Номер провадження: 22-ц/813/1966/24
Головуючий у першій інстанції Петренко В.С.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Лозко Ю.П.

суддів: Карташова О.Ю., Назарової М.В.,

за участю секретаря судового засідання Пересипка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2023 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення компенсації за завдану моральну шкоду

встановив:

28 вересня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним вище позовом у якому просив:

визнати зазначені у позові дії та бездіяльність ФОП ОСОБА_2 щодо нього протиправними та не законними в частині порушення його прав та свобод як споживача, його прав та свобод як людини з інвалідністю;

зобов`язати ФОП ОСОБА_2 підписати з ним договір на надання телекомунікаційних послуг (інтернет та ІРТV), відповідно до обраного ним тарифного плану;

стягнути з ФОП ОСОБА_2 компенсацію за завдану моральну шкоду, біль, жаль та страждання у розмірі 400 000 грн.

Позовна заява обґрунтована тим, що протягом багатьох років, позивач був постійним користувачем Інтернету та IPTV ТОВ «Телекомпанія АРС», але приблизно з 2019 року, без його згоди, зазначені вище послуги почала надавати "корпорація Мій провайдер".

Оплату за надання цих послуг позивач здійснював раз на рік (наприкінці року), тому що в цьому випадку надавалися істотні знижки. З відкритих джерел позивач дізнався, що, засновником корпорації "Мій провайдер", а також одержувачем регулярних платежів за надані телекомунікаційні послуги є відповідач ОСОБА_2 .

Коли позивач дізнався, що змінився надавач послуг і що його персональні та біометричні дані потрапили в чужі руки, без його згоди, він усно звернувся з проханням укласти з ним відповідний договір, на що йому повідомили, що правочин буде укладено згодом.

Наприкінці 2021 року позивач зробив платіж за надання послуг на наступний рік, та на його особовому рахунку ще залишалися кошти за оплату послуг на два місяці, виходячи із розрахунку цін за такі послуги станом на той період. Проте, без будь-яких попереджень, відповідач припинив надання відповідних послуг.

Під час розмови з оператором, позивач дізнався, що на його рахунку закінчилися гроші, і якщо він хоче продовжити користуватися послугами, йому треба сплачувати щомісяця 239 гр. (за умови, що, за інформацією з сайту, вартість послуг за його тарифним планом становить 150+50 грн./місяць, https://moiprovaider.ua/ua/home/tariffs, що відповідає ціні і у інших Інтернет провайдерів), що змусило його негайно заплатити цю суму на рахунок відповідача.

Позивач повторно звернувся до відповідача з проханням укласти з ним договір на надання телекомунікаційних послуг, однак йому було відмолено, з посиланням на те, що на сайті надавача послуг опубліковано оферту, що є достатнім.

Посилаючись на викладене вище, позивач вважає, що порушення відповідачем його прав та свобод полягає у тому, що відповідач: зловживає своїми права, відмовляючись від підписання договору, що призвело до порушення прав та свобод позивача; самовільно у односторонньому порядку змінив умов надання зазначених вище послуг, що призвело до фінансового тягаря для позивача; незаконно заволодів його персональними та біометричними даними, за відсутності необхідного дозволу.

Крім того, у зв`язку із наведеними вище обставинами, позивачу було заподіяно моральну шкоду, яка полягає у психічних тортурах, хвилюваннях та переживаннях, викликаних протиправними діями зі сторони відповідача, заподіяння шкоди його людської та ділової репутації, гідності, незаконним обмеженням відповідачем його прав та свобод, незручностях, хвилюваннях, усвідомлення, що відповідач позбавив його доступу до інтернету та телебачення, яке є важливим для нього, як людини з інвалідністю, у зв`язку з чим, заподіяну моральну шкоду оцінює у розмірі 400000 грн.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2023 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позов у повному обсязі.

За доводами апеляційної скарги, суд першої інстанції у порушення вимог процесуального закону, розглянув справу без виклику сторін, залишивши поза увагою ту обставину, що позовна заява містить вимоги немайнового характеру, отже суд у такий спосіб порушив права та свободи сторін. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник посилається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 10 серпня 2022 року у справі №202/4233/16, та постанови Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі №728/47/15-к, від 26 травня 2021 року у справі №395/35/19.

На думку скаржника, безпідставними є висновки суду першої інстанції про те, що він є вільним у обранні надавача послуг, оскільки до відповідача перейшла значна сума грошових коштів, сплачених скаржником попередньому провайдеру в рахунок передплати за послуги, що будуть надані. Також суд дійшов помилкового висновку про те, що між сторонами не укладено окремого письмового договору (контракту), оскільки між скаржником та попереднім провайдером було укладено письмовий договір, тоді як скаржник не надавав згоду переуступку прав та обов`язків на користь нового провайдера.

На вказану апеляційну скаргу, ФОП ОСОБА_2 в інтересах якого діє представник-адвокат Тащі М.М. подав відзив у якому просить залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, посилаючись на те, що відповідачем не збираються та не зберігаються персональні та біометричні дані абонентів, так як жоден абонент не надає відповідні персональні дані у зв`язку з відсутністю такої вимоги зі сторони відповідача. Практика відповідача щодо надання абонентам знижок на абонентську плату мала непостійний характер, оскільки це є частиною господарської діяльності відповідача та не зобов`язує його застосовувати відповідні акційні пропозиції на постійній основі. Вважає необґрунтованими твердження позивача про те, що перед припиненням надання послуг, його не було повідомлено про цю обставину, оскільки позивач самостійно, відповідно до умов публічного договору на виконання своїх обов`язків звернувся до колцентру відповідача, де отримав повну інформацію та дізнався про відсутність коштів на особовому рахунку та необхідність внесення необхідної суми коштів для продовження користування послугою. Отримавши зазначену інформацію, позивач погодився з нею та вніс необхідну суму грошових коштів для продовження користування телекомунікаційними послугами, у такий спосіб позивач фактично прийняв умови публічного договору відповідача, розмішеного на відповідному сайті, з якими позивач ознайомлений.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача ФОП ОСОБА_2 , адвокат Тащі М.М. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.

Відповідно до приписів статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Вказаним вимогам оскаржуване рішення не відповідає.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції розглянуто справу без повідомлення сторін, чим порушено норми процесуального права, є слушними та заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2023 року розгляд цієї справи було призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами у справі.

Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини першої березня статті 43 ЦПК України).

Частиною першою березня статті 279 ЦПК України березня визначено, що розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у главі "Розгляд справ у порядку спрощеного позовного провадження".

Відповідно до частин п`ятої-восьмої березня статті 279 ЦПК України березня суд розглядає справу березня в березня порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін березня за березня наявними березня у березня справі матеріалами, за березня відсутності клопотання березня будь-якої березня зі березня сторін про інше. За березня клопотанням однієї березня із березня сторін або березня з березня власної ініціативи суду розгляд справи проводиться березня в березня судовому засіданні березня з березня повідомленням (викликом) сторін. Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін за одночасного існування таких умов: 1) предметом позову є стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення та показання свідків. Судові дебати не проводяться.

Отже, положення частини п`ятої березня статті 279 ЦПК України березня щодо можливості розгляду справи без повідомлення учасників справи можуть бути застосовані судом першої інстанції у випадку, якщо, по-перше, позивачем заявлені виключно вимоги майнового характеру і ціна позову менше ста прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а по-друге, характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. Якщо ж у справі, крім вимог майнового характеру, заявлені вимоги немайнового характеру, то розгляд справи в суді першої інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

В цій справі позивачем заявлено дві вимоги немайнового характеру, а саме: про визнання зазначених у позові дій та бездіяльність ФОП ОСОБА_2 щодо позивача протиправними та не законними в частині порушення його прав та свобод як споживача, його прав та свобод як людини з інвалідністю; та про зобов`язання ФОП ОСОБА_2 підписати з позивачем договір на надання телекомунікаційних послуг (інтернет та ІРТV), відповідно до обраного ним тарифного плану.

Однак, наведене вище місцевий суд залишив поза увагою, та дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для розгляду цієї справи без повідомлення учасників справи, чим порушив норми процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до березня ст. 374 ЦПК України березня суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За положеннями березня ст. 376 ЦПК України березня підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2023 року та ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 , виходячи з такого.

Позивач ОСОБА_1 є користувачем послуг Інтернету та IPTV, які надаються інтернет-провайдером "Мій провайдер", засновником якого є відповідач.

Копією квитанції №4КРЕ-3748-5Н6Р-ВН94 від 22 вересня 2022 року підтверджується, що позивач сплатив на користь ФОП ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 239 грн, з призначенням платежу: «оплата послуг надання доступу до мережі Інтернет, 00030028, ОСОБА_1 ».

З долученої до позову копії публічного договору про надання телекомунікаційних послуг (далі Договір) убачається, що цей договір є офіційною пропозицією (офертою) будь-якій фізичній особі, в подальшому іменовану «абонент», укласти договір про надання телекомунікаційних послуг. Цей договір укладається шляхом надання згоди абонентом на приєднання до запропонованого договору в цілому, шляхом акцепту (прийняття) всіх істотних умов договору, без підпису письмового примірнику. Цей договір має юридичну силу відповідно до ст. 633,641 ЦК України є рівносильним договору, підписаному сторонами.

Відповідно до умов цього Договору, провайдер на платній основі надає абоненту обрані абонентом телекомунікаційні послуги, за які абонент своєчасно та у повному обсязі зобов`язується вносити визначену договором та тарифами плату (п. 1.1 Договору).

При поданні заяви-замовлення абонент вказує своє прізвище, ім`я, по-батькові (найменування для юридичної особи), адресу місця реєстрації, контактний телефон, е-mail (за наявності), а також Інтернет-пакет/ Пакет каналів/ Пакет послуг/, що ним обирається, місце надання послуг та, за необхідності, додаткову інформацію (п.2.5 Договору).

Провайдер зобов`язаний інформувати абонента про перелік телекомунікаційних послуг та умови їх надання (п. 4.1.7 Договору).

Провайдер зобов`язаний не пізніше ніж за 7 (сім) днів інформувати абонента про зміну чинних тарифів на телекомунікаційні послуги, зокрема розміру абонентської плати, одним або декількома з наведених нижче способів: 1) шляхом оприлюднення повідомлення про зміну тарифів у друкованих засобах масової інформації; 2) шляхом оприлюднення повідомлення про зміну тарифів на веб-сайті http://moiprovaider.ua; 3)за допомогою засобів зв`язку або усно представником провайдера (п. 4.1.10 Договору).

Провайдер має право призупинити надання абоненту телекомунікаційних послуг та/або розірвати цей договір в односторонньому порядку, серед іншого, у випадку невиконання абонентом своїх обов`язків у тому числі, але не виключно: обов`язків розрахунків з провайдером (п.4.2.1 Договору).

Абонент зобов`язаний у триденний термін з моменту подачі заяви-замовлення здійснити оплату тарифу за підключення, оплату авансом за один місяць абонентської плати та оплату додаткових послуг (якщо такі послуги були замовлені); вчасно, до 25-го числа поточного місяця проводити оплату за телекомунікаційні послуги (абонентську плату) авансом за наступний розрахунковий період (п.5.1.3 Договору).

Абонент зобов`язаний своєчасно, в повному обсязі оплачувати вартість послуг, визначених п. 1.1 Договору. З метою недопущення відключення кінцевого обладнання абонента від мережі, абонент самостійно зобов`язаний стежити за станом свого особового рахунку і не допускати виникнення заборгованості (п.5.1.4 Договору).

Абонент має право отримувати від провайдера замовлені телекомунікаційні послуги та додаткові послуги у порядку, передбаченому цим договором (п. 5.2.1 Договору).

Абонент має право отримувати вичерпну інформацію про поточний стан свого особового рахунку (п.5.2.2 Договору).

Абонентська плата встановлюється провайдером відповідно до тарифів, що діють на момент надання послуг, і може змінюватися провайдером відповідно до розділу 4 цього Договору (п.6.2 Договору).

У разі, якщо абонент не виконав зобов`язання щодо внесення абонентської плати, що визначені умовами цього Договору, провайдер до 01 числа розрахункового періоду в якому мають надаватися телекомунікаційні послуги, має право призупинити надання телекомунікаційних послуг. Для відновлення надання послуги абонент повинен повністю сплатити суму заборгованості та тариф за повторне підключення (п.6.6 Договору).

Цей договір, відповідно до п. 6.1 Договору, набирає чинності для нових абонентів з моменту первинної оплати. Підтвердження існуючого абонента про приєднання до цього договору є поповнення його особового рахунку на будь-яку суму після вступу в дію цього договору (п.9.3 Договору).

Ненадходження від абонента письмової заяви про розірвання договору, продовження користування телекомунікаційними послугами та/або внесення коштів абонентом на свій особовий рахунок свідчить про згоду абонента з внесеними до договору змінами та є підтвердженням абонента про приєднання до цього договору (п.9.5 Договору).

Договір є таким, що укладений на невизначений термін і діє до моменту його розірвання (9.7 Договору).

Статтею 638 ЦК України березня передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення (стаття 640 ЦК України).

Згідно зі березня статтею 641 ЦК України березня пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. березня Пропозицією укласти договір березня є, березня зокрема, документи (інформація), розміщені березня у березня відкритому доступі березня в березня мережі Інтернет, які містять істотні умови договору березня і березня пропозицію укласти договір на зазначених умовах березня з березня кожним, хто березня звернеться, незалежно березня від березня наявності березня в березня таких документах (інформації) електронного підпису. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Згідно з частинами 1, 2 березня статті 642 ЦК України березня відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Відповідно до частин 1,2 статті 112 Закону України «Про електронні комунікації» (у редакції чинній на час звернення з цим позовом до суду) договір про надання електронних комунікаційних послуг укладається відповідно до правил надання та отримання електронних комунікаційних послуг з урахуванням вимог цієї статті. Договір може бути укладено, зокрема, у письмовій чи усній формі як публічний договір чи договір приєднання відповідно до положень Цивільного кодексу України, а також дистанційно шляхом надання згоди кінцевого користувача на його укладення, висловленої із застосуванням засобів електронної ідентифікації відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги", Закону України "Про електронну комерцію", а також шляхом вчинення активної конклюдентної дії кінцевого користувача, яка безсумнівно свідчить про його попередню згоду укласти договір та зафіксована обладнанням постачальника електронних комунікаційних послуг. На вимогу кінцевого користувача постачальник електронних комунікаційних послуг повинен надати йому докази наявності зафіксованої попередньої згоди. Договір про надання електронних комунікаційних послуг укладається за умови ознайомлення кінцевого користувача з усією необхідною йому інформацією, передбаченою законодавством на час укладення договору, та попереднього отримання кінцевим користувачем пропозиції щодо такого укладення відповідно до положень статті 105 цього Закону. Вимоги до змісту договору визначаються правилами надання та отримання електронних комунікаційних послуг відповідно до цього Закону. Договір вважається укладеним за умови, якщо кінцевий користувач висловив свою безсумнівну та добровільну згоду на його укладення.

Правила, які регулюють відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій (далі - оператори, провайдери) та споживачами послуг (далі - споживачі), передбачені Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №295 (далі Правила).

Договір про надання послуг (далі - договір) - правочин, укладений між споживачем і оператором, провайдером, за яким оператор, провайдер зобов`язується на замовлення споживача надавати послуги, а споживач - їх оплачувати (якщо інше не передбачено договором) (п.3 Правил).

Договір укладається відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ. У договорі щодо надання послуг з доступу до Інтернету зазначається значення показників якості таких послуг. У разі затвердження форми договору про надання певних видів послуг оператор, провайдер повинен оприлюднити її на своєму веб-сайті і в місцях продажу послуг. У разі визначення умов публічного договору оператор, провайдер повинен оприлюднити їх на своєму веб-сайті і в місцях продажу послуг. Абонент, який отримує послуги без укладення договору в письмовій формі, може зареєструватися в оператора, провайдера, надавши йому персональні дані згідно із законом у порядку, встановленому НКРЗІ (п.п. 27-30 Правил).

Замовлення, зміна умов надання, скорочення переліку послуг та припинення їх надання можуть здійснюватися дистанційно за допомогою засобів зв`язку на умовах, визначених договором, з дотриманням вимог цих Правил та інших актів законодавства (п.32 Правил).

Оператор, провайдер зобов`язаний безоплатно доводити до відома абонента вичерпну інформацію про надання та отримання замовлених ним послуг, зокрема про: зміну умов надання послуг; зміну тарифів, тарифних планів на послуги (пакети послуг), що надаються споживачеві, відповідно до березня пункту 59 березня цих Правил. У випадках, передбачених підпунктами 1 і 2 цього пункту, у спосіб, визначений договором, березня абонентові надсилається повідомлення, в якому зазначається інформація про зміни, дату і строк їх запровадження з посиланням на веб-сайт та/або номер телефону чи інше доступне споживачеві джерело інформації. При цьому оператор, провайдер телекомунікацій повинен запропонувати споживачеві безоплатно обрати будь-який інший доступний для підключення тарифний план на момент запровадження зазначених змін, а у разі відмови абонента від отримання послуг за зміненим тарифом - достроково розірвати договір.

Оператор, провайдер у разі зміни тарифів, тарифних планів, які він встановлює самостійно, не пізніше ніж за сім календарних днів до їх зміни зобов`язаний: оприлюднити змінені тарифи, тарифні плани у засобах масової інформації та/або на своєму веб-сайті (за його наявності); повідомити абонентові про зміну тарифів, тарифних планів на послуги, що йому надаються (п. 59 Договору).

Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 посилається те, що унаслідок дій та бездіяльності відповідача, які полягають у відмові від підписання договору між сторонами, зміни в односторонньому порядку умов Договору та через незаконне заволодіння персональними та біометричними даними позивача, порушено його права та свободи, як споживача.

Як убачається з матеріалів справи у цій справі фізична особа-підприємець ОСОБА_2 надає споживачам телекомунікаційні послуги під торгівельною маркою «Мій провайдер» на підставі Публічного договору про надання телекомунікаційних послуг, який є офіційною пропозицією (офертою). Цей правочин укладається шляхом надання згоди абонентом (споживачем) на приєднання до запропонованого договору в цілому, шляхом акцептування (прийняття) всіх істотних умов договору без підпису письмового примірника сторонами.

За умовами зазначеного вище Договору, підтвердження існуючого абонента при приєднання до цього договору є поповнення особового рахунку на будь-яку суму після вступу в дію цього договору.

Із тексту позовної заяви убачається, що з 2019 року телекомунікаційні послуги (інтернет та IPTV) позивачу надавав відповідач.

З копії квитанції, долученої позивачем до позову убачається, що 22 вересня 2022 року ОСОБА_1 сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 239 грн за надання послуги з доступу до мережі інтернет за період - серпень 2022 року.

Отже впродовж тривалого проміжку часу, позивач користувався телекомунікаційними послугами саме провайдера «Мій провайдер», у зв`язку з чим сплачував кошти на рахунок відповідача, у такий спосіб вчинив дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (сплатив суму грошових коштів), яка засвідчує його бажання укласти договір, що є волевиявленням до прийняття пропозиції відповідача укласти цей договір, на умовах викладених у ньому.

Матеріали справи не містять відомостей про те, що позивач звертався до відповідача у письмовій формі з власними запереченнями щодо надання цим провайдером послуг неналежної якості чи з проханням переглянути їх вартість, тобто такі конкретні умови, включаючи розмір абонентської плати, за якими відповідач надавав телекомунікаційній послуги, позивач визнавав для себе прийнятними, у протилежному разі, позивач був не обмежений у праві припинити правовідносини між сторонами у порядку, визначеному умовами Договору.

Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів доходить висновку, що у цій справі Договір про надання телекомунікаційних послуг є укладеним сторонами, тому, вимога ОСОБА_1 , про зобов`язання відповідача укласти з ним договір на надання телекомунікаційних послу, відповідно до обраного ним тарифного плану, задоволенню не підлягає, оскільки між сторонами вже існують договірні правовідносини з надання телекомунікаційних послуг, на умовах відповідача, які прийняті позивачем.

За умовами Договору, провайдер наділений правом приймати рішення про зміну чинних тарифів на телекомунікаційні послуги, зокрема розміру абонентської плати, про що він повідомляє абонента не пізніше, ніж за 7 днів, зокрема, шляхом оприлюднення повідомлення про зміну тарифів на веб-сайті.

Усупереч ст. 12,81 ЦПК України, позивачем не надано доказів на предмет порушенням провайдером зазначених вище вимог договору, в частині дотримання порядку зміни розміру абонентської плати, тоді як зміна розміру тарифу є правом провайдера, мірою його можливої поведінки, та у всякому разі, сама по собі ця обставина, не є порушенням умов Договору.

Твердження позивача про те, що відповідач незаконно заволодів його персональними та біометричними даними, колегія суддів відхиляє, оскільки умовами зазначеного вище Договору передбачено, що при поданні заяви-замовлення абонент вказує такі відомості про себе: прізвище, ім`я, по-батькові, адресу місця реєстрації, контактний телефон, е-mail (за наявності), а також Інтернет-пакет/ Пакет каналів/ Пакет послуг/, що ним обирається, місце надання послуг та, за необхідності, додаткову інформацію.

Таким чином, надання зазначеної вище інформації абонентом у добровільному порядку є необхідною передумовою для надання провайдером телекомунікаційних послуг, тому у діях відповідача відсутні ознаки неправомірності при отриманні відомостей про особу позивача, як споживача телекомунікаційних послуг.

Умови Договору не містять положень про те, що абонент має надати провайдеру свої біометричні данні, тому твердження скаржника щодо незаконного заволодіння відповідачем такими даними є безпідставними.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними та незаконним дій та бездіяльності відповідача, як про те просить скаржник, з підстав викладених у позові.

Оскільки вимога про відшкодування моральної шкоди є похідною від основних вимог, які апеляційний суд вважає не підлягають задоволенню, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача моральну шкоду.

За таких встановлених у справі обставин, колегія суддів доходить висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення компенсації за завдану моральну шкоду.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 07 липня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення компенсації за завдану моральну шкоду.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту.

Повний текст постанови складено 09 грудня 2024 року.

Головуючий Ю.П. Лозко

Судді: О.Ю. Карташов

М.В. Назарова