ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/2099/21 Номер провадження 22-ц/814/1653/24Головуючий у 1-й інстанції Морозов В.Ю. Доповідач ап. інст. Пилипчук Л. І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Пилипчук Л.І.,

судді Дряниця Ю.В., Чумак О.В.,

секретар Стеценко В.С.,

з участю позивача ОСОБА_1 , представників відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області

на рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 19 грудня 2023 року, постановлене суддею Морозовим В.Ю.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

24.11.2021 ОСОБА_1 звернулася в суд із указаним позовом, у якому просить визнати незаконним та скасувати наказ Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 » №127-к/тр від 08.11.2021, стягнувши з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по день допущення до роботи та судові витрати на правову допомогу.

В обґрунтування вимог позову зазначає, що 02.11.2021 її, ОСОБА_1 , повідомленням №2 попереджено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Після чого, упродовж тижня, відповідач неодноразово вимагав від неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, чим порушував її конституційне право на повноцінну роботу.

У подальшому, наказом №127-к/тр від 08.11.2021 її, ОСОБА_1 , вихователя ЗДО «Казка» компенсуючого типу, відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 або до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати.

Вважає своє відсторонення від роботи протиправним та таким, що порушує її права як громадянина України та працівника, а дії роботодавця незаконними та такими, що поставили її у скрутне матеріальне становище, оскільки вона не може влаштуватися на іншу роботу для забезпечення свого фінансового становища.

Зазначає, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» щеплення від COVID-19 не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 цього Закону є незаконним та безпідставним. Також зазначений наказ прийнятий за відсутності визначеного законом порядку відсторонення, оскільки ні стаття 46 КЗпП України, ні стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не містить порядку для відсторонення працівників, які не щеплені проти COVID-19. Тоді як норма пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236, яка містить вимогу про «взяття до відома», не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої Кабінетом Міністрів України.

Із підстав викладеного, а також враховуючи, що в порушення вимог ч.3 ст.32 КЗпП України її не було повідомлено про зміну істотних умов праці не пізніше ніж за 2 місяці, просить захистити порушене право згідно заявлених вимог позову.

14.02.2022 ОСОБА_1 звернулася в суд із заявою про доповнення підстав позову, за змістом якої повідомляє, що належними, визначеними законодавством, доказами фактичних підстав для відсторонення є форма №063-2/о, письмове підтвердження, акт присутності свідків або подання відповідних посадових або державної санітарно-епідеміологічної служби, а не відмова особи надати документи, що містять лікарську таємницю, в тому числі, що стосується щеплення чи наявності протипоказань, пов`язаних з наявністю хвороби, які б особа не хотіла розголошувати стороннім.

Зазначає, що за епідемічними показниками повноваження на прийняття рішення про обов`язкове щеплення належать санітарному лікарю, а не МОЗ України без належної на те компетенції. Натомість, єдиним нормативно-правовим актом, який визначає перелік обов`язкових щеплень є Календар профілактичних щеплень в Україні, до якого не внесено щеплення від коронавірусної хвороби, а МОЗ України згідно із ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» може встановити лише перелік професій чи виробництв.

Доводить відсутність нормативно-правового акту, який би передбачав можливість відсторонення невакцинованих працівників. Наголошуючи, що вакцини від COVID-19 не пройшли всі етапи випробування, а тому можуть застосовуватися особою лише добровільно, що гарантовано ст.28 Конституції України та ст.2-1 КЗпП України, якою заборонено будь-яку дискримінацію у сфері праці.

Зазначає, що незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання COVID-19 епідемією не було, воєнний або надзвичайний стан не оголошувався, а тому належні їй конституційні права не підлягають обмеженню.

Із підстав, раніше викладених у позовній заяві, доводить порушення відповідачем вимог ст.32 КЗпП України, оскільки її не було за два місяці повідомлено про зміну істотних умов праці; відсутність передбачених законом підстав для прийняття оскаржуваного наказу та належної фіксації відмови особи від вакцинації; а також незаконність вимог відповідача надати конфіденційну інформацію про стан здоров`я позивачки.

Просить врахувати практика ЄСПЛ, сформована у справах «Соломахін проти України», «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» не є релевантною, оскільки щеплення від коронавірусної хвороби не добре відомі науці та тільки перебувають на стадії наукового вивчення.

Ухвалою Комсомольського міського суду Полтавської області від 19.12.2023 зупинено провадження у цій справі до закінчення розгляду ВП ВС справи №130/3548/21 та ухвалою цього ж суду від 01.03.2023 провадження у справі відновлено та призначено її до судового розгляду.

Рішенням Комсомольського міського суду Полтавської області від 19.12.2023 позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ №127-к/тр від 08.11.2021Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 ».

Стягнуто з Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по день допущення до роботи.

Стягнуто з Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області на користь ОСОБА_1 судові витрати на правову допомогу.

При постановленні рішення районний суд виходив із підстав обґрунтованості заявлених вимог позову.

Відповідач СЗДО «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області з рішенням міського суду не погодився та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Звертає увагу на обставини справи, які не заперечувалися позивачем в ході судового розгляду справи, а саме: неможливість запровадження дистанційної форми роботи для вихователя, виходячи із специфіки діяльності дошкільного закладу, як закладу освіти для дітей віком 4-5 років з особливими потребами; об`єктивну необхідність у контактуванні вихователя із дітьми, а також користуванні спільними приміщеннями; цілеспрямовану відмову позивачки від вакцинації; відсутність у позивачки документів, які підтверджують здійснення нею вакцинації та абсолютних медичних протипоказань проти щеплення від COVID-19; поновлення позивачки на посаді з 03.03.2022.

Зазначає, що відсторонення позивачки від посади відбулося 08.11.2021, а зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, за змістом яких на період дії воєнного стану не застосовується відсторонення працівника від роботи, у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19, набули чинності 26.03.2023, а тому не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Посилаючись на позицію ВП ВС у справі №130/3548/21 від 14.12.2022, яку міський суд залишив поза увагою, доводить, що приписи абз.6 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Відтак, вважає неспроможними висновки суду, що для отримання профілактичного щеплення необхідна згода працівника, а відмова від її проведення або ухилення мають бути належно підтверджені. Наголошуючи, що саме на позивача покладається обов`язок довести роботодавцю наявність у нього медичних протипоказань проти щеплення, який ним не виконано.

Зазначає, що відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19 не викликано змінами в організації виробництва і праці, а обумовлено нормами санітарного законодавства. Тому їх ототожнення несе пряму загрозу звільнення для працівників, які відмовляються від проведення обов`язкових щеплень, як це викладено у листі Мінекономіки від 22.12.2021 №4712-06/60382-07.

Зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення та його складання майже протягом 3-х місяців, у порушення ч.5 ст.263, пп.1-3 ч.4 ст.265 ЦПК України взагалі не надав будь-яких правових оцінок аргументам відповідача та наданим ним письмовим доказам, не врахував нагальність потреби та виправданість відсторонення, індивідуальну оцінку виконуваної роботи працівником, кількість соціальність контактів та неможливість організації дистанційної форми роботи позивача. Також міський суд безпідставно не застосував до спірних правовідносин релевантну судову практику ВС та ВП ВС України, зокрема, сформовану у справах: №130/3548/21 від 14.12.2022, №695/3439/21 від 05.04.2023, №682/2645/21 від 29.03.2023, №697/2359/21 від 15.03.2023, №697/2349/21 від 01.03.2023.

Наголошує, що задовольняючи вимоги позову про стягнення середнього заробітку, суд не зазначив його загального розміру, а також розміру правничих витрат, понесених позивачем та оцінених ним у 5 000,00 грн., що є не співмірним зі складністю справи.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 26.02.2024 справу повернуто до Комсомольського міського суду Полтавської області для ухвалення додаткового рішення, а саме: зазначення точної грошової суми, присудженої до стягнення як середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу із 08.11.2021 по день допущення до роботи та судових витрат на правову допомогу; а також вирішення питання стягнення судового збору.

Ухвалою Комсомольського міського суду Полтавської області від 08.04.2024 відмовлено в ухваленні додаткового рішення.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 19.04.2024 відкрито апеляційне провадження; у справі закінчено підготовчі дії та призначено її до судового розгляду із повідомленням сторін, про що постановлена ухвала апеляційного суду від 25.04.2024.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

У суді апеляційної інстанції представники відповідача доводи апеляційної скарги підтримали, наполягаючи на її задоволенні. Позивач заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін рішення районного суду, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Судом установлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно зі Статутом спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, затвердженого рішенням міської ради від 22.12.2020, є комунальною власністю Горішньоплавнівської територіальної громади Кременчуцького району Полтавської області; головною метою якого є забезпечення реалізації права дитини на здобуття дошкільної освіти, її фізичний, розумовий і духовний розвиток, соціально-психологічна реабілітація та адаптація дитини шляхом спеціально організованого освітнього процесу у комплексі з корекційно-розвитковою та лікувально-оздоровчою роботою, готовність дитини продовжувати освіту./а.с.100-121 т.1/

За змістом посадової інструкції №3 вихователя закладу дошкільної освіти, затвердженої наказом завідувача №36-аг від 05.02.2021, до обов`язків вихователя належить: 1) забезпечувати всебічний розвиток особистості відповідно до вимог «Базового компонента» та Закону України «Про дошкільну освіту»; 2) здійснювати освітній процес відповідно до державних, авторських програм, затверджених або рекомендованих Міністерством освіти і науки України, визначених для роботи у закладах дошкільної освіти; 3) впроваджувати систему педагогічних впливів, яка ґрунтується на гуманізації, педагогіці, співпраці, національної культури і традиціях; 4) створювати відповідно до віку дітей розвивальне становище яке сприяє їх фізичному та психічному розвиткові; 5) планувати, організовувати, здійснювати педагогічну роботу, спрямовану на формування всебічно розвиненої особистості дитини, творчо використовувати передовий педагогічний досвід, досягнення педагогічної науки; 6) реалізувати індивідуальний підхід до вихованців, вивчати, враховувати та сприяти розвиткові їх особистісних здібностей та обдарувань; 7) сприяти збереженню та зміцненню здоров`я дітей, пропагуванню здорового способу життя, щомісяця проводити аналіз захворюваності дітей груп; 8) виконувати вимоги лікаря та медсестри, пов`язані з охороною і зміцненням здоров`я дітей та інформувати їх про зміни у стані здоров`я дітей під час занять, ігор та денного сну; 9) вести документацію групи відповідно до Інструкції про ділову документацію в дошкільних навчальних закладах; 10) вести групову та індивідуальну роботу з батьками з питань виховання дітей у закладі дошкільної освіти та сім`ї; 11) брати участь у роботі педагогічних рад закладу дошкільної освіти, методичних об`єднаннях міста, постійно підвищувати свою фахову майстерність; 12) своєчасно проходити медичний огляд; 13) дотримуватися правил техніки безпеки, пожежної безпеки, електробезпеки, виробничої санітарії ті гігієни, проходити інструктаж з питань охорони праці згідно з чинним законодавством України; 14) проходити курси підвищення кваліфікації раз на п`ять років та атестуватись у порядку, встановленому законодавством; 15) працювати відповідно до режиму роботи закладу дошкільної освіти; 16) планувати свою роботу відповідно до річного плану, щомісячних календарних планів; 17) сприяти отриманню та у разі потреби передачі інформації з питань виховання; 18) готувати і надавати у відповідний термін потрібну ділову документацію і звітність згідно підпорядкування; 19) вчасно повідомляти керівництво про свою хворобу або іншу причину невиходу на роботу.

Згідно із розділом 5 посадової інструкції вихователь несе відповідальність: за якісне, своєчасне виконання зазначених вище посадових інструкцій у повному обсязі; за охорону життя і здоров`я дітей, виконання Правил внутрішнього трудового розпорядку, попередження травматизму під час навчально-виховного процесу.

Вихователь під час роботи забезпечує взаємовідносини з: керівником закладу дошкільної освіти, вихователем-методистом щодо режиму, графіку роботи, організаційних питань; медичною сестрою з питань, пов`язаних з охороною і зміцненням здоров`я дітей; іншими вихователями, керівником музичним, інструктором з фізкультури, іншими педагогічними працівниками з питань педагогічної діяльності; помічником вихователя та іншими працівниками закладу дошкільної освіти; іншими працівниками закладу дошкільної освіти з організаційних питань (розділ 6 посадової інструкції)./а.с.128-131 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 19.10.2020 №138-к/тр, у зв`язку із листком непрацездатності вихователя ОСОБА_5 обов`язки вихователя групи «Марічка» покладено на ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , з 19.10.2020 за сумісництвом./а.с.189 т.1/

СЗДО «Казка» компенсуючого типу складено інформаційну довідку, за змістом якої, серед іншого, вихователь ОСОБА_1 працює у групах для дітей із затримкою психічного розвитку, які відповідно до законодавства України не щеплюються проти COVID-19./а.с.122-127 т.1/

Наказами СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 11.01.2021 №21-од, від 15.01.2021 №30-од, від 18.01.2021 №31-од, від 02.04.2021 №60-од, від 05.04.2021 №63-од, від 18.10.2021 №128-од тимчасово призупинено роботу в групах «Золота рибка», «Гномик», «Колобок», «Золотий півник», «Білосніжка», «Попелюшка», « ОСОБА_7 »./а.с.133-135, 141, 142, 159 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 18.02.2021 №42-од продовжено карантинні заходи у ЗДО «Казка» компенсуючого типу./а.с.135, 136 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 23.02.2021 №46-од визначено обмежувальні протиепідемічні заходи в ЗДО «Казка» компенсуючого типу./а.с.137, 138 т.1/

Наказами СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 01.04.2021 №58-од та від 14.04.2021 №66-од визначено роботу ЗДО «Казка» компенсуючого типу у період обмежувальних протиепідемічних заходів з 03 до 17 квітня 2021 року та з 15 квітня 2021 року./а.с.139-140, 143-144 т.1/

Наказами СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 17.06.2021 №81-од, від 31.08.2021 №98-од, від 11.10.2021 №125-од продовжено карантинні заходи у ЗДО «Казка» компенсуючого типу./а.с.151-155, 157 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 11.10.2021 №126-од прийнято рішення попередити працівників закладу ОСОБА_8 , вихователь групи «Колобок», ОСОБА_1 , вихователь групи «Червона шапочка», ОСОБА_9 , помічник вихователя групи «Марічка» про можливе відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, які не щеплені проти COVID-19 та не надали документальне підтвердження щодо абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за №1161/19899 (у редакції наказу від 11.10.2019 №2070). ОСОБА_1 із наказом ознайомлена, але не згодна, про що наявна відповідна відмітка датована 12.10.2021./а.с.35 т.1/

02.11.2021 СЗДО «Казка» компенсуючого типу доведено до відома вихователя ОСОБА_1 повідомленням №2 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, за змістом якого з 08.11.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників закладу.

На підставі наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153 та п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236, освітній заклад просить до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, наприклад: документ, який підтверджує отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях.

Роз`яснено можливість надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595.

Зазначено, що якщо до 05.11.2021 не буде надано одного із зазначених документів, 08.11.2021 ОСОБА_1 відсторонять від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ. Проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страховий внесок. Період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде й до стажу, що дає право на щорічну відпустку. Із повідомленням ознайомлена, але не згодна ОСОБА_1 , другий його примірник отримала./а.с.10 т.1/

05.11.2021 відділом освіти Горшньоплавнівської міської ради видано наказ №219-Н «Про організацію освітнього процесу в закладах освіти під час епідемічної небезпеки»./а.с.38 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 08.11.2021 №12-к/тр ОСОБА_1 , вихователя ЗДО «Казка» компенсуючого типу відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 або до усунення причин, що його зумовили, без збереження заробітної плати; підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_10 від 02.11.2021 №2; ОСОБА_1 з наказом ознайомлена та не згодна, про що наявна відповідна відмітка./а.с.11 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 09.11.2021 №139-од визначено організацію освітньо-корекційного процесу в ЗДО «Казка» компенсуючого типу під час епідемічної небезпеки./а.с.161-162 т.1/

Наказами СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 22.11.2021 №142-од, від 17.12.2021 №156-од продовжено карантин та ізоляцію дітей, зокрема у групі «Золота рибка»./а.с.164, 165-166 т.1/

Згідно із довідкою про доходи, складеною СЗДО «Казка» компенсуючого типу ОСОБА_1 у період із 01.05. по 31.10.2021 отримала до виплати 78 207,60 грн./а.с.12 т.1/

За змістом довідки Інвітро про результати лабораторного дослідження 09.02.2022 ОСОБА_1 виконано тест антитіла к RBD домену спайкового (S) білка SARS-CoV-2, IgG./а.с.78 т.1/

Наказом СЗДО «Казка» компенсуючого типу від 03.03.2022 №30-к/тр тимчасово зупинено дію наказу від 08.11.2021 №127-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_4 » з 03.03.2022 і до окремого наказу директора ЗДО; ОСОБА_1 , вихователя, із 03.03.2022 тимчасово допущено до роботи на період дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2022 №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153./а.с.65 т.1/

Задовольняючи позовні вимоги, міський суд виходив із того, що відсторонення позивачки від посади відбулося із порушенням норм трудового права, а тому оскаржуваний наказ суд визнав незаконним та скасував, постановивши до стягнення з відповідача на користь позивачки середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 по день допущення до роботи.

Апеляційний суд із такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Спірні правовідносини урегульовані положеннями Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та вимогами Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Крім того, питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України від 24 лютого 1994 року №4004-XII «Про забезпечення санітарного і епідемічного благополуччя населення» (далі Закон № 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року №66. Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 від 14.12.2022 зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.

Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, підстави та процедура відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, урегульовано чинним законодавством. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Із огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Таким чином, при визначенні об`єктивної необхідності в проведенні щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність вищенаведених факторів.

У даному випадку, судом першої інстанції не здійснено індивідуальну оцінку виконуваних позивачкою трудових обов`язків,не враховано її специфіку, що полягає у безпосередньому контактуванні з групами для дітей із затримкою психічного розвитку, які відповідно до законодавства України не щеплюються проти COVID-19, не досліджено коло її особистих контактів з іншими людьми, у зв`язку з займаною нею посадою,та залишено поза увагою відсутність можливості організації дистанційної чи надомної роботи.

Застосовуючи сформовані ВП ВС критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя позивачки, апеляційний суд враховує, що у справі, яка переглядається, установлено, що СЗДО «Казка» компенсуючого типу є закладом дошкільної освіти.

Позивачка ОСОБА_1 працює на посаді вихователя цього закладу дошкільної освіти та належить до працівників, які підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Із огляду на положення розділу ІІІ наявної у справі посадової інструкції вихователя №3, затвердженої наказом завідувача №36-аг від 05.02.2021, робота позивачки пов`язана з безпосереднім контактом з дітьми та іншими учасниками освітнього процесу.

Наказом виконуючого обов`язки директора ЗДО «Казка» компенсуючого типу від 08.11.2021 №127-к/тр, позивачку відсторонено від роботи з 08.11.2021, як працівника, у якого відсутнє обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, обов`язковість якого встановлена наказом МОЗ України від 04.10.2021 №1253, до проходження курсу вакцинації.

Такий наказ видано на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України №1645-ІІІ, наказу МОЗ України №2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ України від 01.11.2021 №2393), пункту 41-6 Постанови №1236; а його видачі передувало завчасне доведення до відома працівника повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, що не можна ототожнювати зі зміною істотних умов праці.

Разом із цим, держава зобов`язана здійснити ефективні заходи, зокрема, правове регулювання та відповідну адміністративну практику, з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України COVID-19. Через поширення хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей, фундаментальні конституційні цінності.

Під час протидії пандемії право на життя і право на охорону здоров`я є найбільш тісно пов`язаними. Відповідно до частини першої статті 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя. Згідно з частиною першою статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Зв`язок між цими конституційними правами полягає в тому, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я в умовах пандемії можуть означати безпосереднє посягання на право кожної людини на життя.

Аналізуючи зазначені вимоги законодавства та враховуючи, що позивачка працює на посаді вихователя закладу дошкільної освіти та виконує обов`язки, пов`язані з безпосереднім контактом з дітьми та іншими учасниками освітнього процесу, як наслідок, підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню у дошкільному закладі, СЗДО «Казка» компенсуючого типу правомірно було змушене ухвалити рішення про відсторонення позивачки від роботи.

Таке рішення, серед іншого, ґрунтується на відомостях про неможливість виконання позивачкою трудових обов`язків протягом усього періоду дії протиепідемічних заходів у вигляді дистанційної/надомної роботи, що також залишено поза увагою міського суду.

Із огляду на те, що за позивачкою на період відсторонення зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, нарахування заробітної плати відновлюється одразу після усунення позивачем причин, що зумовили її відсторонення від роботи та після його допуску до роботи (виконання робіт), отже, апеляційний суд не встановив порушення права позивачки на працю, передбачене у статті 43 Конституції України.

При цьому, апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, сформовану у справі №922/51/20 від 29.01.2021 щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню так, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним ніж протилежний. Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Отже, на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Застосовуючи стандарт переваги більш вагомих доказів, апеляційний суд у цій справі дійшов висновку про те, що принцип пропорційності втручання у право позивачки на повагу до її приватного життя не було порушено в результаті відсторонення її від роботи у зв`язку з непроходженням обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на час до моменту, коли буде усунуто причини такого відсторонення. За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивачки (її бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до її приватного життя.

Відтак, у цій справі позивачкою не доведено, а судом не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивачки від роботи становило непропорційне втручання у її приватне життя.

Суд першої інстанції викладене залишив поза увагою, постановивши рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належного дослідження наявних у справі письмових доказів, не надавши правової оцінки аргументам відповідача, порушивши його право бути почутим, та безпідставно не застосувавши до спірних правовідносин релевантну судову практику ВС та ВП ВС України.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVINANDOTHERSv. UKRAINE, №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року), (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Із огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, із постановленням нового рішення про відмову в задоволенні вимог позову.

Стосовно розподілу судових витрат, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до частин першої-другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина тринадцята статті 141 ЦПК України).

З огляду на висновок апеляційного суду щодо суті апеляційної скарги, відповідно до частин першої та другої статті 141 ЦПК України, з ОСОБА_1 на користь СЗДО «Казка» компенсуючого типу підлягають стягненню судові витрати у вигляді судового збору, понесені у суді апеляційної інстанції за вирішення позовних вимог про визнання наказу про відсторонення незаконним та його скасування, у розмірі 1 362,00 грн. (908,00 грн. х 150%).

Водночас, з огляду на звільнення позивачки від сплати судового збору за розгляд позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», судові витрати у вигляді судового збору, понесені відповідачем у розмірі 1 362,00 грн., підлягають компенсації в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області- задовольнити.

Рішення Комсомольського міського суду Полтавської області від 19 грудня 2023 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Спеціального закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області судовий збір за вирішення позовних вимог про визнання наказу про відсторонення незаконним та його скасування у розмірі 1362,00 грн.

Компенсувати Спеціальному закладу дошкільної освіти «Казка» компенсуючого типу Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судові витрати у вигляді судового збору за вирішення позовних вимог про стягнення середньомісячної заробітної плати у розмірі 1 362,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24.07.2024.

Головуючий суддя Л.І. Пилипчук

Судді Ю.В. Дряниця

О.В. Чумак