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи в зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ» у відповідність до вимог чинного законодавства України, а саме внести зміни до спірного наказу №44-к від 11.04.2022 в частині підстав увільнення від роботи, зазначивши як підставу увільнення частину першу статті 119 К3пП, замість частини третьої статті 119 К3пП.

Щодо поновлення процесуального строку звернення до суду з цим позовом, позивач, посилаючись на положення статті 233 КЗпП, статті 127 ЦПК України, зазначає, що він особисто не ознайомлювався з Наказом №44-к, а про зміст такого позивачу стало відомо з 28.03.2024, після отримання відповіді на адвокатський запит від 18.03.2024 та, як наслідок, отримання копії Наказу №44-к, є всі підстави стверджувати, що саме з 28.03.2024 позивачу стало відомо про порушення свого права.

Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 15.04.2024 позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу (представнику) строк для усунення недоліків та після їх усунення представником позивача, ухвалою суду від 24.04.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у цивільній справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників провадження та призначено до розгляду у судове засідання на 10:00 19.06.2024.

30.04.2024 до суду, через електронний суд, представником третьої особи Пірнівської сільської ради подано письмові пояснення щодо позову, які містять клопотання про розгляд справи у відсутності представника третьої особи. Так у письмових поясненнях третя особа зазначила, що орган місцевого самоврядування не наділений повноваженнями з безпосереднього контролю діяльності підрозділу, зокрема кожного члена добровольчого формування.

08.05.2024 до суду, через електронний суд, представником відповідача подано відзив на позовну заяву, з додатками.

Так, як зазначено у відзиві на позовну заяву, сторона відповідача, не заперечує факти: перебування позивача з 17.12.2021 на посаді водія автобуса 1-го класу у філії КП «Київпанстранс» Автобусний парк №1; укладання 27.03.2022 позивачем з командиром добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1 контракту добровольця територіальної оборони строком на 3 роки; увільнення з 27.03.2023 позивача від роботи на підставі наказу від 11.04.2022 відповідно частини третьої статті 119 КЗпП, у зв`язку із укладанням контракту добровольця, а також, що з 27.03.2022 по 18.07.2022 позивачу нараховувався і виплачувався середній заробіток до внесення змін до частини третьої статті 119 КЗпП, які набрали чинності з 19.07.2022, після чого на підставі наказу від 19.07.2022 №124-07-к йому припинено нараховування та виплата середнього заробітку і внесено зміни до наказу від 11.04.2022 №44-к, у якому виключено слова «і середнього заробітку» та за ним залишилося збереження лише місця роботи та посада.

Водночас, заперечуючи проти позовних вимог ОСОБА_2 , у відзиві зазначено, що про наказ від 11.04.2022 №44-к, який на думку позивача виданий з порушенням норм чинного законодавства, останньому стало відомо 30.08.2023 та ОСОБА_5 був позивачем у справі №363/3093/23 і брав особисту участь у судових засіданнях, де вказаний наказ був предметом дослідження у якості доказу, а тому його твердження про необізнаність з його змістом, вважає безпідставними, а відсутність його особистого підпису про ознайомлення із спірним наказом, обумовлена його відсутні на робочому місці, що не свідчить про його необізнаність з його змістом та не є підставою для поновлення процесуального строку судом для його оскарження.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку у розмірі 494 796,84 грн. в період з 19.07.2022 по 16.11.2023, коли діяв наказ від 11.04.2022 №44-к зі змінами, внесеними у нього наказом №124-07-к від 19.07.2022, його чинна, на той час, редакція гарантувала позивачу лише збереження за ним робочого місця та посади і на той період вказаний наказ був чинним, у встановленому законом порядку не скасований, а тому вважає вказану вимогу безпідставною. 02.05.2024 наказ від 11.04.2022 №44-к втратив свою чинність на підставі наказу №77-K.

17.05.2024 до суду, через електронний суд, представником позивача подано відповідь на відзив, у якій вказує, про неправомірність дій відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачу середнього заробітку, про які зазначено у позові, додатково зазначено, що самостійне скасування роботодавцем наказу не звільняє його від відповідальності та не скасовує обов`язок виплати невиплаченої заробітної плати. Вказує, що оскаржуваний позивачем наказ від 11.04.2022, 02.05.2024 визнано таким, що втратив свою чинність, після подання позову до суду. Сторона позивача вважає, що відповідач намагається уникнути відповідальності за порушення прав ОСОБА_3 щодо невиплати останньому заробітної плати за період з 19.07.2022 по 16.11.2023, з цією ж метою Відповідач наголошує і на пропуск процесуальних строків звернення до суду, незважаючи на те, що ОСОБА_2 не ознайомлювався зі спірним Наказом під власноручний підпис. Щодо пропуску строку на оскарження наказу від 11.04.2022, у відповіді на відзив зазначено, що до 19.07.2022 КЗпП України не обмежував будь-яким строком право працівника на звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати. Після цієї дати (частини перша і друга статті 233 КЗпП викладено в новій редакції Законом №2352-1X) строк звернення до суду з трудовим спором, у тому числі про стягнення належної працівнику заробітної плати, обмежений трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Станом на день укладання контракту добровольця ДФТГ (27.03.2022) діяли норми статті 233 КЗпП України, які не обмежували строк на звернення до суду з позовом про стягнення заробітної плати.

22.05.2024 до суду, через електронний суд, представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, вказуючи про різне визначення «заробітна плата» та «середній заробіток», які не є тотожними і положення статті 233 КЗпП (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яка регламентувала, зокрема, відсутність строків позовної давності для звернення працівника до суду з позовом про стягнення невиплаченої заробітної плати, про що зазначено у відповіді на відзив, не підлягає застосуванню, оскільки позивач просить стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за період з 19.07.2022 по 16.11.2023 (частина періоду його увільнення).

Щодо правомірності видачі наказу від 22.05.2024 №77-к про визнання наказу від 11.04.2022 №44-к таким, що втратив чинність, представник відповідача зазначає, що 16.11.2023 позивач працевлаштувався до ТОВ «Українські сервіси розмінування», у зв`язку з чим перестав на постійній основі виконувати державні та громадські обов`язки у ДФТГ, про що підприємству стало відомо лише з відповіді на адвокатський запит від 19.04.2024 №33-0424 USD, що свідчить про недобросовісну поведінку працівника у трудових відносинах із роботодавцем. На підставі даної відповіді було видано наказ від 02.05.2024 №77-к та запропоновано ОСОБА_2 стати до виконання своїх трудових обов`язків з 16.05.2024. В подальшому позивач, засобами поштового зв`язку, направив роботодавцю заяву від 09.05.2024, у якій просив звільнити його з роботи 15.05.2024 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36 КпП (за угодою сторін). Наказом від 15.05.2024 №89-к ОСОБА_2 звільнено з роботи з 15.05.2024 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 36 К3пП (за угодою сторін). Щодо строку позовної давності сторона відповідача зазначає, що наказ від 11.04.2022 №44-к діяв в період з 27.03.2022 (день увільнення ОСОБА_2 на підставі контракту добровольця) до 02.05.2024 (день видачі наказу №77-к, яким визнано наказ від 11.04.2022 №44-к таким, що втратив чинність). При цьому, зміни в наказ від 11.04.2022 №44-к було внесено 19.07.2022 наказом №124-07-к, а отже його дія в новій редакції розпочалася саме з вказаної дати. Тобто, з 19.07.2024 наказ №44-к змінив свій зміст та положення, які на думку позивача порушили його права, а тому положення статті 233 КЗпП, щодо встановлення тримісячного строку для звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору, необхідно застосовувати саме в редакції від 19.07.2022. Також, відповідач, припускаючи можливість застосування КЗпП в редакції станом на 27.03.2022 (день коли ОСОБА_2 уклав контракт добровольця), як вважає позивач, то положення статті 233 КЗпП, на той час, містили приписи такого ж тримісячного строку позовної давності для звернення до суду із заявою про вирішення трудового спору. Відмінність зазначених редакцій КЗпП мала місце лише щодо строків позовної давності для звернення до суду із заявою про стягнення заробітної плати, а не стягнення середнього заробітку. Представник відповідача, посилаючись на положення частини третьої статті 267 ЦК України вважає за можливе застосувати судом тримісячний строк позовної давності для оскарження позивачем наказу від 11.04.2022 №44-к та стягнення середнього заробітку за період з 19.07.2022 по 16.11.2023 у сумі 494 796,84 грн., у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

У судове засідання, призначене на 19.06.2024 з`явилися позивача та його представник, а також представник відповідача.

Положеннями статті 174 ЦПК України закріплено, що при розгляді справи судом у порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Відповідно до частини восьмої статті 279 ЦПК України при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Під час розгляду справи, у судовому засіданні, 19.06.2024 позивач та його представник підтримали позовні вимоги, з підстав, викладених у позові та у відповіді на відзив.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову, з підстав, викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив. Крім цього, звернув увагу суду, що позивачем не у повному обсязі сплачено судовий збір, а саме ним не сплачено за вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку, вказуючи, що це не є вимога про стягнення заробітної плати, а тому він не звільнений від сплати судового збору.

З урахуванням встановлених у судовому засіданні обставин, ухвалою суду від 19.06.2024 позовну заяву ОСОБА_6 було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали, у зв`язку з чим у судовому засіданні було оголошено перерву.

24.06.2024 до суду, через електронний суд, представником позивача подано квитанцію про доплату судового збору, після чого судове засідання у справі було призначено на 22.07.2024 на 12:00, про що повідомлено учасників провадження.

У призначене судове засідання з`явилися представники сторін.

Заслухавши учасників провадження, дослідивши у судовому засіданні письмові докази у справі, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи, оцінивши докази на підтвердження таких обставин у їх сукупності, судом дійшов висновку про відмову у задоволенні позову з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Частиною першою статті 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із частиною першою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Відповідно до статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 13 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи не інакше, як за звернення особи, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках.

Згідно статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Частиною другою статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Відповідно до статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно вимог статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно статті 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Пункти 1, 2, 3, 4 частини першої статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

З матеріалів справи судом встановлено, що 27.03.2022 між командиром добровольчого формування Пірнівської ОТГ територіальної громади №1 ОСОБА_7 , який уповноважений на підставі подання командира в/ч НОМЕР_1 Сил ТО (наказ від 26.03.2022 №31) та ОСОБА_2 було укладено контракт добровольця територіальної оборони, який набрав чинності цього ж дня та ОСОБА_2 видано посвідчення серія НОМЕР_2 добровольця територіальної оборони (а.с. 17-20).

Згідно Довідки від 23.03.2023 №18 за період з 27.03.2022 по 23.03.2023 ОСОБА_2 було нараховано дохід у розмірі 113680,01 гривень, з яких: 20462,41 гривні сума ПДФО, 1705,19 гривень військовий збір, а всього виплачено було 90375,61 гривень (а.с. 21).

26.12.2022 командир ДФПТГ №1 О.Дзюба звернувся до директора КП «Київпастранс» ОСОБА_8 з листом №793-вих., у якому вказав, що у складі Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1 з 27.03.2022 перебуває ОСОБА_2 , який відповідно до контракту постійно, у робочий час на безоплатній основі у період з 27.03.2022 по теперішній час, виконує завдання територіальної оборони в межах території Пірнівської територіальної громади, державні та/або громадські обов`язки в інтересах Українського народу. Станом на 26.12.2022 Контракт добровольця територіальної оборони від 27.03.2022 є чинним і продовжує діяти. Згідно чинного законодавства, зокрема, наказу Міноборони «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони» від 07.03.2022 №84 в пункті 3 цього Контракту зазначено, що на працівника поширюються гарантії, що встановлені статтею 119 КЗпП, тобто зберігається середній заробіток та посада за місцем роботи. Довідкою від 08.12.2022 №783-вих., підприємство було проінформовано про членство ОСОБА_2 в Добровольчому формуванні та про те, що останній задіяний до виконання поставлених завдань на постійній основі в робочий час. Однак, станом на 26.12.2022 підприємство заборгувало члену ДФ виплату заробітної плати з 10.07.2022, у зв`язку з чим командир ДФПТГ №1 просив вирішити дане питання та в найкоротші терміни погасити заборгованість у заробітній платі ОСОБА_2 (а.с. 22).

10.05.2023 командиром ДФПТГ №1 О.Дзюбою, ОСОБА_2 було видано довідку №131-вих., у якій зазначено, що 27.03.2022 він уклав контракт Добровольця територіальної оборони, був зарахований до складу Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1 та, відповідно до статті 3 Закону україни «Про основи національного супротиву», виконував та продовжує виконувати завдання територіальної оборони (перелік завдань зазначено у довідці). Разом з тим, був постійно залучений до виконання обов`язків, виконання завдань територіальної оборони в межах території Пірнівської територіальної громади в інтересах українського народу, в тому числі в робочий час на безоплатній основі: грудень 2022 року 22 дні, 176 годин на місяць, січень 2023 року 22 дні, 176 годин на місяць, лютий 2023 року 20 днів, 160 годин на місць, березень 2023 року 23 дні, 184 годин на місяць, квітень 2023 року 20 днів, 160 годин на місяць. Крім того, в довідці зазначено, що станом на 03.05.2023 Контракт добровольця територіальної оборони від 27.03.2023 є чинним та продовжує діяти. Вказана довідка видана для офіційного інформування за місцем роботи (вимоги) та за потреби, внесення відповідного запису у порядку, передбаченому чинним законодавством України про трудові відносини між роботодавцем та працівником на час дії воєнного стану в Україні (а.с 23-24).

27.03.2023 у відповідь на адвокатський запит ОСОБА_9 №18.032023/01 від 18.03.2023, директор з транспорту ОСОБА_10 вказав, що у період з 27.03.2023 по 18.07.2022 ОСОБА_2 було здійснено нарахування, з розрахунку середнього заробітку, та виплачено на картковий рахунок грошові кошти у загальній сумі 113680,01 гривень, що підтверджується довідкою від 23.03.2023 №18. З 19.07.2022, у зв`язку зі змінами внесеними до частини третьої статті 119 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», відповідні нарахування були зупинені (а.с 25).

25.03.2024 у відповідь на адвокатський запит С.Свириденку від 18.03.2024 (вх.№053/01-1835 від 18.03.2024 та вх.№053/01-1915 від 22.03.2024), директором з транспорту ОСОБА_10 супровідним листом № 053/01/02-600 надіслано завірену належним чином копію наказу філії КП «Київпастранс» АП №2 від 11.04.2022 №44-к «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи в зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ», які адвокатом отримано 28.03.2024 (а.с. 28-31).

Так, згідно наказу №44-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 11.04.2022 ОСОБА_2 водія автотранспортного засобу (автобусу) а/к № НОМЕР_3 , увільнено від роботи з 27 березня 2022 року у зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на підставі контракту добровольця територіальної оборони (а.с. 30).

Як зазначено у Довідці №5-д від 08.04.2024, наданої т.в.о. Генерального директора ТОВ «Українські сервіси розмінування» В.Бешлеєм, ОСОБА_2 працює з 17.11.2023 в ТОВ «Українські сервіси розмінування» на посаді сапера гуманітарного розмінування групи гуманітарного розмінування №1 департаменту гуманітарного розмінування (наказ від 16.11.2023 №83/к/тр) по теперішній час (а.с. 32).

Як убачається із доказів сторони відповідача, долучених до відзиву на позовну заяву, наказом №124-07-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 19.07.2022, у зв`язку зі змінами, внесеними до частини третьої статті 119 КЗпП України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 №2353-ІХ, припинено нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_2 . т. №5718, водію автотранспортного засобу (автобуса) а/к № НОМЕР_3 , з 19.07.2022, виключено з наказу «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку з укладенням контракту з ДФТГ» від 11.04.2022 слова: «і середнього заробітку» та враховано зміни щодо правил визначення стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку відповідно до статті 9 ЗУ «Про відпустки» (а.с. 67).

Наказом №77-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 02.05.2024, у зв`язку з отриманням відповіді на адвокатський запит від 19.04.2024 №333-0424 UDS та встановлення факту можливості виконання посадових обов`язків, наказ №44-к від 11.04.2022 «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку укладанням контракту з ДФТГ» визнано таким, що втратив чинність та повідомлено водія ОСОБА_2 про обов`язок стати до роботи 16.05.2024 (а.с. 68, 107-108).

Після цього, 09.05.2024 ОСОБА_2 звернувся до директора автобусного парку №2 Філії КП «Київпастранс» А.Кухарського із заявою, у якій просить звільнити його з роботи 15.05.2024 згідно п.1 частини першої статті 36 КЗпП України, за згодою сторін та виплатити компенсацію за невикористані щорічні відпустки за період з 17.12.2021 по 15.05.2024 (а.с. 109).

Наказом №89-к від 15.05.2024 Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2, ОСОБА_2 15.05.2024 звільнено з займаної посади, за згодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, з компенсацією за 18 календарних днів щорічної (основної і додаткової) відпустки (а.с. 106.)

З урахуванням посилань сторони відповідача на наявність судових рішень у справі №363/3093/23, положень частини п`ятої статті 4 Закону України «Про доступ до судових рішень», згідно якої, судді мають право на повний доступ до усіх інформаційних ресурсів Реєстру, в тому числі до інформації, визначеної статтею 7 цього Закону, з Єдиного державного реєстру судових рішень, судом встановлено, що, у червні 2023 року позивач звертався до Вишгородського районного суду Київської області з позовом до Комунального підприємства «Київпастранс», третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області про стягнення середнього заробітку за період з 18.07.2022 по 02.06.2023 з підстав незгоди із застосуванням відповідача змін, внесених до частини третьої статті 119 КЗпП України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».

Рішенням Вишгородського районного суду Київської області від 27.09.2023 позов ОСОБА_2 було задоволено частково та стягнуто з Комунального підприємства «Київпастранс» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за період з 19.07.2022 по 02.06.2023 у розмірі 325 599 гривень 07 копійок (сума визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).

Київський апеляційний суд, скасовуючи рішення Вишгородського районного суду Київської області від 27.09.2023 про часткове задоволення позову ОСОБА_2 , зазначив, що: « задовольняючи частково позов, суд першої інстанції залишив поза увагою, що гарантії для працівників, визначені у частинах першій і третій ст. 119 КЗпП є різними, оскільки частиною першою гарантовано право працівника на збереження місця роботи і середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків, не пов`язаних із проходженням працівником військової служби, проте як частиною третьою даної статті передбачені працівникам гарантії під час проходження військової служби.

З матеріалів справи вбачається, що наказом №124-07-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 19 липня 2022 року були врегульовані питання збереження середнього заробітку на підприємстві, що було передбачене у наказі №44-к Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 від 11 квітня 2022 року, де підставою такого збереження було увільнення працівника з підприємства на підставі ч.3 ст. 119 КЗпП, тобто у зв`язку із проходженням військової служби, разом з тим, згідно контракту добровольця ДФТГ від 27 березня 2022 року визначено, що позивач є членом ДФТГ м. Пірнівської сільської громади, яке не є військовим формуванням ЗСУ.

Колегія суддів зауважує, що позивач, не погоджуючись із наказами і підставами свого увільнення та збереження місця роботи і середнього заробітку, їх в судовому порядку не оскаржує і не порушує питання щодо визнання незаконними наказу №124-07-к від 19 липня 2022 року, наказу №44-к від 11 квітня 2022 року та щодо визнання за ним гарантованого права, закріпленого ч.1 ст. 119 КЗпП.»

Вказана постанова суду набрала законної сили та відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, проте можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

ОСОБА_2 , змінивши спосіб захисту порушеного права та звертаючись 10.04.2024 до суду з позовом, просить зобов`язати відповідача привести наказ філії КП «Київпастранс» АП №2 від 11.04.2022 №44-к «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку з укладенням контракту з ДФТГ» у відповідності до вимог чинного законодавства України, а саме внести зміни до спірного наказу №44-к від 11.04.2022 в частині підстав увільнення від роботи, зазначивши як підставу увільнення частину першу статті 119 КЗпП України, замість частини третьої статті 119 КЗпП України і, як наслідок, стягнути з відповідача на користь позивача невиплачений середній заробіток у розмірі 494796,84 гривень за період з 19.07.2022 по 16.11.2023, стверджуючи, що позивач як доброволець добровольчого формування територіальної громади відповідно до частини першої статті 119 КЗпП України має право на отримання середнього заробітку на час виконання ним державних/громадських обов`язків, які ним здійснювали у робочий час згідно наданих командиром відомостей.

Вирішуючи вказаний спір, суд враховує таке.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про основи національного спротиву» на членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». На членів добровольчих формувань територіальних громад, які беруть участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, поширюються гарантії соціального захисту, передбачені Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

Згідно з пунктом 16 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабміну від 2912.2021 № 1449 (далі Положення №1449), членом добровольчого формування може бути громадянин України віком від 18 років, який проживає на території громади, де діє добровольче формування, пройшов медичний, професійний та психологічний відбір (перевірку) і уклав контракт добровольця територіальної оборони.

Відповідно до пункту 21 Положення № 1449 контракт добровольця територіальної оборони укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма контракту добровольця територіальної оборони затверджується Міноборони.

Наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 «Про затвердження форми контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07.03.2022 № 307/37643 затверджено форму контракту добровольця територіальної оборони (далі контракт).

У преамбулі форми контракту зазначено, що командир з одного боку, а доброволець з іншого боку, на добровільній основі, на час виконання державних та/або громадських обов`язків, перебуваючи під захистом держави, маючи усі права, свободи, гарантії, закріплені Конституцією України, КЗпП України, відповідно до Закону України «Про основи національного супротиву» від 27.01.2022 № 2024-IX та Положення про добровольчі формування територіальних громад, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1449, уклали контракт добровольця територіальної оборони (а.с.17-19).

Згідно з пунктом 3 форми контракту на добровольця, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.

Відповідно до частини першої статті 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Наказом №44-к від 11.04.2022 Філії КП «Київпастранс» Автобусний парк №2 ОСОБА_2 увільнено від роботи з 27.03.2022 у зв`язку з укладанням контракту з ДФТГ зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на підставі контракту добровольця територіальної оборони

Стаття 1 Закону України від 16.07.2021 № 1702 «Про основи національного спротиву» містить визначення таких термінів: територіальна оборона, доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України, добровольче формування територіальної громади.

Отже, на громадян України, зарахованих до складу добровольчих формувань територіальних громад, під час участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони поширюється дія статутів Збройних Сил України. На членів добровольчих формувань територіальних громад під час їх участі у заходах підготовки добровольчих формувань територіальних громад, а також виконання ними завдань територіальної оборони поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Законом України від 01.07.2022 № 2352 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» внесено зміни, зокрема до КЗпП України.

Норми Закону України від 01.07.2022 № 2352 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» та Форми контракту не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів ДФТГ, зокрема, і в частині збереження за ними середнього заробітку, законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається.

Частиною першою статті 119 КЗпП України чітко визначено збереження згаданих гарантій саме на час виконання державних та/або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть виконуватись у робочий час.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1449 командир добровольчого формування є відповідальним за його діяльність, визначає завдання членам добровольчого формування з урахуванням їх спроможностей. Також до функцій командира ДФТГ належить контроль за додержанням умов контракту та припинення контракту у разі порушення добровольцем його умов (пункт 23 Положення № 1449).

Таким чином, саме командири ДФТГ мають здійснювати, зокрема і на вимогу добровольця чи його роботодавця, підтвердження виконання поставлених командиром завдань територіальної оборони у робочий час. Форма такого підтвердження не визначена законодавством, тож командир може здійснювати підтвердження будь-якими належним чином засвідченими документами, які в достатній мірі вказують на залучення добровольця до виконання завдань територіальної оборони в його робочі (згідно визначеного роботодавцем режиму) дні.

Залучення до такого добровольчого формування не є військовою службою, однак укладання такого контракту слід розглядати, як один із способів виконання громадянином України свого конституційного обов`язку щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України.

З аналізу зазначених вище норм права, слід дійти висновку про те, що, оскільки працівник, залучений до добровольчого формування територіальної громади, виконує державні або громадські обов`язки у робочий час, то, згідно з положенням частини першої статті 119 КЗпП України, такому працівнику гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Так, з 19.07.2022 набрали чинності норми Закону України від 01.07.2022 № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізаці ї трудових відносин» (далі Закон №2352-ІХ), якими, зокрема, внесено зміни до частини третьої статті 119 КЗпП України, в якій слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

За умовами частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон№2232-XII) громадяни України, прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 КЗпП України.

Оскільки ОСОБА_2 є добровольцем у складі Добровольчого формування Пірнівської територіальної громади №1, яке не є військовим формуванням ЗСУ, який виконує державні або громадські обов`язки у робочий час, суд вважає, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені частиною першою статті 119 КЗпП України.

Водночас, як встановлено судом, відповідач, довідавшись, що ОСОБА_2 з листопада 2023 року працевлаштувався до ТОВ «Українські сервіси розмінування», наказом №77-к від 02.05.2024 визнано таким, що втратив чинність наказ №44-к від 11.04.2022 «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку укладанням контракту з ДФТГ» та повідомлено водія ОСОБА_2 про обов`язок стати до роботи 16.05.2024, на що ОСОБА_2 подав заяву про його звільнення за згодою сторін з 15.05.2024.

Таким чином, вимога позивача про зобов`язання відповідача внести зміни до спірного наказу №44-к від 11.04.2022 «Про увільнення ОСОБА_2 від роботи у зв`язку з укладенням контракту з ДФТГ» і, як наслідок, стягнення з відповідача невиплачений середній заробіток за період з 19.07.2022 по 16.11.2023, не підлягають до задоволення, оскільки він визнаний таким, що втратив чинність на підставі наказу №77-к від 02.05.2024 з підстав можливості виконання позивачем посадових обов`язків.

Виходячи з наведеного та в силу статті 81 ЦПК України, саме позивач повинен довести факт протиправної поведінки відповідачів.

Розглядаючи справу, суд забезпечив сторонам рівні можливості щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Даючи оцінку доводам позивача суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Серявін та інші проти України», «Трофимчук проти України», «Проніна проти України»). Отже, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо наведення обгрунтування рішення, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналізуючи зібрані у справі докази у їх сукупності, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, а тому такими, що не підлягають задоволенню.

Крім цього, заслуговують на увагу суду аргументи сторони відповідача щодо пропуску позивачем позовної давності, враховуючи, що наказ №44-к від 11.04.2022 був предметом дослідження судами у іншій справі за позовом ОСОБА_2 , а посилання представника позивача на положення статті 233 КЗпП є безпідставними враховуючи різне визначення заробітної плати та середнього заробітку.

Оскільки, позовна давність застосовується лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги, а суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 по суті спору, не застосовуючи строк позовної давності.

Оскільки судом ухвалене рішення про відмову у задоволенні позову, враховуючи положення статті 141 ЦПК України, судові витрати відносяться за рахунок позивача.

Керуючись статтями 15,16 ЦК України, статтями 4, 5, 12, 13, 48, 50, 76-89, 141, 174, 258, 259, 263-265, 268, 279, 352, 354, 355 ЦПК України, суд

УХВАЛИВ:

у задоволенні позову ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Київпастранс» третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області про внесення змін до наказу та стягнення середнього заробітку, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складання, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складено 01.08.2024.

Позивач: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 ;

Відповідач: Комунальне підприємство «Київпастранс», 6, адреса: 04071, м. Київ, вул. Набережне Шосе, 2.

Третя особа: Пірнівська сільська рада Вишгородського району Київської області, , адреса: 07342, Київська обл., Вишгородський р-н, с. Пірнове, вул. Спортивна, 1.

Суддя О.П.Лукач