ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 22-ц/818/148/24 Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: про спонукання виконати або припинити певні дії
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді Яцини В.Б.

суддів колегії: Мальованого Ю.М., Пилипчук Н.П.,

за участю секретаря судового засідання Зінченко М.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2023 року у справі № 638/19534/21 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Ольга Федорівна, приватний виконавець Виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 у грудні 2021 року звернулась до суду з позовом, в якому просила виконавчий напис № 217928 від 15 червня 2021 року, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф., відповідно до якого пропонується стягнення на користь ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» з ОСОБА_1 33017,71 грн., - визнати таким, що не підлягає виконанню, та відшкодувати понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 95,16 грн.

У січні 2022 року ОСОБА_1 подала заяву про уточнення свого позову, в якій вказала, що на її звернення до відповідача та третіх осіб, вищевказані особи не надали документи, що підтверджують заборгованість перед ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал», а тому вона додатково подала клопотання про витребування доказів від відповідача (а.с. 30, 34).

Позов мотивовано тим, що 07 грудня 2021 року о 19:00 год. через мобільний додаток «Приват-24» позивачу стало відомо, що її банківські картки заблоковані у зв`язку з тим, що на них був накладений арешт. Ніяких документів щодо арешту її грошових коштів не отримувала. 09 грудня 2021 року у мобільному додатку «Дія» з`явилась інформація щодо відкриття виконавчого провадження. Згідно Постанови про відкриття виконавчого провадження позивач є боржником на підставі Виконавчого напису, згідно якого Приватним виконавцем відкрито Виконавче провадження № 67775488 від 07.12.2021.

Зазначає, що письмові вимоги (повідомлення) ні від ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», ні від приватного нотаріуса не отримувала. Також не була проінформована відповідачем щодо кредитних зобов`язань. Ніяких кредитних договорів з відповідачем не укладала.

Також вказала, що приватний нотаріус порушила норми ст.ст. 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», згідно якому виконавчий напис може бути вчинений за умови наявності безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника, який підтверджується документами, передбаченими спеціальними нормативними актами з цього приводу, і щодо яких з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь-яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. За відсутності вказаних документів у приватного нотаріуса на момент вчинення виконавчого напису- такий виконавчий напис має бути визнаний судом такий, що не підлягає виконанню. Оригінали всіх вищевказаних доказів знаходяться у відповідача, приватного нотаріуса та/або у приватного виконавця (а.с. 3-4).

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 грудня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Данич Ольги Федорівни, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задоволено. Зупинене стягнення на підставі виконавчого напису № 17928 від 15 червня 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич Ольгою Федорівною, щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» 33 017,71 грн.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м.Харкова від 17 серпня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивачка ОСОБА_1 просить скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц та від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17, від 13 жовтня 2021 року у справі № 554/6777/17-ц, від 10 листопада 2021 року у справі № 758/14854/20).

Велика Палата ВС у постанові від 21 вересня 2021 року по справі № 910/10374/17 вказує, що спірні виконавчі написи вчинені нотаріусом з недотриманням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів у редакції постанови КМУ від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», яка на час вчинення виконавчого напису згідно із судовим рішенням не була чинною. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначила, що суд не встановив факт направлення позикодавцем листа-повідомлення з вимогою сплатити борг і отримання чи неотримання позичальником такого листа, а матеріали справи відомостей про отримання позивачем відповідного повідомлення не містять. Ураховуючи те, що фактичні обставин, які мають значення ля правильного вирішення справи, судом не встановлені, оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості.

Вказала, що позивачка вживала заходи для отримання доказів, які у неї відсутні, суд першої інстанції цих доказів не витребував та прийняв рішення що не відповідає вимогам закону, просила з цих підстав суд апеляційної інстанції у доводах скарги та у відповідному клопотанні їх витребувати та дослідити.

Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.

Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, за відсутності учасників справи, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Наведеним вимогам рішення суду не відповідає.

Відмовляючи у позові суд першої інстанції свої висновки мотивував наступним.

Суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц.

Відповідно до ч.3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Між тим, позивач звернувся до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, але не надав до суду копію самого виконавчого напису та не надав доказів того, що не може отримати копію виконавчого напису.

Оскільки цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, суд не вправі самостійно ініціювати питання про витребування доказів.

Відповідно до ч. 4 ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням ним процесуальних дій.

Отже, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову, суд позбавлений можливості встановити факт підтвердження (або спростування) безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, зокрема правильності нарахування процентів за користування кредитом, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом та іншими актами законодавства України.

Відповідно до статті 87 Закону для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону визначено умови вчинення виконавчих написів, відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок) визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Судом встановлено, що 07.12.2021 приватним виконавцем Виконавчого округу Харківської області Амельченко В.П. винесено постанову про арешт коштів боржника, на підставі виконавчого напису №17928, виданий 15.06.2021.

07 грудня 2021 року Приватним виконавцем Виконавчого округу Харківської області Амельченко В.П. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 67775488 на підставі виконавчого напису №17928, виданий 15.06.2021.

Відповідно до ст.ст. 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно до ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд першої інстанції правильно послався на згадані норми ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року за наслідками розгляду цивільної справи № 756/7916/15-ц щодо неприпустимості формальної перевірки доводів позивачки, однак всупереч норми ч. 5 ст. 12, ч. 2 ст. 13 ЦПК України не сприяв позивачці в реалізації нею права, передбаченого ст. 84 ЦПК України, яка передбачає, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу (для позивачки - разом з позовною заявою).

Так, ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 січня 2022 року було відкрито загальне позовне провадження у цій справі за вказаним позовом, призначене підготовче судове засідання 18 лютого 2022 року та відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів від ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф., приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Амельченко В.П. - відмовлено. При цьому суд вказав, що позивачка не надала до позову доказів про неможливість позивачкою самостійно надати ці докази, оскільки відсутня відмова вказаних осіб у їх наданні позивачці, тому на даний час відсутні підстави для їх витребування судом (а.с. 38). За змістом ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 січня 2023 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті без повторного обговорення та вирішення вказаного клопотання позивачки про витребування доказів (а.с. 61-62).

Такі дії суду не відповідають змісту вказаної норми п. 4 ч. 5 ст. 12, ч. 2 ст. 13, ч. 1 ст. 84 ЦПК України. Згідно ч. 5 ст. 12 ЦПК України суд першої інстанції зберігаючи об`єктивність і неупередженість керує судовим процесом відповідно до визначеного у ч.ч. 1, 2 ст. 2 ЦПК України завдання цивільного судочинства, яким є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Позивачка на підтвердження доводів свого клопотання про витребування доказів, які виходячи із підстав позову у неї об`єктивно відсутні, надала до суду першої інстанції відповідну заяву до ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал» від 11.01.2022, яка була надіслана поштою (а.с. 34-36), тому наведені в ухвалі від 18 січня 2022 року про відкриття провадження у справі мотиви суду щодо відмови у витребуванні доказів зі спонуканням позивачки надати додаткові докази про неможливість їх отримати - є надмірним процесуальним тягарем, що не відповідає принципу пропорційності, який передбачений у ст. 11 ЦПК України. Крім того, всупереч вказаних норм ч.ч. 1, 2 ст. 2, ч. 5 ст. 12 ЦПК України щодо судового керівництва розглядом справи з метою виконання основного завдання цивільного судочинства - суд не розглянув це доречне у розумінні ч. 2 ст. 13, ч. 1 ст. 84 ЦПК України питання у підготовчому судовому засіданні 18 лютого 2022 року, внаслідок чого завдання підготовчого провадження щодо сприяння учасникам справи у зібранні відповідних доказів в межах предмету спору, які вони не можуть самостійно надати, - не було виконано.

Так, згідно п.п. 3, 5, 6 ч. 1 ст. 189 ЦПК України завданнями підготовчого провадження є, зокрема: визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; визначення порядку розгляду справи; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 ЦПК України головуючий відповідно до завдання цивільного судочинства керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

Статтею 367 ЦПК України визначено межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ч.3 ст.367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що позов не доведений, проте виходячи з вищевказаного, суд не виконав свій обов`язок щодо належного керівництва розглядом справи та не сприяв позивачці у витребування доказів, які вона не зі своєї вини не змогла самостійно вчасно надати до суду.

Під час апеляційного провадження до суду апеляційної інстанції позивачкою були надані нові докази, які з огляду на вказані порушення судом першої норм цивільного процесуального права, які не дозволили позивачу вчасно їх подати до суду першої інстанції, колегія суддів вважає поважними причинами порушення процесуального строку для їх надання до суду першої інстанції, та відповідно до вказаної норм ч. 3 ст. 367 ЦПК України приймає їх до розгляду, а саме: постанова про відкриття виконавчого провадження від 07.12.2021; фотокопія постанови про зупинення вчинення виконавчих дій від 29.12.2021; виконавчий напис від 15.06.2021, виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.В.

Так, згідно згаданої фотокопії виконавчого напису 15 червня 2021 року приватним нотаріусом Данич О.Ф. було видано виконавчий напис №17928 про звернення стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є боржником за кредитним договором № 022-20509-170713 від 17.07.2013 року, укладеним між АТ «ДельтаБанк», правонаступником всіх прав та обов`язків якого за договором відступлення права вимоги за кредитними договорами №2239/К від 07.05.2020 року є ТОВ «ФК «Кредит-Капітал» заборгованості за кредитним договором № 022-20509-170713 від 17.07.2013 року.

Стягнення проводиться за період з 07.05.2020 по 07.04.2021 року, сума заборгованості становить 31817,94 грн, що складається з простроченої заборгованості за сумою кредиту становить 25772,08 грн, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 6045,86 грн. Загальна заборгованість боржника становить 33017,71 грн.

Постановою приватного виконавця Амельченко В.П. від 07.12.2021 року на підставі згаданого виконавчого напису № 17928, виданого 15.06.2021, було відкрито виконавче провадження № 67775488 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-капітал» заборгованість у сумі 31817,94 грн., що складається з: прострочена заборгованість за сумою кредиту становить 25772,08 грн, прострочена заборгованість по несплаченим відсоткам за користування кредитом становить 6045,86 грн. Загальна заборгованість боржника становить 33017,71 грн.

Зі змісту оскарженого виконавчого напису вбачається, що він вчинений на підставі договору кредиту, який укладений у простій письмовій формі, а сума зазначена для стягнення у виконавчому написі сума заборгованості: 25772,08 + 6045,86 = 31 817,94 грн. на 1 199,77 грн. менше, ніж остаточна вказана сума стягнення 33017,71 грн.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 11 такого змісту: «11. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.». Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Установлені обставини у цій справі свідчать, що оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 15 червня 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, вказані у виконавчому написі складові заборгованості не дорівнюють остаточній сумі стягнення, що свідчить про її спірний характер, та відсутні відомості про те, що кредитний договір був укладений у нотаріальній формі.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) «Нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно», для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання».

Оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 15 червня 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14.

Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, виданий на небезпірну суму заборгованості, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису №17928 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87,88 Закону України «Про нотаріат»та Переліку документів.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17.

Крім того, оскільки запитувані апелянтом докази дійсно не знаходяться у позивача, а у суду апеляційної інстанції відсутні докази того, що вона зловживає процесуальним правом на їх надання до суду першої інстанції чи зловживала процесуальними обов`язками про вчасне їх розкриття, ці докази мають значення для встановлення обставин в межах предмету спору, ухвалою Харківського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року з вищевказаних мотивів клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів було задоволено.

Витребувано до Харківського апеляційного суду наступні документи, зокрема:

1. У Приватного виконавця Виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталія Петровича належним чином засвідчену копію виконавчого напису № 17928 виданого 15.06.2021 Данич О.Ф. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» заборгованість у сумі 31817,94 три., а також належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження № 67775488 які містять докази боргових зобов`язань.

Роз`яснено компетентним особам, у яких запитуються докази, що у разі неподання з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ (а.с. 112-113).

Згідно зворотної розписки вказана ухвала Харківського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року була отримана приватним виконавцем Амельченко В.П. 13.11.2023 (а.с. 117), а судова повістка з повідомленням про судове засідання 17.01.2024 30.11.2023 (а.с. 131).

Згідно частини десятої статті 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ.

Оскільки приватний виконавець Амельченко В.П., у якого були запитані вказані докази, не подав без повідомлення причин вказаних доказів, витребуваних судом апеляційної інстанції на підставі вищевказаної ухвали, яку він отримав, колегія суддів з урахуванням вищевказаних обставин та норми ч. 10 ст. 84 ЦПК України визнає, що виконавчий напис № 17928 виданий 15.06.2021 Данич О.Ф. приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» заборгованість, на підставі якої він відкрив виконавче провадження ВП № 67775488, - стосується заборгованості, яка не є безспірною, а тому позов є доказаний.

Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Тому, за встановлених обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення про визнання виконавчого напису №17928 від 15 червня 2021 року, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф., яким стягнуто з ОСОБА_1 грошові кошти на користь ТОВ «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» за період з 07.05.2020 року по 07.04.2021 року включно в сумі 33017,17 грн., що складається з 25772,08грн. - заборгованість за тілом кредиту; 6045,86 грн - прострочені відсотки , таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до частини 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат, пов`язаних зі сплату судового збору, та покладає його на відповідача.

Керуючись ст.ст. 259, ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 серпня 2023 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Виконавчий напис №17928 від 15 червня 2021 року, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Данич О.Ф. про стягнення на користь ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» з ОСОБА_1 заборгованості в розмірі 33017 грн 71 коп. визнати таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредит-Капітал» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 2518 грн 50 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено 19 січня 2024 року.

Головуючий В.Б. Яцина.

Судді - Ю.М.Мальований.

Н.П.Пилипчук.