Справа № 621/131/24
Провадження № 2/621/394/24
РІШЕННЯ

Іменем України

12 лютого 2024 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області в складі:

головуючий - суддя Вельможна І.В.,

секретар судового засідання Лацько А.В.,

позивач ОСОБА_1 ,

представник позивача адвокат Лебединська І.С.,

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн фінанс",

представник відповідача Тимошенко О.О.,

третя особа 1 приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Іванович,

розглянувши за відсутності учасників справи у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та повернення безпідставно стягнутих коштів, третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович,

в с т а н о в и в:

16.01.2024 адвокат Лебединська І.С., яка діє в інтересах позивача ОСОБА_2 звернулася до суду з позовною заявою до ТОВ "ФК "Онлайн Фінанс" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко А.І., з наступними вимогами: визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 100967 вчинений 20.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем; стягнути з відповідача понесені по справі судові витрати.

В обґрунтування позову вказано, що у січні 2024 року після того, як з її картки "monobank", було списано грошові кошти, їйстало відомо, що 20.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. було вчинено виконавчий напис № 100967 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ "ФК "Онлайн Фінанс" грошових коштів в розмірі 34 390,00 грн. 00 к.

Так, 23.03.2021 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 64934664 з примусового виконання виконавчого напису № 100967 від 20.11.2020 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ "ФК "Онлайн Фінанс" грошових коштів в розмірі 34 390,00 грн.

Згідно виконавчого напису № 100967 від 20.11.2020 стягнення заборгованості проводиться за кредитним договором № 854605118 від 15.07.2019 за період з 04.11.2020 по 04.11.2020, сума заборгованості складає 33 190 грн. 00 к., прострочена заборгованість за сумою кредиту 10 000 грн., прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом 16 948 грн., заборгованість за за штрафами і пенею - 6 242 грн. 00 к.

Так, позивач зазначає, що вказана у виконавчому написі сума заборгованості не є безспірною, оскільки не погоджується з правильністю нарахування її складових, крім того, вважає, що нотаріусом вчинено виконавчий напис з пропущенням строків позовної давності.

Позивач вважає, що оскаржуваний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки був виданий з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі вчинених написів нотаріусами, зокрема й з урахуванням того, що кредитний договір на підставі якого вчинено виконавчий напис не є нотаріально посвідченим.

У зв`язку з вищевикладеним позивач звернулася до суду з даним позовом.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 17 січня 2024 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12 лютого 2024 року.

26.01.2024 до канцелярії суду від представника відповідача ТОВ "ФК "Онлайн Фінанс" Тимошенко О.О. надійшов відзив на позов, відповідно до якого, останній просив відмовити в задоволенні позову ОСОБА_4 в повному обсязі. На обґрунтування відзиву зазначено, що позивачем не спростовано факт зарахування коштів на банківську карту та їх сплати за договором, тим самим підтверджуючи факт наявності заборгованості за договором на підставі якого було вчинено оскаржуваний виконавчий напис. Кредитний договір № 854605118 укладено у формі електронного документу з використанням електронного підпису. Для укладення договору позивач добровільно за допомогою мережі інтернет перейшов на офіційний сайт Товариства www.maniveo.ua та подав відповідну заявку на кредит, в якій вказав свої персональні дані та номер банківської картки для перерахунку коштів. Оскільки договір, який подано відповідачем для вчинення виконавчого напису, укладено в електронній формі, то такий відповідає Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів. При вчиненні виконавчого напису нотаріуса, не пропущено строк на вчинення виконавчого напису, виконавчий напис набрав законної сили 20.11.2020, що відповідає вимогам статті 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки право вимоги до позивача відповідачем набуто відповідно до договору факторингу № 05/0820-01 від 05.08.2020. Також представник відповідача не погоджується з вимогою про стягнення витрат на правничу допомогу та вважає таку безпідставною, а вартість витрат на професійну правничу допомогу, виходячи з наданих документів, є завищеною та неспівмірною із складністю справи та виконаних адвокатом робіт, а надана на підтвердження факту понесення таких витрат представником позивача квитанція до прибуткового касового ордера № 2 від 09.01.2024 не відповідає загальним вимогам затвердженим Правлінням НБУ "Про затвердження Положення про проведення касових операцій у національній валюті в Україні" від 15.12.2004. (а.с. 44-57).

07.02.2024 до канцелярії суду від представника позивача адвоката Лебединської І.С. надійшла відповідь на відзив відповідно до якого останння просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (а.с. 58-62).

12.02.2024 належним чином повідомлені учасники в судове засідання не прибули.

Представник позивача ОСОБА_5 ) - адвокат Лебединська І.С. до канцелярії суду надала заяву відповідно до якої просила проводити розгляд справи за відсутності представника позивача, на задоволенні позову наполягала в повному обсязі.

Представник відповідача ТОВ "ФК "Онлайн фінанс" в судове засідання не прибув, причини своєї неявки не повідомив, будь-яких заяв щодо відкладення розгляду справи від сторони відповідача до суду не надходило.

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко А.І. причин неявки суду не повідомив, будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань, в тому числі й щодо відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Відповідно до частини 3 статті 211 Цивільного процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.

Відповідно до частини 1 статті 44 Цивільного процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 223 Цивільного процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи.

Зважаючи на те, що всі особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явилися, відповідно до частини 2 статті 247 Цивільного процесуального кодексу України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, прийшов до наступного висновку:

Частиною 1 статті 13 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до статей 76-81 Цивільного процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

З матеріалів справи вбачається, що 15 липня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Манівео швидка фінансова допомога" та ОСОБА_3 укладено Договір № 854605118, за умовами якого Товариство надало позивачу кредит в сумі 5000,00 грн. строком на 30 днів (п.1.2 Договору), а Позичальник зобов`язати повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 1,24% від суми кредиту за кожний день користування кредитом, визначеного пунктом 1.3 Договору. З урахуванням положень п.1.4 договору, Позичальник сплачує Товариству проценти за користування кредитом за фактичний час користування Кредитом з розрахунку 452,60 відсотків річних. Відповідно до п. 1.6 Договору, розрахунок сукупної вартості кредиту та термін платежу зазначені в Графіку розрахунків, який є невід`ємною частиною цього договору (а.с. 20-22).

21 липня 2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Манівео швидка фінансова допомога" та ОСОБА_3 укладено Додаткову угоду до Договору № 854605118 від 15.07.2019, відповідно до умов якої збільшено розмір кредиту на суму 5 000 грн. з 21.07.2019 на строк Договору № 854605118 від 15.07.2019 на умовах строковості, зворотності, платності, а Позичальник зобов`язався повернути грошові кошти надані у кредит та сплатити проценти за користування кредитом на умовах Договору (а.с. 24).

Відповідно до графіку розрахунків (Додаток 1 до Додаткової угоди від 21.07.2019 Договору № 854605118 від 15.07.2019) сума кредиту становить 10 000,00 грн., нарахований процент 3 348,00 грн., разом до сплати 13 348,00 грн., термін платежу 14.08.2019. Сукупна вартість кредиту складає 133,48% від суми кредиту, тобто 13 348,00 грн. (а.с. 25).

Судом встановлено, що 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за № 100967, про звернення стягнення з ОСОБА_3 , яка є боржником за Кредитним договором 854605118 від 15 липня 2019 року укладеним із Товариством з обмеженою відповідальністю "Манівео швидка фінансова допомога", правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 28/1118-01 від 28 листопада 2018 року є Товариство з обмеженою відповідальністю "Таліон плюс", правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору Відступлення Прав Вимоги за кредитними договорами 05/0820-01 від 05 серпня 2020 року є Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн фінанс", у вказаному виконавчому написі зазначено, що строк платежу за Кредитним договором настав, боржником допущено прострочення платежів.

Стягнення заборгованості проводиться за період з 04 листопада 2020 року по 04 листопада 2020 року. Сума заборгованості складає 33 190,00 грн., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 10 000,00 грн.; прострочена заборгованість за комісією 0,00 грн.; прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 16 948,00 грн.; строкова заборгованість за сумою кредиту становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за комісією становить 0,00 грн.; строкова заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 0,00 грн.; строкова заборгованість за штрафами і пенями становить 6 242,00 грн. За вчинення цього виконавчого напису на підставі статті 31 Закону України "Про нотаріат"отримано плату із стягувача в розмірі 1 200,00 грн., які підлягають стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість Боржника становить 34 390,00 грн. (а.с. 18).

Зі змісту виконавчого напису вбачається, що при його вчиненні приватний нотаріус керувався статтями 87-91 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 2 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Богатиренком Артуром Ігоровичем від 23 березня 2021 року відкрито виконавче провадження № 64934664 на підставі виконавчого напису № 100967, виданого 20.11.2020 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем про стягнення з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн фінанс" заборгованості у розмірі 34 390 грн 00 к (а.с. 19).

Відповідно до Свідоцтва про укладення шлюбу, серії НОМЕР_1 виданого 16.12.2023, ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , 16 грудня 2023 року зареєстрували шлюб, прізвище дружини після державної реєстрації шлюбу змінено з " ОСОБА_7 " на " ОСОБА_8 ", актовий запис № 3453 (а.с. 16).

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Тому вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 Цивільного кодексу України.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина 1 статті 39 Закон України "Про нотаріат").

Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (пункт 19 Закону України "Про нотаріат"). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пункту 3.5 Глави 16 Порядку, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

За результатами аналізу наведених норм можна дійти висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність в сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника вимога кредитора вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису. Таким чином, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для вчинення виконавчого напису подані документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.6.1999 року № 1172.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно з статтею 50 Закону України "Про нотаріат" нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий правовий висновок викладений в постанові Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 23 січня 2018 року в справі № 310/9293/15ц.

Факт того, що позивач звернувся до суду одразу після того, як йому стало відомо про те, що відносно нього відрито виконавче провадження № 68587841, відповідно до якого з нього стягується заборгованість за виконавчим написом нотаріуса, при цьому із зазначеною заборгованістю позивач не погоджується, свідчить про те, що зазначена заборгованість не є безспірною та є достатньою правовою підставою для визнання даного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а відповідач, у свою чергу, не позбавлений можливості пред`явити свої вимоги в позовному провадженні.

Крім того суд зазначає, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 310/9293/15, яка має враховуватися судом у порядку виконання судом вимог статті 263 Цивільного процесуального кодексу України.

На думку Верховного суду в постанові № 750/1627/18 (провадження № 61-43895св18) від 06.06.2019, розрахунок заборгованості зроблений стягувачем, з урахуванням положень Переліку документів, не може вважатись доказом на підтвердження безспірності заборгованості боржника.

Відповідачем ТОВ "ФК "Онлайн фінанс" та його представником хоча й зазначено у відзиві, що заборгованість позивача (позичальника) є безспірною, однак не надано доказів, які б свідчили, що в даному випадку, при вчиненні виконавчого напису № 100967 від 20.11.2020, нотаріусу разом з відповідною заявою стягувача було надано первинні фінансові документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Суд зауважує, що періоди нарахування складових заборгованості матеріалами справи також не підтверджено, їх факт надання нотаріусу стягувачем для вчинення виконавчого напису не знаходить свого підтвердження з урахуванням наявних доказів. При цьому, відповідачем доказів протилежного в порушення свого обов`язку доказування на виконання частини 1 статті 81 Цивільного процесуального кодексу України не надано.

Суд наголошує, що зі змісту виконавчого напису не вбачається повного переліку документів, наданих стягувачем приватному нотаріусу для вчинення нотаріальної дії.

Суд позбавлений можливості встановити набуття права та суми вимоги відповідача до позивача, щодо договору №854605118 від 15.07.2019 укладеного між ТОВ "Манівео швидка фінансова допомога" та ОСОБА_3 .

У постанові від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц (провадження № 61-17750св20) Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Разом з тим, з огляду на зазначене, у матеріалах справи відсутні та представником відповідача до суду не надані жодні повідомлення від кредитора про існування заборгованості та необхідності її погашення протягом встановленого відповідного строку або письмової вимоги про усунення порушень чи письмового повідомлення перед вчиненням виконавчого напису. Також матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про відступлення права вимоги за кредитним договором.

Таким чином, у разі відсутності жодних повідомлень від стягувача, зазначене свідчить про спірність боргу, оскільки, об`єктивно позбавило можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості, відступлення права вимоги та можливості надати свої заперечення щодо її розміру або оспорити вимоги відповідача, а відтак, позивач не мав можливості подати заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між ним та відповідачем щодо суми заборгованості, що об`єктивно виключає можливість вчинення такого виконавчого напису.

Також суд враховує те, що ухвалою Вищого адміністративного суду від 01 листопада 2017 року в справі № 826/20084/14 викладено правову позицію та залишено в силі постанову суду апеляційної інстанції, якою визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в тому числі в пункт 2. Тобто, на даний час та на момент винесення оскаржуваного виконавчого напису, редакція Переліку передбачає можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

В матеріалах справи наявна копія Кредитного договору № 854605118 від 15.07.2019 з якої вбачається, що він був укладений з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, дистанційно, в електронній формі, в порядку передбаченому Законом України "Про електронну комерцію", що підтверджується змістом вказаного документу.

Так, кредитний договір № 854605118 від 15.07.2019, на виконання якого видано оспорюваний виконавчий напис, не був посвідчений нотаріально.

Відповідачем доводи позивача про те, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, хоча і заперечив, однак не спростував.

Оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, беручи до уваги те, що заборгованість боржника не є безспірною та безспірність заборгованості позивача перед товариством, не спростована відповідачем належним та допустимими доказами, суд приходить до висновку, що вимоги позивача про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ґрунтуються на вимогах закону, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до положень статті 141 Цивільного процесуального кодексу України, з відповідача на користь позивача, належить стягнути понесені ним і документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 211 грн 20 к.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача витрат на правничу (правову допомогу, суд зазначає наступне

Відповідно до статті 133 Цивільного процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до статті 137 Цивільного процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Порядок розподілу судових витрат між сторонами визначений статтею 141 Цивільного процесуального кодексу України, у відповідності до частин 1, 2 якої, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини 3 статті 137 Цивільного процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За змістом статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Відповідно до частини 1, 3 статті 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі та до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який в свою чергу, врегульовано Главою 63 Цивільного кодексу України. Зокрема, стаття 903 Цивільного кодексу України передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Стаття 632 Цивільного кодексу України регулює поняття ціни договору; за приписами вказаної статті ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, а якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

У п 3.2 Рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009, справа № 1-23/2009, щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу), визначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.

Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Позивачем ОСОБА_1 та її представником адвокатом Лебединською І.С. на підтвердження витрат на правничу допомогу надані: копія Договору про надання правничої допомоги, укладеного 09 січня 2024 року між позивачем адвокатом Лебединською Інесою Сергіївною та ОСОБА_3 ; копію ордеру на надання правничої (правової) допомоги, серії АХ № 1167039, копію Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю виданого 20.06.2018 на підставі рішення Ради адвокатів Харківської області від 20.06.2018 № 22; копію Додаткової угоди до договору про надання адвокатом правничої допомоги від 09.01.2024 укладено. 09.01.2024 між адвокатом Лебединською Інесою Сергіївною та ОСОБА_3 , відповідно до якої сторони погодили розмір грошової винагороди гонорару адвоката за надання адвокатом правничої допомоги за підготування позовної заяви по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріуса № 100967 від 20.11.2020, виданого приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу Горай О.С. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ТОВ "Фінансова компанія "Онлайн фінанс" грошових коштів в розмірі 34 390,00 грн, таким що не підлягає виконанню, у розмірі 5000 грн.; копію квитанції до прибуткового касового ордера № 2 наданого адвокатом Лебединською І.С. (Свідоцтво № 002235) від 09.01.2024 відповідно до якого 09.01.2024 від ОСОБА_3 прийнято 5 000 грн, підстава Договір про надання правової допомоги від 09.01.2024; Розрахунок суми судових витрат , які поніс позивач ОСОБА_3 понесла у зв`язку з розглядом справи, з якого вбачається що адвокатом Лебединською І.С. надані ОСОБА_3 послуги на загальну суму 5 000 грн., з яких вивчення матеріалів, збирання і підготовка доказів, консультація 1 година сума 5 00 грн., підготовка позовної заяви на 12 арк. - 8 годин сума 4 500 грн.; копію Акту приймання-передачі до Договору про надання правничої допомоги від 19.01.2024 відповідно до якого ОСОБА_3 отримала, а адвокат Лебединська І.С. надала правничу допомоги , передбачену Договором про надання правничої допомоги від 09.01.2024 на суму 5 000 грн., з яких 500 грн. за вивчення матеріалів, збирання і підготовка доказів, консультації на що затрачено 1 годину, 4 500 грн. за підготовку позовної заяви на 12 аркушах на що затрачено 8 годин робочого часу (а.с. 13, 14, 26-28,30, 31, 32).

Згідно правової позиції, викладеної в постанові Великої палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Також, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

Подібний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18.

Верховний Суд у своїй постанові від 03 травня 2018 року в справі №372/1010/16-ц дійшов висновку, що якщо стороною буде документально доведено, що нею понесені витрати на правову допомогу, а саме, надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат.

Разом з тим, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічна правовий висновок було зроблено Верховним Судом в постанові від 11.11.2020 у справі 673/1123/15-ц, постанові від 02.09.2020 у справі 329/766/18 та постанові від 16.06.2021 у справі № 640/4126/21.

У випадку встановленого договором фіксованого розміру гонорару сторона може доводити неспівмірність витрат у тому числі, але не виключно, без зазначення в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги. Зокрема, посилаючись на неспівмірність суми фіксованого гонорару зі складністю справи, ціною позову, обсягом матеріалів у справі, кількістю підготовлених процесуальних документів, кількістю засідань, тривалістю розгляду справи судом тощо.

До таких висновків дійшла Велика Палата Верховного суду у постанові від 16.11.2022 у справі №922/1964/21 відступивши від висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, викладених у постанові від 23.11.2020 у справі № 638/7748/18.

Відповідно до частини першої статті 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Дослідивши надані стороною позивача докази на підтвердження факту наданих адвокатом та понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, враховуючи дійсність понесених позивачем судових витрат, їх необхідність, розумність їх розміру та складність справи, а також фінансовий стан учасників справи, суд вважає, що відображена у поданих та досліджених судом доказах інформація щодо характеру та обсягу виконаної адвокатом позивача роботи (наданих послуг), відповідає критерію розумності та часу, витраченому адвокатом на виконання відповідних робіт, а тому наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу у заявленому розмірі в сумі розмірі 5 000 грн 00 к.

Відповідно до другого речення частини 5 статті 268 Цивільного процесуального кодексу України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Керуючись статтею 88 Закону України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 22.02.2012 № 296/5, статтями 10, 12, 81, 89, 133, 137, 141, 258-259, 263-265, 268, 280-281 Цивільного процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 100967, вчинений 20 листопада 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм Олегом Станіславовичем, про звернення стягнення з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Олайн фінанс" заборгованості у загальному розмірі 34 390 грн 00 к. за кредитним договором № 854605118 від 15 липня 2019 року у кладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю Манівео швидка фінансова допомога", таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Онлайн фінанс" на користь ОСОБА_1 1 211 (одну тисячу двісті одинадцять) грн. 20 к. на відшкодування витрат по сплаті судового збору та 5 000 (п`ять тисяч) грн 22 к. на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Зміївський районний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його складання.

Повний текст рішення виготовлено 12.02.2024.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 .

Відповідач Товариство з обмеженою відповідальність "Фінансова компанія "Онлайн Фінанс", адреса місцезнаходження: бульвар Верховної Ради, буд. 34, офіс 511, м. Київ, 02094, .

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Богатиренко Артур Ігорович, адреса місцезнаходження: вул.. Шевченка, буд. 146, поверх 2, офіс 15, м. Харків, 61013.

Головуючий: