Справа №489/4088/23
Провадження № 22-ц/812/905/24
Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

08 липня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

із секретарем судового засідання - Горенко Ю.В.,

за відсутності учасників справи, належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження в режимі відеоконференції

апеляційну скаргу

ОСОБА_1 , подану

адвокатом Анфьоровою Катериною Сергіївною

на ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2024 року, постановлену у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Рум`янцевою Н.О., повний текст складено того ж дня, у цивільній справі позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу участі у вихованні дитини

В С Т А Н О В И В:

24 липня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу участі у вихованні дитини.

Обґрунтовуючи позовні вимоги вказував, що він з відповідачкою перебували в зареєстрованому шлюбі з 01 жовтня 2016 року, який розірвано на підставі рішення Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2023 року.

Від шлюбу мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України відповідачка разом з сином виїхала за кордон та на даний час перебуває у Канаді.

З лютого 2023 року відповідачка позбавила його можливості спілкування з дитиною за телефоном та по відеозв`язку. Він намагався врегулювати спір в позасудовому порядку та звернувся до відповідачки з письмовою вимогою про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та вжиття невідкладних заходів щодо належного догляду за дитиною, огляду дитини лікарем та надання результатів огляду. Проте, його вимога залишилася без задоволення.

Вважає, що відповідачкою порушуються його права як батька дитини, а тому враховуючи вищевикладене, просив усунути перешкоди з боку ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини, визначивши для ОСОБА_1 порядок участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступним чином: безперешкодні зустрічі з дитиною кожного вівторка та кожної суботи з 10:00 год. до 19:00 год. без присутності матері дитини; безперешкодне проведення з дитиною відпустки до 28 діб на рік для сумісного відпочинку та оздоровлення дитини за попередньою домовленістю з матір`ю дитини, з правом виїзду за межі країни перебування дитини; безперешкодні зустрічі з дитиною 10 вересня кожного року (день народження дитини) як в присутності матері так і без неї; право спілкуватися з дитиною по телефону та за допомогою інших гаджетів, доступних віку дитини у будь-який день та у будь-який час, починаючи з 09:00 год. до 21:00 год., з урахуванням режиму дня та зайнятості дитини; право спілкуватися з дитиною по відеозв`язку через за стосунки Vider, Telegram, WhatsApp, Skype 4 рази на тиждень мінімум 30 хвилин, з урахуванням режиму дня та зайнятості дитини, за домовленості з матір`ю але без її перешкод та присутності у відео; право проводити час із сином впродовж 14 днів на пів року, поки дитина з матір`ю перебувають на території Канади та право виїжджати з дитиною за межі Канади у відпустку до 28 діб на рік.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2024 року провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Служба у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради, Орган опіки та піклування виконавчого комітету Миколаївської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу участі у вихованні дитини закрито.

Роз`яснено позивачу про можливість захисту своїх прав відповідно до вимог Гаазької конвенції 1980, 1996 року.

Постановляючи ухвалу суд першої інстанції дійшов висновку, що до відкриття провадження в справі, предметом якої є усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини, внаслідок військової агресії російської федерації проти України, за спільною згодою обох, сторони виїхали за межі України та проживали там. Позивач власноруч оформив заяву-згоду про виїзд дитини, працював у Канаді. На теперішній час факт проживання дитини з матір`ю на території Канади, не заперечується сторонами. Також, саме у суді Канади розглядалась та розглядаються справи, що виникли з сімейних правовідносин позивача та відповідачки.

Таким чином, у зв`язку із зміною місця проживання дитини з України на Канаду до звернення позивача до Ленінського районного суду міста Миколаєва та відкриття провадження у справі, відповідно до статей 5 та 6 Гаазької конвенції 1996 року юрисдикція суду України не поширюється на вирішення даного спору.

Не погоджуючись із такою ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_1 , діючи через свого представника - адвоката Анфьорову К.С. подав на неї апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі вказував, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою без дослідження та встановлення обставин, які мають значення для справи, а також неправильністю встановлення обставин, які мають значення для справи та порушенням норм матеріального права і невірним застосуванням процесуального права та просив про скасування оскаржуваної ухвали, винесення рішення про відмову у задоволені клопотання про закриття провадження у справі та задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

Зокрема зазначав, що відповідачем не надано належним чином засвідчену копію рішення іноземного суду. Відповідач з дитиною перебувають у Канаді на тимчасовій основі, оскільки остання має дозвіл на працевлаштування до 2025 року. Документів на перманентне проживання в Канаді у ОСОБА_2 немає, оскільки їх не було надано суду. Суд у Канаді по сімейним справам і опіці дитини не закритий, провадження не припинено, а навпаки триває.

Тобто судом не було досліджені важливі обставини справи, чим порушені права та законні інтереси позивача та його малолітнього сина.

У відзиві на апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_2 адвокат Андрющенко О.І. просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін.

Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом (частина друга статті 13 ЦПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина п`ята статті 83 ЦПК України).

При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі (частини перша та друга статті 182 ЦПК України). Стаття 183 ЦПК України встановлює вимоги, зокрема до письмових клопотань.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (частини перша, друга та третя статті 367 ЦПК України).

Представником позивача до апеляційного суду (до відповіді на відзив на апеляційну скаргу) надано фототаблиця та докази придбання іграшок (квитанція), скріншоти сайту амазон, викладених англійською мовою. Між тим, відповідь на відзив не містить відповідного клопотання про долучення вказаних доказів. Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів надані докази не приймає та повертає особі, яка їх надала.

Крім того, представником відповідача у відзиві до апеляційної скарги заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які в додатку зазначено як роздруківка системи кандидатур щодо отримання права на постійне проживання в Канаді на підстав наявних трудових відносин, сертифікат - дозвіл на проживання від 23 травня 2024 року, які викладені англійською мовою. Неможливість своєчасного подання до суду цих доказів обґрунтовувала причинами, які не залежали від відповідача, а саме отримання документів після ухвалення оскаржуваної ухвали.

Зважаючи на те, що відповідачем та її представником не надано перекладу на державну мову документів, що викладені іноземною мовою, а суд позбавлений можливості здійснювати самостійний переклад вказаних доказів та відображати такий переклад у тексті рішення, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання.

Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку.

Представником позивача адвокатом Анфьоровою К.С. подано клопотання про відкладення розгляду справи через її відпустку.

Відповідно до частини 1 статті 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.

Верховним Судом неодноразово зазначалось, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору (питання) у відповідному судовому засіданні без участі особи, яка не з`явилась (статті 240 ЦПК України).

Також ЄСПЛ виходить з того, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава - учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Правосуддя має бути швидким. Тривала невиправдана затримка процесу практично рівнозначна відмові в правосудді (рішення у справі "Жоффр де ля Прадель проти Франції" від 16 грудня 1992 року).

У рішенні від 7 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Шульга проти України", заява № 16652/04).

Колегія суддів враховує, що розумні строки судового розгляду є невід`ємним елементом права на справедливий суд, а невиправдано тривалий розгляд справи, без достатніх на те підстав, призводить до перебування сторін у стан правової невизначеності.

Виходячи з наведеного, колегія суддів у межах своїх повноважень дійшла висновку про визнання неповажними причин неявки представника апелянта в судове засідання, а неявку такою, що не перешкоджає розгляду справи по суті, та з огляду на належне повідомлення про судове засідання позивача та його представника, з урахуванням категорії справи, строку її розгляду, ухвалила відмовити у задоволені клопотання про відкладення розгляду справи, і проводити розгляд справи по суті за їх відсутності, на підставі наявних у справі доказів, участь в засіданні суду апеляційної інстанції є правом, а не обов`язком сторони.

Від представника третьої особи Служби у справах дітей адміністрації Інгульського району Миколаївської міської ради до суду надійшла заява про розгляду справи за їх відсутності.

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, які не з`явились в судове засідання, оскільки, відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону ухвала суду першої інстанції про закриття провадження у справі не відповідає з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 01 жовтня 2016 року (т.1 а.с.12). Рішенням Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2023 року шлюб між сторонами розірвано (т.1 а.с.13-16).

Під час шлюбу у сторін народився син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Отже, сторони по справі є громадянами України, але перебувають за її межами: позивач у зв`язку з роботою, а відповідач згідно позовної заяви виїхала за межі України, тобто до відкриття провадження справі, та до цього часу не поверталась (доказів протилежного суду не надано).

Колегія суддів вважає, що спір у справі стосується правовідносин між дітьми та батьками, водночас, сторони тимчасово проживають за межами України.

Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до норм статей 12, 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. При цьому кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкування з дитиною та її вихованні та визначення способу участі у виховані дитини у якому просив: визначити для нього порядок участі у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом надання безперешкодних зустрічей з дитиною кожного вівторка та кожної суботи з 10:00 год. до 19:00 год. без присутності матері дитини; безперешкодного проведення з дитиною відпустки до 28 діб на рік для сумісного відпочинку та оздоровлення дитини за попередньою домовленістю з матір`ю дитини, з правом виїзду за межі країни перебування дитини; безперешкодних зустрічей з дитиною 10 вересня кожного року (день народження дитини) як в присутності матері так і без неї; право спілкуватися з дитиною по телефону та за допомогою інших гаджетів, доступних віку дитини у будь-який день та у будь-який час, починаючи з 09:00 год. до 21:00 год., з урахуванням режиму дня та зайнятості дитини; право спілкуватися з дитиною по відеозв`язку через за стосунки Vider, Telegram, WhatsApp, Skype 4 рази на тиждень мінімум 30 хвилин, з урахуванням режиму дня та зайнятості дитини, за домовленості з матір`ю але без її перешкод та присутності у відео; право проводити час із сином впродовж 14 днів на пів року, поки дитина з матір`ю перебувають на території Канади та право виїжджати з дитиною за межі Канади у відпустку до 28 діб на рік.

Згідно зі статтею 497 ЦПК України підсудність судам України цивільних Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватно-правових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (пункт 3 частини першої статті 1, статті 75-77 Закону).

У міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності.

Таким чином, суди, вирішуючи питання про належність справи до їх компетенції, зобов`язані з`ясувати, в судах якої країни відповідно до міжнародних зобов`язань України підлягає розгляду справа з міжнародним елементом.

Лише у разі, якщо спір підлягає вирішенню в судах України, підсудність справи визначається за правилами, встановленими статтями 27, 28 ЦПК України.

У пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Відповідно до положень статті 75 цього Закону підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у ст. 76 цього Закону.

Положеннями статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» в редакції, чинній на час звернення позивачки до суду, визначено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках:

1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону;

2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача;

3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України;

4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні;

5) якщо у справі про відшкодування шкоди позивач - фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа - відповідач - місцезнаходження в Україні;

6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання;

7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України;

8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України;

9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України;

10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном;

11) якщо у справі про банкрутство боржник має місце основних інтересів або основної підприємницької діяльності на території України;

12) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.

Крім того, підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини 1 статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Аналогічні положення містить Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, вчинену 19 жовтня 1996 року у м. Гаага, ратифікована Верховною Радою України 14 вересня 2006 року, яка набула чинності 01 лютого 2008 року і яка охоплює питання захисту дітей, батьківської відповідальності, опіки, в тому числі й право визначати місце проживання дитини.

Україна та Канада є Договірними Державами Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року (далі - Конвенція).

Конвенцією визначено її цілі, якими є: визначити державу, органи якої мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини; визначити, яке право застосовується такими органами при здійсненні їхньої юрисдикції; визначити право, що забезпечується до батьківської відповідальності; забезпечити визнання та виконання таких заходів в усіх Договірних Державах; запровадити таке співробітництво між органами Договірних держав, яке може бути необхідним для досягнення цілей цієї Конвенції.

Статтею 3 Конвенції визначено, що заходи, згадані у статті 1, можуть стосуватися, зокрема, права опіки, у тому числі права стосовно піклування про особу дитини та, зокрема, право визначати місце проживання дитини, а також права на спілкування, у тому числі право брати дитину на обмежений період у місце інше, ніж звичайне місце проживання дитини.

У статті 5 Конвенції зазначено, що судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини.

Отже, норми статті 5 цієї Конвенції містять загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.

Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.

У разі неможливості встановлення судом звичайного місця проживання, до спірних правовідносин підлягатимуть застосуванню правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року, відповідно до яких (1) для дітей-біженців та дітей, які внаслідок суспільних негараздів в їхній країні переміщені до інших держав, органи Договірної Держави, на території якої ці діти перебувають у результаті їхнього переміщення, мають юрисдикцію, передбачену в пункті 1 статті 5. (2) Положення попереднього пункту також застосовуються до дітей, чиє звичайне місце проживання не може бути встановлене. Обставини неможливості визначення звичайного місця проживання дітей можуть включати, наприклад, часті переїзди дитини між двома і більше державами; втрату дитиною попереднього місця постійного проживання та брак достатніх підстав для набуття нового місця постійного проживання. Заснована на цьому положенні юрисдикція суду припиняється, якщо буде встановлено, що дитина має місце проживання, де б це не було.

Отже, залежно від встановлення певних обставин справи, зокрема постійного місця проживання дітей, суд має застосувати одне із правил, визначених Гаазькою конвенцією 1996 року, про юрисдикцію спору. Юрисдикція спору ґрунтується на прив`язці постійного місця проживання дитини та вирішується у кожному конкретному спорі залежно від встановлених фактичних обставин справи.

Підсумовуючи, колегія суддів наголошує, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, не з`ясував питання, чи підлягає вирішенню цей спір судами України за правилами міжнародних договорів, в порядку яких підлягає вирішенню спір.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Компетенційна складова цього поняття пов`язана із наявністю юрисдикції для розгляду справ і правильним використанням судами функціональних повноважень за результатами розгляду справи.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вважає, що вислів "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу існування суду, а й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Так, ЄСПЛ зазначає, що правильно мають застосовуватися і функціональні повноваження суду. Зокрема, порушення було визнане у справах проти України, коли при перегляді постанов Вищого господарського суду України Верховний Суд України, який міг або скасувати постанову Вищого господарського суду України та повернути справу на новий розгляд до нижчого суду, або ж припинити провадження у справі, залишив у силі постанову апеляційного суду, перевищивши свої повноваження (Firma Veritas TOV v. Ukraine, no. 2217/07, § § 26-30, 15 May 2012).

Для вирішення питання, чи підлягає розгляд справи судами України, потрібно з`ясувати:

1. Чи стало звичайним місцем проживання дітей в Україні?

2. Чи обрала дитина інше місце постійного проживання за межами України?

3. Чи прижилися дитина у новому середовищі?

Виходячи з викладеного, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо наявності підстав для закриття провадження у справі.

Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи від 17 грудня 2018 року, позивач ОСОБА_1 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 ( т.1 а.с.11), відповідачка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ( т.1 а.с.35).

Інформація щодо місця реєстрації малолітнього ОСОБА_3 матеріали справи не містять.

Проте, як вбачається із змісту висновку виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 24 жовтня 2023 року встановлено, що ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_3 проживали без реєстрації за адресою АДРЕСА_3 . Власником цього нерухомого майна є відповідач ОСОБА_2 ( т.1 а.с.236-239).

Апеляційним судом установлено та не заперечується сторонами, що відповідач із малолітнім сином тимчасово перебувають поза межами України, саме у зв`язку військовою агресією російської федерації проти України.

Заперечуючи проти позову та посилаючись на те, що постійним місцем проживання дитини є Канада, відповідач надала фотокопію рішення Суду Кінгз Бенч відділ по сімейних справах судового округу Сент-Джон номер судової справи: FDSJ-321-2023 від 15 вересня 2023 року з копією нотаріально засвідченого перекладу цього рішення на українську мову.

Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів 1961 року, згода на обов`язковість якої надана Законом України від 10січня 2002 «Про приєднання України до Конвенції,що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів» (далі - Конвенція) набула чинності між Україною і державами-учасницями Конвенції, що не висловили заперечень проти її приєднання, 22 грудня 2003 року.

Канада є державою-учасником Конвенції з 11 січня 2024 року.

Під час вирішення питання про закриття провадження суд першої інстанції дійшов передчасного висновку та не врахував вимог щодо оформлення документів для їх можливого використання запровадженого Гаазькою Конвенцією від 1961 року.

За змістом статті 2 Конвенції кожна з договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території.

Статтею 3 Конвенції передбачено, що єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Згідно з положеннями Конвенції документ, на якому проставлено апостиль, не потребує ніякого додаткового оформлення чи засвідчення і може бути використаний в будь-якій іншій державі-учасниці Конвенції.

Відповідно до статті 5 Конвенції заповнений належним чином апостиль засвідчує справжність підпису, якість, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичність відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ.

Разом з тим, надана заявницею копія рішення Суду Кінгз Бенч відділ по сімейних справах судового округу Сент-Джон номер судової справи: FDSJ-321-2023 від 15 вересня 2023 року не містить спеціального штампу (апостилю), проставленого компетентним органом Канади, як це передбачено статтею 3 Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, яка встановлює процедуру проставлення апостилю як єдину формальну процедуру легалізації іноземних офіційних документів. Тобто, не підтверджено автентичність рішення.

Звертаючись до суду з клопотання про закриття провадження у справі, представник відповідача долучила до нього письмові документи, які відповідно до змісту клопотання є доказами перебування відповідача в Канаді, довідки із дитячого дошкільного закладу, оплата за надані їй освітні послуги, дозвіл на роботу і заява згода про відповідальність матері за дитину, дозвіл на роботу, згода позивача на виїзд дитини.

Відповідно до частини 1, 3 статті 9 ЦПК України, цивільне судочинство в судах провадиться державною мовою.

Суди використовують державну мову в процесі судочинства та гарантують право учасникам судового процесу на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють.

Згідно частин 2-3 статті 12 ЦПК України, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Особливу увагу суд звертає на положення ч. 4 вказаної норми, згідно якої кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Оскільки позивачем не надано перекладу на державну мову документів, що викладені іноземною мовою, суд позбавлений можливості здійснювати самостійний переклад вказаних доказів та відображати такий переклад у тексті рішення.

При цьому, суд при оцінці доказів не уповноважений на здійснення самостійного перекладу поданих на іноземній мові документів. Такий переклад може бути здійснено особою, яка має відповідну кваліфікацію.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» визначено, що єдиною державною (офіційною) мовою в Україні є українська мова.

Відповідно до частини 1 статті 13 вказаного закону, мовою нормативно-правових актів і актів індивідуальної дії, діловодства і документообігу органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування є державна мова.

Частиною 1 статті 14 вказаного закону передбачено, що у судах України судочинство провадиться, а діловодство здійснюється державною мовою.

Крім того, як зазначив Конституційний Суд України у рішенні від 14 грудня 1999 року у справі №10-рп/99, українська мова як державна є обов`язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації того), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом (частина п`ята ст. 10 Конституції України).

Верховний Суд, також, неодноразово наголошував на тому, що подані судові документи повинні бути викладені державною мовою. Правова позиція викладена у ухвалі Верховного суду України від 31 березня 2020 року у справі №636/398/19, провадження №61-5685ск20; від 19 березня 2020 року у справі № 629/5741/19, провадження №61-5019ск20; від 02 березня 2020 року у справі №623/4072/19, провадження №61-2581ск20; від 27 лютого 2020 року у справі №638/6372/19, провадження №61-2956ск20.

Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 77 ЦПК України визначено, що належними є докази,які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини,що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Згідно з частинами 1, 2, 4, 5 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

До письмових доказів, викладених іноземною мовою, повинні додаватися переклади українською мовою, засвідчені належним чином. Вірність перекладу документів юридичного характеру повинна бути нотаріально засвідченою в порядку статті 79 Закону України «Про нотаріат». Пунктом 2.1. глави 8 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №296/5 від 22.02.2012, визначено, якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус за правилами, передбаченими цим Порядком.

Разом з цим, подані до суду відповідачем документи в обґрунтування заперечень викладені англійською мовою, а належно оформленого перекладу на державну мову до матеріалів справи не долучено, що суперечить вимогам ст. 10 Конституції України та Цивільного процесуального кодексу України.

Враховуючи відсутність перекладу, апеляційний суд позбавлений можливості встановити назву та зміст зазначених документів.

Більш того, вказані документи не містить спеціального штампу (апостилю), проставленого компетентним органом Канади, як це передбачено статтею 3 Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, яка встановлює процедуру проставлення апостилю як єдину формальну процедуру легалізації іноземних офіційних документів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні ухвали про закриття провадження у справі не пересвідчився відповідності копій письмових доказів поданих до суду їх оригіналам, та належному оформленню документів у відповідності до вимог процесуального Закону, та оформлення документів для їх можливого використання запровадженого Гаазькою Конвенцією від 1961 року.

Колегія суддів вважає, що питання вирішення долі дитини є дуже важливим і надання належних доказів по справі повинно бути належним чином перевірено судом.

При отриманні належних доказів суд першої інстанції має діяти у відповідності з процесуальним законом і висновками Верховного Суду.

Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для закриття провадження у справі, не з`ясувавши всі обставини справи, а саме чи дійсно Канада є постійним місцем проживання відповідачки та дитини, чи обрала дитина інше місце постійного проживання за межами України, чи прижилися дитина у новому середовищі, що у відповідності до вимог статті 379 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Як вище вказувалося стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції органів Договірної Держави за місцем постійного проживання дитини.

Статті 6 та 7 цієї Конвенції містять спеціальні виключення.

Зокрема стаття 7 Конвенції врегульовує питання юрисдикції при неправомірному переміщенні або утриманні дитини, чого в цій справі не встановлено, оскільки відповідачка разом з дитиною виїхали з України внаслідок військової агресії російської федерації проти України.

Також колегія суддів враховує, що відповідач та її представник, заперечуючи проти розгляду вказаного спору судами України, не зазначили, суд якої країни є компетентним при розгляді спірного питання про визначення способу участі позивача у виховані сина.

Звертаючись з цієї апеляційною скаргою, апелянт просив про скасування оскаржуваної ухвали та прийняття рішення по суті спору. Однак, зважаючи на те, що оскаржується ухвала про визначення юрисдикції спору, підстави для ухвалення рішення по суті спору в силу приписів статей 376, 379 ЦПК України відсутні. Відтак, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до статті 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Відповідно до положень статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Анфьоровою Катериною Сергіївною задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2024 року скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 15 липня 2024 року.