Номер провадження: 22-ц/813/1724/24
Справа № 947/1536/22
Головуючий у першій інстанції Васильків О.В.
Доповідач Карташов О. Ю.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Кострицького В.В.

за участю секретаря судового засідання - Виходець А.В.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач Акціонерне товариство «Одесагаз»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду

апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Кешкентій Денис Володимирович

на рішення Київського районного суду міста Одеси від 22 травня 2023 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживачів, визнання дій неправомірними, скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ "Одесагаз", в якому просить визнати неправомірним та скасувати рішення комісії №00910 від 30.03.2020 року АТ "Одесагаз" з розгляду актів про порушення, яким задоволено Акт про порушення №000910 від 07.09.2020 року, складений за наслідками перевірки приладу обліку - лічильника типу Elser BK-G4T №8004635-031-14-І та на підставі якого складено акт розрахунок №000910 від 30.03.2021 року.

В позовних вимогах позивач посилається на те, що він є абонентом АТ "Одесагаз" та споживачем природного газу, для чого на його ім?я у АТ "Одесагаз" відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 . 07.09.2020 року представниками АТ "Одесагаз" було складено акт про порушення № 000910, в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - підозра на невідповідність заводського тавра газового лічильника. Після висунення підозри про несанкціоноване втручання в роботу 3ВТ газового лічильника Elster BK-G4T №8004635-031-14-I, 2014 року випуску та отримання від представника АТ "Одесагаз" про порушення несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, за власний рахунок та з метою уникнення суперечок, спрямував демонтований лічильник до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України, від якого отримав висновок експертного дослідження №20-6015 від 22.10.2020 року, відповідно до якого цілісність свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику типу Eister BK-G4T №8004635-031-14-1,2014 року випуску, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не поновлювалася. Позивач ОСОБА_1 зазначає, що факт здійснення позивачем на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ співробітниками правопорушення, направленого АТ Одесагаз не встановлено та не доведено, акт про правопорушення складений з порушеннями, що згідно Кодексу ГРС свідчить про його недійсність що в результаті призвело до прийняття комісією АТ "Одесагаз" неправомірного рішення, яке підлягає скасуванню. Також позивач посилається на порушення при проведенні експертизи, позачергової перевірки, прийняті рішення комісією відповідача з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень побутовим споживачем вимог Кодексу ГРС, складенні акта-розрахунку. Позивач зазначає, що відповідач при наданні послуг позивачу вдався до застосування методів нечесної підприємницької практики, а саме було здійснено розрахунок необлікованого об?єму газу з порушенням процедури розгляду порушення та шляхом прийняття необґрунтованого, незаконного рішення. Позивач зазначає, що принципу об?єктивності оскаржуване рішення відповідача не відповідає, оскільки прийнято з врахуванням документальних доказів, складених співробітниками АТ "Одесагаз" без обґрунтування причин відхилення доказів позивача - експертного висновку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Київського районного суду міста Одеси від 22.05.2023 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до Акціонерного товариства «Одесагаз» (м. Одеса, вул. Одарія, 1) про захист прав споживачів, визнання дій неправомірними, скасування рішення - відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що стороною позивача позовні вимоги не доведено, оскільки викладені в позовній заяві доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи по суті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, адвокат Кешкентій Д.В. який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 22.05.2023року, ухвалити нове нове рішення, про задоволення позовних вимог. Визнати неправомірним та скасувати рішення комісії № 00910 від 30.03.2020 року АТ Одесагаз з розгляду актів про порушення, яким задоволено Акт про порушення №000910 від 07.09.2020 року, складений за наслідками перевірки приладу обліку лічильника Elster BK -G4T №8004635-031-14I та на підставі якого складено акт розрахунок № 000910 від 30.03.2021 року. Судові витрати просить покласти на відповідача АТ Одесагаз.

Узагальнені доводи апеляційні скарги.

В скарзі зазначається, що рішення було прийняте в один день 22.05.2023 року. Дійсно, сторона позивача неодноразово під час підготовчого провадження подавала заяви про його закінчення та призначення справи до розгляду по суті. При цьому сторона позивача не зверталась з заявою прийняття рішення без участі сторони позивача. Надмірне затягування підготовчого судового засідання склалося у зв?язку з військовим станом, але в цей надмірний період сторона відповідача надавала додаткові документи, які не надавались позивачу та з якими позивач не мав можливості ознайомитися задля надання їм оцінки та взагалі можливості їх долучення.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов?язків, передбачених законом. Порушення цієї норми відбулось шляхом прийняття судом першої інстанції, та ненадання стороні позивача часу на ознайомлення, на висловлення своєї позиції, оновленої Довідки про витрати газу по особовому рахунку споживача за період з 01.2016 року по 04.2023 року.22.05.2023 року надану представником АТ "Одесагаз" безпосередньо до суду з клопотанням про долучення до матеріалів справи. Ані Довідку ані клопотання - позивач не отримував, не бачив, чим був усунутий від процесуального права, передбаченого ст. 43 (ознайомлення з матеріалами справи). Справа тривала з 2020 року, майже 3 роки, та стороні відповідача надавався строк, передбачений ч 3 ст 189 та зокрема ч 1 ст 191 ЦПК надати відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову. Тобто в наданий судом строк для подання відзиву відповідач не надав всі письмові докази що підтверджують заперечення, а приймаючі до справи письмові докази відповідача, після строку їх подачі, без ознайомлення іншою стороною - є безумовною перевагою здійсненою судом до іншої сторони, порушавши процесуальну норму рівності права щодо здійснення процесуальних прав.

Предметом позову є Рішення комісії №00910 від 30.03.2020 року АТ "Одесага" з розгляду актів про порушення, прийняття якого регулюється Кодексом газорозподільних систем (надалі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою НКРЕ від 30 вересня 2015 року №2494, положеннями ЦК України, Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про захист прав споживачів». Тобто фактично суд мав би розглядати законність дій та обґрунтованість, відповідно до Закону, саме комісії з розгляду Актів АТ «Одесагаз», їх компетенцію, склад, порядок повідомлення, проведення, складання висновків та оголошення рішення. Але суд першої інстанції вийшов за межи позовних вимог, та розглядав фактично вимоги відповідача до споживача, а не навпаки. З тексту ухваленого рішення вбачається лише оцінка доказів, наданих та вивчених безпосередньо 22.05.2023 під час судового засідання: додаткова довідка АТ «Одесагаз» та відповідь адвоката про неможливість виконання Ухвали суду про витребування доказів. А всі письмові та відео-докази надані позивачем разом з позовом - не досліджувались та їм оцінка не надана! Судом взагалі не надано оцінки та з`ясування обставин, на які посилався позивач у позові. Саме грубе порушення - оголошення рішення комісії АТ «Одесагаз» 30.03.2020 а потім - голосування членів комісії про прийняте рішення. Відеозапис засідання комісії АТ «Одесагаз» від 30.03.2020 наданою стороною позивача - суд взагалі не досліджував, як і всі інші письмові докази, надані разом з позовом та у відповіді на відзив.

В скарзі акцентується увага на тому, що суд при ухваленні рішення суд приймає до уваги процесуальну поведінку сторони позивача, а саме невиконання ухвали суду від 25.04.2023 року про витребування доказів, а саме лічильника. В заяві від 22.05.2023 року адвокат Кешкентій Д.В зазначив, що виконати ухвалу про витребування доказів не передбачається можливим з об`єктивних підстав: позивач не знаходиться в Україні та не перебуває в будинку, де має знаходитися витребуваний лічильник; лічильник не є предметом позову або предметом доказування, оскільки предметом є неправомірне застосування штрафних санкцій до позивача, в порушення процедури; з моменту події минуло більш ніж три роки, та невідомо в якому стані знаходиться лічильник, який був відповідачем залишений; позивач не має інформації про теперішнє місце знаходження лічильника; під час проведення експертного висновку у жовтні 2021 року лічильник відкривався та експертом порушувались пломби, тому повторне проведення дослідження - не вбачається об`єктивним.» При наявності умисного невиконання рішення суду, або перешкоджанню встановленню правосуддя, або порушенні процесуальних обов?язків стороною - передбачена адміністративна відповідальність. Але така відповідальність не була застосована судом, що підтверджує її відсутність. А тому такі висновки суду не мають обґрунтування для встановлення переваги іншої стороні процесу. Тобто невчинення стороною позивача процесуальних дій - не може трактуватися судом як підтвердження доводам відповідача.

Також в скарзі зазначається, що судом порушені процесуальні норми порядку закінчення підготовчого судового засідання та переходу до розгляду справи по суті. Як вбачається з судового реєстру та отриманих судових процесуальних рішень у системі Електронний суд. 22 травня 2023 року було прийнято ухвалу про завершення підготовчого судового засідання. З тексту ухвали вбачається, що з урахуванням заяв позивача 2.05.2023 року та відповідача - суд приймає рішення про закриття підготовчого засідання та призначити справу до судового розгляду по суті. Без зазначення дати та часу, а також без повідомлення сторін. Дійсно 22.05.2023 року представник позивача ОСОБА_2 подав до суду заяву, в якій зазначав про неможливість виконання ухвали про витребування доказів, про неотримання документів які надаються відповідачем, просить продовжити розгляд справи та перейти до розгляду справи по суті, а також провести судове засідання за відсутності представника позивача та позивача. Але не зазначає що просить розглядати справу по суті без повідомлення про час та дату, лише проведення закінчення підготовчого засідання та призначення справи для розгляду по суті. З номеру реєстрації вбачається, що повний текст рішення від 22.05.2023 внесений автоматично в ЕДРСР раніше за номером, ніж Ухвала про закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду по суті від 22.05.2023. Таким чином, текст Рішення (повне) складений 01.06.2023 зареєстрований в судовому реєстрі раніше, ніж ухвала про закінчення підготовчого засідання 22.05.2023. За таких умов та процесуальних порушень, сторона позивача не брала участь у судовому розгляді справи по суті та була усунута від судового процесу, що є безумовною умовою скасування судового рішення.

Щодо порушення норм матеріального права в скарзі зазначено наступне.

Суд у рішенні послався що він застосував норми права: Закону України "Про ринок природного газу" суб?єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Кодекс газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2494. Але позивач зазначав та наполягав на застосування: Кодексу ГРС та Закону України «Про захист прав споживачів».

За визначенням п.4 гл.1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу); ??наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; ??наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію 3ВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу. За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими. Таким чином, обставинами даної справи, про що було вище зазначено, 07.09.2020 року представником АТ «Одесагаз» було складено акт про порушення побутовим споживачем, із наступним змістом: підозра про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Разом з тим, в чому саме полягає несанкціоноване втручання та чи відбулося викривлення показників лічильника представником АТ «Одесагаз» зазначено не було. Матеріалів, які б містили пояснення представника АТ «Одесагаз» чи інших доказів щодо змісту несанкціонованого втручання під час розгляду акту про порушення не було встановлено. Не погоджуючись з висновками комісії, за результатами проведення експертизи (на яку позивач не зміг прибути через хворобу) позивач звернувся до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз та отримав висновок експерта № 20-6015 від 22.10.2020 року (проведено Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України), згідно якого встановлено, що цілість свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику типу Elser BK-G4T №8004635-031-14-1, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалась, характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу типу Elser ВК-G4T N?8004635-031-14-1 немає, слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу типу Elser BK-G4T N?8004635-031-14-1 - не виявлено, будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу типу Elser BK-G4T №8004635-031-14-1 - немає. В скарзі зазначається, що відповідно до п.7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу 3ВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка упорядку, визначеному цим розділом. Відповідно до вимог п.10 гл. 10 розділу Х Кодексу ГРС після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за № 278/28408. Згідно з п.6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження 3ВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. В той же час, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб?єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу») відповідно до абзац перший пункту 8 глави 5 розділу XI). Проте, у даному випадку, акт про порушення складено 07.09.2020 р., а розглянуто було лише 30.03.2021 року. Слід зазначити, що 30.10.2020 р. позивач письмово довів до відома АТ «Одесагаз» про наявність висновку експертного дослідження пломби та лічильника газу №20-6015 від 22.10.2020 року, проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України. (вх №1359-ф від 30.10.2020), адвокат звертаю увагу суду, що це було зроблено до спливу двомісячного строку.

Враховуючи вищевикладене, що факт здійснення позивачем правопорушення направленого на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ співробітниками АТ «Одесагаз» не встановлено та не доведено, акт про порушення складений з порушеннями, що згідно Кодексу ГРС свідчить про його недійсність, що, в результаті, призвело до прийняття комісією АТ «Одесагаз» неправомірного рішення, яке підлягає скасуванню. Як вже зазначалось вище, 07.09.2020 року представником АТ «Одесагаз» було складено акт про порушення, а саме - підозра про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. В чому саме полягає несанкціоноване втручання та чи відбулося викривлення показників лічильника представником АТ «Одесагаз» в акті про порушення № 00910 зазначено не було. Матеріалів, які б містили пояснення представників АТ «Одесагаз» чи інших доказів щодо змісту несанкціонованого втручання під час подальшого розгляду акту комісією АТ «Одесагаз» з розгляду актів про порушення від 30.03.2021 року не було встановлено (рішення комісії № 000910). Перед складанням акта про порушення № 000910 від 07.09.2020 р. представник АТ «Одесагаз» не повідомив позивача про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, що потягло за собою порушення права Позивача на висловлення своєї позиції під час складання акту і свідчить про протиправність дій відповідача. У вищезгаданому акті про порушення також відсутні докази факту несанкціонованого втручання в роботу 3ВТ та лише зазначено про "підозру на невідповідність заводського тавра газового лічильника Elser BK-G4T № 8004635", яка нічим не обґрунтована на час складання акту, крім того в подальшому відсутність порушення пломб або втручання в роботу ЗВТ/лічильника була підтверджена висновком експерта. Водночас 07.09.2020 року представником АТ «Одесагаз» було складено акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно якого ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником АТ «Одесагаз», замість нього встановлюється інший ЗВТ. ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи споживачем. Адвокат вважає за доцільне зазначити, що в протоколі не було визначено фактів які необхідно підтвердити експертизою. Позивач був категорично проти проведення експертизи лічильника експертом Одесагаз, так як він залежить від відповідача (знаходиться в трудових або договірних відносинах з АТ «Одесагаз»), тому направив лічильник на незалежну експертизу, яку оплатив за власний рахунок. 30.10.2020 р. Позивач письмово довів до відома АТ «Одесагаз» про наявність висновку експертного дослідження пломби та лічильника газу 620-6015 віл 22.10.2020 року, проведеного Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України. (вх №1 359-ф від 30.10.2020). З того часу (з листопада 2020 по квітень 2021) у відповідача не виникало будь-яких інших зауважень, висновків, пропозицій шодо всестороннього, доброчесного та повного розгляду матеріалів за Актом. Вимогами законодавства встановлено обов?язкове проведення позачергової повірки ЗВТ після його експертизи, оскільки факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ підтверджується у 2 етапи: експертиза ЗВТ, почергова повірка ЗВТ. Однак, позивач зазначає, що ніякої повірки лічильника не було проведено. Таким чином, повірка лічильника, як один з обов?язкових етапів встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, не була проведена, а за відсутності однієї з вказаних обставин Рішення про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об?єму газу є необґрунтованим та незаконним та відповідно підлягає скасуванню. Факт здійснення позивачем правопорушення направленого на несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ співробітниками АТ «Одесагаз» не встановлено та не доведено належним чином. Крім того складання акту про порушення; прийняття рішення комісії АТ «Одесагаз», що було здійснено без проведення позачергової повірки ЗВТ після його експертизи, суперечить положенням Кодексу ГРС (ч. 3 гл. 5 роз. XI; ч. 10 гл. 10 роз. Х).

Підсумовуючи викладене в апеляційній скарзі зазначено, що позивач з оспорюваним рішенням комісії АТ «Одесагаз» №00910 від 30.03.2021 року не погоджується в повному обсязі, крім того, вважає, що дії співробітників АТ «Одесагаз» в процесі проведення перевірки були неправомірними, перевірка проводилася з багатьма порушеннями законодавства та її результати. викладені в акті про порушення побутовим споживачем не відповідають дійсності, що призвело до прийняття комісією АТ «Одесагаз» необґрунтованого та незаконного рішення, у зв?язку з чим позивач змушений звернутися до суду з позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії АТ «Одесагаз» №00910 від 30.03.2021 року. Такий формальний підхід не є відповідним всесторонності розгляду справи. Окрім того, позивач намагався та вважав доведеним свої прагнення щодо готовності участі в справі, яку сам подав.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відзив на апеляційну скаргу від учасників судової справи до суду апеляційної інстанції в строк передбачений Законом не надходив.

Пояснення учасників справи

Представник відповідача АТ Одесагаз - адвокат Остапишена В.М. у судовому засіданні надала пояснення, в яких зазначила, що суд першої інстанції правомірно вирішив цей спір, правильно застосувавши норми матеріального й процесуального права, просила апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

За інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності ОСОБА_1 є власником житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до Акту про порушення №000910 від 07.09.2020 року, складеного АТ "Одесагаз", на дату складання цього Акта на об?єкті будинок за адресою: АДРЕСА_1 (особовий рахунок № НОМЕР_1 ) встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОТ, зокрема лічильника газу) - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу цілеспрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування протоколу параметризації), а саме підозра на невідповідність заводського тавра газового лічильника Elster BK-G4T №8004635-031-14-І. В п. 5 Акта зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно звернутись до газового господарства. 07.09.2020 року АТ "Одесагаз" складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу - до ПАТ "Одесагаз" вул. Одарія, 1 м. Одеса. В протоколі зокрема зазначено, що 3ВТ та/або пломба демонтується представником Оператора ГРМ, в присутності споживача встановлюється інший ЗВТ. Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, опломбовується пломбою оператора ГРМ та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ. ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи споживачем ОСОБА_1 . Також в п.3 Протоколу вказано, що споживач запрошується АДРЕСА_3 , Консультаційний центр, о 10.20 09.09.2020 року для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби. Позивачем додано до позову Заяву від 30.09.2020 року на ім?я Начальника Чорноморського УТЕХ АТ "Одесагаз", в якій ОСОБА_1 просить перенести комісію з розгляду акта №000910 від 07.09.2020 року, призначену на 30.09.2020 року, в зв?язку з хворобою. Додатків на підтвердження викладених обставин заява не містить.

Згідно з Висновком експертного дослідження №20-6015 пломби та лічильника газу, складеного ОНДІСЕ 22.10.2020 року, цілісність досліджуваної свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T №8004635-031-14-І, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника тазу Elster BK-G4T №8004635-031-14-І, немає. Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G4T №8004635-031-14-І, не виявлено. Будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму, наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК- G4T №8004635-031-14-І, немає.

30.10.2020 року ОСОБА_1 подав на ім?я Начальника Чорноморського УТЕХ АТ "Одесагаз" заяву, якою направив Висновок експертного дослідження №20-6015. На заяві наявна відмітка про отримання - вхід. №1359-Ф від 30.10.2020 року.

Стороною позивача надано Пояснення від 29.03.2023 року, складені адвокатом Кешкентієм Д.В., в яких адвокат просить АТ "Одесагаз" скасувати акт про порушення №000910 через відсутність причин складання акту та повідомити телефоном про час засідання комісії з розгляду акту за місцем Одарія 1, 30.03.2023року.

Рішенням комісії №000910 від 30.03.2021 року задоволено акт про порушення, вирішено здійснити донарахування у сумі 28740,23 грн.

Ухвалою суду від 25.04.2023 року про витребування доказів зобов?язано ОСОБА_1 надати до суду лічильник газу типу Elster BK -G4T №8004635-031-14I, 2014 року випуску.

22.05.2023 року адвокат Кешкентій Д.В. на ухвалу суду про витребування доказів подав заяву, в якій зазначив, що виконати ухвалу про витребування доказів не передбачається можливим з об?єктивних підстав: позивач не знаходиться в Україні та не перебуває в будинку, де має знаходитися витребуваний лічильник; лічильник не є предметом позову або предметом доказування, оскільки предметом є неправомірне застосування штрафних санкцій до позивача, в порушення процедури; з моменту події минуло більш ніж три роки, та невідомо в якому стані знаходиться лічильник, який був відповідачем залишений; позивач не має інформації про теперішнє місце знаходження лічильника; під час проведення експертного висновку у жовтні 2021 року лічильник відкривався та експертом порушувались пломби, тому повторне проведення дослідження - не вбачається об?єктивним. На підставі викладеного адвокат Кешкентій Д.В. просить прийняти до відома обставини щодо неможливості виконання ухвали про витребування доказів.

22.05.2023 року представник АТ "Одесагаз" подала до суду клопотання про долучення до матеріалів справи оновлену довідку про витрати газу по особовому рахунку споживача ОСОБА_1 за період з 01.2016року по 04.2023 року.

22.05.2023 року після ознайомлення з заявою адвоката Кешкентія Д.В. представник АТ "Одесагаз" також подала до суду заяву в якій вказала, що враховуючи надану довідку споживання природного газу за період з 2016 року по теперішній час, вбачається, що за адресою споживача здійснюється відбір газу на регулярній основі, а якщо проаналізувати спожиті обсяги, то взагалі виходить, що з моменту встановлення замінного лічильника, після 07.09.2020 року (виявлення порушення) це споживання тільки зросло, покази передаються регулярно, відповідно до вимог Договору на розподіл природного газу, кожного місяця з 01 по 05 число кожного місяця. Представник відповідача також зазначає, що даний прилад обліку є власністю позивача і саме ним був надісланий на експертизу, на висновок якої ОСОБА_1 посилається у позові як на доказ недоведеності втручання в лічильник та невідповідність висновків комісії фактичним обставинам справи.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення заяви.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.

У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно до ч. 1 п. 1ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що стороною позивача позовні вимоги не доведені, оскільки викладені в позовній заяві доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду справи по суті.

При цьому доводи сторони відповідача, щодо безперервного користування послугами газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 , узгоджується з наданою довідкою про витрати газу особовому рахунку № НОМЕР_1 споживача ОСОБА_1 , та спростовують твердження представника позивача, викладені в заяві від 22.05.2023 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки не довів свої позивні вимоги.

Однак суд апеляційної інстанції не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, від 05.10.2022 у справі № 906/513/18 та у постанові Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 914/633/18 зроблено висновок про те, що вимога про оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії, що є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання.

Предметом спору у даній справі є визнання недійсним рішення №000910 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 30.03.2021 року прийняте Чорноморським управлінням експлуатації газового господарства Акціонерного товариства «Одесагаз» та акт-розрахунок №000910 від 30.03.2021 року складений Чорноморським управлінням експлуатації газового господарства Акціонерного товариства «Одесагаз», тобто рішення про задоволення акта про порушення, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення безпосередньо впливає на права та обов`язки позивача у контексті його відносин з постачальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованого газу та створює загрозу припинення його постачання до відповідного споживача.

При виборі та застосуванні норм права до спірних правовідносин колегією суддів враховано висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 14 лютого 2023 року у справі №914/575/22.

Колегією суддів встановлено, що 07.09.2020 року представником оператора ГРМ, було складено акт №000910 про порушення, у якому встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника газу, а саме: Elster BK-G4T №8004635-031-14-I, 2014 року № 15989160. Також зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 30.09.2020 року о 15.00 годині, згідно протоколу, щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу лічильник запакований у присутності позивача та залишений у нього.

30.03.2021 року АТ «Одесагаз» в особі ЧУЕЕГ АТ «Одесагаз» складено акт-розрахунок №000910 від 30.03.2021 року, в якому визначено, що комісією прийнято рішення про задоволення акту про порушення №000910 від 07.09.2020 року. Вартість не облікованого обсягу природного газу відповідно до рішення комісії складає 28 740, 23 грн.

30.03.2021 року Чорноморським управлінням експлуатації газового господарства Акціонерного товариства «Одесагаз» складено акт-розрахунок №000910. Відповідно до змісту якого, згідно з Кодексом газорозподільних систем, комісією ЧУЕГГ АТ «Одесагаз» прийнято рішення про задоволення акту про порушення №000910 від 30.03.2021 року та визначено вартість не облікованого обсягу природного газу відповідно рішення комісії становить 28 740, 23 грн.

Ухвалою суду від 25.04.2023 року про витребування доказів зобов?язано ОСОБА_1 надати до суду лічильник газу типу Elster BK -G4T N8004635-031-14I, 2014року випуску.

22.05.2023 року адвокат Кешкентій Д.В. на ухвалу суду про витребування доказів подав заяву, в якій зазначив, що виконати ухвалу про витребування доказів не передбачається можливим з об?єктивних підстав: позивач не знаходиться в Україні та не перебуває в будинку, де має знаходитися витребуваний лічильник; лічильник не є предметом позову або предметом доказування, оскільки предметом є неправомірне застосування штрафних санкцій до позивача, в порушення процедури; з моменту події минуло більш ніж три роки, та невідомо в якому стані знаходиться лічильник, який був відповідачем залишений; позивач не має інформації про теперішнє місце знаходження лічильника; під час проведення експертного висновку у жовтні 2021 року лічильник відкривався та експертом порушувались пломби, тому повторне проведення дослідження - не вбачається об?єктивним.

Згідно з ч. 1ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Враховуючи відсутність позивача при складанні акта про порушення колегія суддів вважає, що таке рішення не відповідає принципу об`єктивності, оскільки таке рішення прийнято з врахуванням документальних доказів, складених співробітниками АТ Одесагаз, без обґрунтування причин відхилення доказів позивача, а саме експертного висновку.

Відповідно до пп. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

В акті №000910 про порушення побутовим споживачем встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу, а саме: Elster BK-G4T №4911045-031-11-I, 2014 року.

Таким чином, у вказаному акті встановлено лише ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а не несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Більше того, відповідно до висновків експертного дослідження №20-1363 пломб та лічильника газу складеного 20 березня 2020 року судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Фактровичем В.Ю.:

1. Цілісність досліджуваної свинцевої пломби, яка встановлена на лічильнику газу Elster BK-G4T №4911045-031-11-I, не порушена, пломба після первинного встановлення не знімалась і повторно не встановлювалась.

2. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T №4911045-031-11-I, немає.

3. В корпусі наданого на дослідження лічильника газу Elster BK-G4T №4911045-031-11-I відсутні будь-які сторонні предмети.

4. Слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму досліджуваного приладу обліку газу Elster BK-G4T №4911045-031-11-I, не виявлено.

5. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK-G4T №4911045-031-11-I, немає.

Жодні інші висновки експерта в матеріалах справи відсутні.

Так, відповідачем не доведено, що позивач здійснював несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу Elser ВК-G4Т №8004635-031-14-І.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, встановлених обставин, колегія суддів вважає, що наявні правові підстави для задоволення даного позову та відповідно скасування рішення №000910 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 30.03.2021 року прийнятого Чорноморським управлінням експлуатації газового господарства Акціонерного товариства «Одесагаз» з розгляду актів про порушення, яким задоволено Акт про порушення №000910 від 07.09.2020 року, складений за наслідками перевірки приладу обліку-лічильника типу Elser ВК-G4Т №8004635-031-14-І та на підставі якого складено акт розрахунок №000910 від 30.03.2021 року.

Крім того судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового судового рішення про задоволення заяви.

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, 376, ст. 384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Кешкентій Денис Володимирович задовольнити.

Рішення Київського районного суду міста Одеси від 22 травня 2023 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживачів, визнання дій неправомірними, скасування рішення задовольнити.

Визнати неправомірними та скасувати Рішення комісії № 00910 від 30.03.2020 року Акціонерного товариства «Одесагаз» з розгляду актів про порушення, яким задоволено Акт про порушення №с000910 від 07.09.2020 року, складений за наслідками перевірки приладу обліку - лічильника типу Elser ВК-G4Т №8004635-031-14-І та на підставі якого складено акт розрахунок №000910 від 30.03.2021 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий О.Ю. Карташов

Судді В.А. Коновалова

В.В. Кострицький