КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження №22-ц/824/6106/2024
У Х В А Л А

17 липня 2024 року м. Київ

Справа № 753/11336/23

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді-доповідача Ящук Т.І.,

суддів Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М.,

за участю секретаря судового засідання Дубінкіної М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 31 липня 2023 року та додаткове рішення від 14 серпня 2023 року, ухвалені у складі судді Комаревцевої Л.В.,

у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення коштів,

встановив:

У липні 2023 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якій просив стягнути з відповідача на користь позивача матеріальну шкоду та збитки за користування чужими грошовими коштами у розмірі 68716 грн. 88 коп. та 4250 доларів США; стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2023 року частково задоволено позов у даній справі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальну шкоду та збитки за користування грошовими коштами в розмірі 68 716,88 грн. та 4250 доларів США, моральну шкоду в розмірі 5000 грн., судовий збір в розмірі 4925,33 грн.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Додатковим рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 14 серпня 2023 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на правничу допомогу в розмірі 30 814 грн.

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням, ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою, у якій просить рішення суду скасувати та направити справу для розгляду за встановленою законом підсудністю до Бориспільського міськрайонного суду Київської області, посилаючись на його необґрунтованість, порушення норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що судом першої інстанції порушено процесуальні норми ст. 187 та ст. 31 ЦПК України. Так, судом першої інстанції не здійснено відповідної перевірки місця проживання відповідача, не встановлено факту не підсудності справи Дарницькому районному суду міста Києва, не передано позов за підсудністю до Бориспільського міськрайонного суду Київської області та розглянуто справу без повідомлення відповідача, чим порушено базові процесуальні права відповідача на участь в судових засіданнях, здійснення своїх процесуальних прав та обов`язків, в тому числі подання заяв по суті справи, доказів та клопотань тощо.

Посилається на те, що факт передачі коштів позивачем відповідачу в сумі 20000 грн. та 4250 доларів США суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні встановив на підставі рішення №25/2023 кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області, яке не має преюдиційної сили для судів, та ґрунтується на неналежних доказах, виключно на поясненнях позивача та роздруківках невідомого походження. В рішенні №25/2023 кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області зазначено, що відповідач заперечувала факт отримання вказаних коштів від позивача та наполягала на необґрунтованості його вимог. Наразі вказане рішення №25/2023 оскаржується в Київському окружному адміністративному суді з підстав його фактичної необґрунтованості будь-якими належними доказами. Звертає увагу на те, що роздруківка без накладеного електронного підпису та без будь-яких інших доказів аутентичності такого листування за умови, що сторона заперечує факт такого листування, не може бути належним доказом у справі.

Зазначає, що будь-яких порушень договору про надання правничої допомоги зі сторони відповідача не було, і заявлених у позові грошових коштів відповідач від позивача не отримувала, а отже підстав для понесення позивачем моральної шкоди саме з вини відповідача немає.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 , вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду залишити без змін.

17 липня 2024 року до апеляційного суду надійшло клопотання представника відповідача ОСОБА_4 про призначення судової експертизи звукозапису, на вирішення якої поставити питання: чи зафіксовано у файлі «Запис визовів ОСОБА_1_221226_092500.т4а» на часовому відрізку запису (з 00.00.03 по 00.00.04, з 00.00.06 по 00.00.08, з 00.00.16 по 00.00.50, 00.01.01 по 00.01.36, з 00.01.53 по 00.02.21, з 00.02.25 по 00.02.45) мовлення ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) ?

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_4 підтримав клопотання про призначення судової експертизи звукозапису.

Представник позивача ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення клопотання про призначення судової експертизи звукозапису.

Вислухавши думку представників учасників справи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про призначення експертизи підлягає задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч.5 ст.12 ЦПК України).

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.77 ЦПК України).

Відповідно до ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Відповідно до ч.1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами не надані відповідні висновки експерті із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч.4, 5 ст. 103 ЦПК України).

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 5 ст. 104 ЦПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів (ч.1, 3 ст. 107 ЦПК України).

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач посилався на те, що 08.07.2020 між адвокатом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , було укладено договір №08/07-2020 про надання правової допомоги. Предметом договору було забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів позивача, зокрема, але не виключно в кримінальному провадженні № 00000077, судовій справі №753/5575/20, а також і в інших справах. 25.09.2020 між адвокатом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір про надання правової допомоги № 25/09-2020 та додаткову угоду. Предметом договору відповідно до п.1.1. було визначено забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів позивача зокрема, але не виключно щодо питань отримання рішення компетентного органу на розпорядження земельною ділянкою та передачу її в оренду. Листами від 06.10.2022, від 20.10.2022 на адресу, зазначену у договорі № 25/09-2020, позивач звернувся до адвоката Халілової Н. К. з вимогою невідкладно надіслати на його електронну адресу з дублюванням на поштову адресу звіт про виконання договору № 25/09-2020. 08.10.2022 року позивач продублював свою вимогу на електрону адресу відповідача, зазначену у договорі № 25/09-2020. Однак, ОСОБА_1 не надала звіт про виконання договору № 25/09-2020.

З фактичних обставин щодо договірних відносин між позивачем та відповідачкою, які викладені вище, випливає, що відповідачка не надала позивачу ніяких послуг з правової допомоги, визначених договором № 25/09-2020, тобто здійснила бездіяльність, внаслідок чого позивач зазнав реальних збитків на суму 20000 грн авансового платежу та 4250 доларів США, пов`язаних з покриттям фактичних витрат по виконанню договору. Розмір збитків на суму 20000 грн. та 4250 доларів США, завданих позивачу бездіяльністю відповідачки, підтверджується електронними доказами, оригінал яких знаходиться у позивача.

Звертає увагу, зокрема, на те, що аудіозапис телефонної розмови від 26.12.2022 містить такі важливі метадані, як запис викликів ОСОБА_1 , дату та час виклику та номер зберігання файлу запису у мобільному телефоні позивача. З аудіозапису телефонної розмови вбачається, що ОСОБА_1 підтверджує факт отримання від позивача грошей для оформлення землі, які вона передала третій особі для виконання умов договору, та обіцяє повернути гроші за умови їх повернення третьою особою, оскільки процес з оформлення землі запущений. При цьому розмова між позивачем і відповідачкою йде про повернення останньою 4250 доларів США та 20000 грн.

Отже, електронні докази із мобільного телефону позивача (аудіозапис телефонної розмови та листування) у своїй сукупності доводять, що позивач сплатив ОСОБА_1 авансовий платіж у розмірі 20 000 грн і 4250 доларів США, пов`язаних із відшкодуванням фактичних витрат на виконання Договору № 25/09-2020, оскільки ОСОБА_1 підтверджує їх отримання від позивача і обіцяє їх повернути, але за умови, якщо ці гроші їй будуть повернуті третьою особою, якій вона їх передала для фактичного виконання умов Договору. Згідно з рішенням КДКА Київської області від 24.05.2023 року встановлено, що за клопотанням ОСОБА_2 до матеріалів справи долучені належним чином оформлені електронні докази, що свідчать, зокрема, про телефонну розмову скаржника з ОСОБА_1 , в яких остання не заперечувала отримання грошових коштів від ОСОБА_2 та не посилалася на відсутність документів, необхідних для надання правової допомоги.

До позовної заяви позивач додав СD-диск із аудіозаписом телефонної розмови з ОСОБА_1 від 26.12.2022 року ( а.с. 49).

Представник відповідача, як на підставу для проведення судової експертизи звукозапису, посилається на те, що до позовної заяви позивачем долучено звукозапис на звуковому файлі «Запис визовів ОСОБА_1_221226_092500 .т4а», на якому, як стверджує позивач, записано голос відповідача. Проте відповідач заперечує факт такої розмови та не визнає отримання нею коштів, про які зазначає позивач.

Для спростування наявності голосу відповідача на вказаному звукозаписі необхідно провести судову експертизу звукозапису для ототожнення особи за фізичними параметрами голосу і мовлення, що містяться на записі «Запис визовів ОСОБА_1_221226_092500 (1).т4а» із позивачем та відповідачем.

Відповідно до глави 19 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1995 року, у редакції наказу № 1950/5 від 26.12.2012 року, основними завданнями експертизи відеозвукозапису є, зокрема, ототожнення особи за фізичними параметрами голосу, ототожнення особи за лінгвістичними ознаками усного мовлення.

До орієнтовного переліку вирішуваних питань належать : Чи брали перелічені особи участь у зафіксованій на фонограмі розмові та які конкретно слова та фрази ними промовлені? Чи зафіксовано мовлення особи на звукозаписі (зазначається носій та назва файлу)? Якщо так, то які слова й висловлювання промовлені саме нею? Чи зафіксовано у файлі (зазначається назва файлу) на часовому відрізку запису (зазначаються відрізок запису з год:хв:с по год:хв:с) мовлення особи?

З огляду на викладене, виходячи із засад змагальності та диспозитивності, враховуючи зміст і підстави заявлених позовних вимог, доводи відповідача на спростування заявлених вимог, з метою правильного вирішення справи та прийняття законного і обґрунтованого судового рішення шляхом повного, об`єктивного з`ясування обставин, що мають істотне значення для справи, що потребує спеціальних знань і становлять предмет доказування, колегія суддів вважає, за необхідне призначити судову експертизу звукозапису.

На вирішення експертизи слід поставити питання, наведене у клопотанні представника відповідача.

Проведення експертизи слід доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Враховуючи, що сторони не надали суду фонограми з порівняльними зразками голосу та мовлення ОСОБА_1 , колегія суддів вважає за необхідне зразки голосу та мовлення ОСОБА_1 доручити відібрати у неї спеціалістам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 252 ЦПК України передбачено право суду зупинити провадження по справі у випадку призначення експертизи.

Керуючись ст. ст. 103 - 104, 268, 367, 368 ЦПК України, суд

ухвалив:

Клопотання представника ОСОБА_1 - ОСОБА_4 про призначення експертизи - задовольнити.

Призначити у справі судову експертизу звукозапису, проведення якої доручити експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення якої поставити питання :

- Чи зафіксовано у файлі «Запис визовів ОСОБА_1_221226_092500.m4а» на часовому відрізку запису (з 00.00.03 по 00.00.04, з 00.00.06 по 00.00.08, з 00.00.16 по 00.00.50, 00.01.01 по 00.01.36, з 00.01.53 по 00.02.21, з 00.02.25 по 00.02.45) мовлення ОСОБА_1 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) ? ( CD-диск - а.с. 49)

Зразки голосу та мовлення ОСОБА_1 доручити відібрати у неї особисто Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Зобов`язати ОСОБА_1 з`явитися до Київського науково - дослідного інституту судових експертиз для відібрання у неї зразків голосу та мовлення.

Проведення відібрання зразків голосу та мовлення ОСОБА_1 здійснити у присутності позивача ОСОБА_2 або його представника.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст. 383, 384 КК України.

Оплату за проведення експертизи покласти на ОСОБА_1 ( адреса проживання: АДРЕСА_1 , телефон НОМЕР_2)

Провадження у справі на час проведення експертизи зупинити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду з підстав, визначених ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної ухвали шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст ухвали складено 26 липня 2024 року.

Суддя - доповідач: Ящук Т.І.

Судді: Кирилюк Г.М.

Рейнарт І.М.