ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 22-ц/819/41/24
УХВАЛА

22 травня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Склярської І.В. ,

суддів: Вейтас І.В., Пузанової Л.В.,

секретар Доброва К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні заяву адвоката Пацалової Тамари Валеріївни, яка діє від імені ОСОБА_1 про відвід колегії суддів за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року в складі судді Майдан С.І., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Черкашина Надія Ігорівна про визнання договору дарування недійним,

встановив:

У провадженні Херсонського апеляційного суду перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Черкашина Надія Ігорівна про визнання договору дарування недійним,за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2021 року, яким у задоволенні позову про визнання договору дарування недійним відмовлено.

Пацаловою Т.В. , яка діє від імені ОСОБА_1 20.05.2024 року через систему «Електронний суд» подана заява про відвід колегії суддів у цій справі: Склярській І.В. (судді-доповідачу) , Вейтас І.В., Пузановій Л.В. (членам колегії) з посиланням на пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , частину 7 статті 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» , пункт 1.5 Європейської хартії про закон «Про статус суддів» , ст. 15 Кодексу суддівської етики, пункти 1.2, 2.1 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23), рішення ЄСПЛ, п.5 ч.1 ст. 36 ЦПК України з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядаючи клопотання позивача про призначення саме додаткової експертизи, в порушенні вимог ст. 367 ЦПК України, з власної ініціативи змінив заявлений позивачем вид експертизи з додаткової на повторну, тим самим виконуючи роль захисника позивача, замість виконання функцій суду (переглядати справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряти законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги), самостійно зібрав доказ.

Вважає, що наведене суперечить нормам ст. 356, 367 ЦПК України та судовій практиці суду касаційної інстанції зазначеній заявником. Вказує, що у суду апеляційної інстанції не було підстав для винесення ухвали про призначення повторної почеркознавчої експертизи, про яку жодна із сторін не заявляли, як в суді першої інстанції так і в апеляційній.

Заявник вказує, що на думку сторони відповідача, скоріш за все, позивач за домовленістю з апеляційним судом, навмисно не заявляє клопотання в апеляційній інстанції про призначення саме повторної судово-почеркознавчої експертизи, оскільки в такому випадку, суд апеляційної інстанції зобов`язаний був би відмовити заявнику, бо таке клопотання Позивач повинен був заявити в суді першої інстанції і якби суд йому відмовив у її проведенні тоді б у апеляційного суду були б законні підстави для її призначення. В свою чергу, апеляційний суд, з власної ініціативи скорегував дії Позивача змінивши як вид експертизи з додаткової на повторну, так і підстави для її проведення, які передбачені ст. 113 ЦПК України, чим порушив вимоги ст. 367 ЦПК України, вийшовши за межі доводів апеляційної скарги.

Наведене вище ставить під сумнів об`єктивність та неупередженість колегії суддів Херсонського апеляційного суду в складі Склярської Ірини Володимирівни, Вейтас Інни Вікторівни , Пузанової Людмили Василівни , при розгляді вищевказаної справи та існують обґрунтовані припущення, що колегія може бути побічно заінтересована у результаті розгляду цієї справи, оскільки наразі в даному процесі суд виконує функції не як орган судової влади, а як правозахисник позивача, оскільки відкрито корегує як тактику так і стратегію захисту прав та інтересів виключно позивача.

Заявник вказує, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді та посилається на те, що законом прямо не визначено вичерпного переліку обставин, які виключають участь судді у провадженні, проте наявність сумнівів у неупередженості судді можлива лише за наявності будь-яких відносин (дружніх стосунків тощо) саме судді з учасником справи.

Заявник, посилаючись на вимоги ч.3 ст. 39 ЦПК України щодо строку заявленя відводу, просить поновити цей строк, посилаючись на те, що під час розгляду клопотання позивача, відповідач не був присутній в судовому засіданні оскільки не був обізнаний про час та дату судового засідання, а про результати розгляду вказаного клопотання та про зміну виду експертизи дізнався від неї, як представника, лише після ознайомлення представником з матеріалами справи через підсистему «Електронний суд», 20 травня 2024 року, отже відповідач фізично б не зміг заявити клопотання про відвід колегії суддів протягом десяти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі, або не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання.

Заслухавши думку учасників процесу щодо заявленого відводу колегія суддів дійшла наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається:

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 28 січня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі ( т.1 а.с.58). 01.02.2022 року ОСОБА_1 особисто отримав копію апеляційної скарги з додатками, про що свідчить його розписка ( т.2 а.с.62).

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 09 лютого 2022 року справа була призначена до розгляду на 01 березня 2022 року о 11-00 год ( т.2.а.с63).

Внаслідок збройної агресії РФ 24 лютого 2022 року припинено роботу Херсонського апеляційного суду.

Розпорядженням голови Верховного Суду від 06.03.2022 №1/0/9-22 враховуючи неможливість здійснювати правосуддя під час воєнного стану змінена територіальна підсудність судових справ, зокрема Херсонського апеляційного суду.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 30 травня 2023 року № 566/0/15-23 відновлена процесуальна діяльність Херсонського апеляційного суду.

Судове засідання призначено на 20.09.2023 року о 9:30 про що ОСОБА_1 повідомлений смс-повідомленням ( т. 2 а.с.93), таким же чином була повідомлена адвокат відповідача за ордером у суді першої інстанції ОСОБА_8 ( т.2 а.с.97).

Судове засідання було відкладено за заявою представника позивача, адвоката Скриль С.А. на 18 жовтня 2023 року о 9:30 год., про що ОСОБА_1 повідомлений смс-повідомленням ( т. 2 а.с128), таким же чином була повідомлена адвокат відповідача за ордером у суді першої інстанції ОСОБА_8 ( т.2 а.с.130).

Судове засідання не відбулося внаслідок знаходження у відпустці члена колегії та призначено на 01.11.2023 року о 9-30 год, про що ОСОБА_1 повідомлений смс-повідомленням ( т. 2 а.с. 140), та адвокат відповідача за ордером у суді першої інстанції ОСОБА_8 на її електронну скриньку ( т.2 а.с.143). Крім того, поштове повідомлення про вручення судової повістки ОСОБА_1 на судове засідання призначене на 01.11.2023 року о 9-30 год повернулося з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» ( т.2 а.с.157).

ОСОБА_1 , чи його представник у судові засідання не з`являлися, будь-яких заяв не подавали.

Адвокатом позивача 01.11.2023 через систему «Електронний суд» була подана заява, в якій він зазначив, що апеляційну скаргу та клопотання про призначення експертизи підтримує, просить задовольнити ( т. 2 а.с 147)

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року у наведеній справі призначена повторна судова почеркознавча експертиза за клопотанням апелянта про призначення додаткової експертизи.

В наступному ОСОБА_1 надсилалася копія ухвали про поновлення апеляційного провадження з визначенням в ній дати та часу судового засідання 24.01.2024 на 9-10 год, яка ним не отримана з позначкою « за закінченням терміну зберігання. ( т.2 а.с. 241, 195)

Також, ОСОБА_1 надсилалася судова повістка на судове засідання призначене на засідання 24.01.2024 на 9-10, у якому було задоволено клопотання судового експерта про уточнення експертного завдання та яка повернулася з позначкою «адресат відсутній за вказаною адресою» ( т.2 а.с.185,199).

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 24 квітня 2024 року апеляційне провадження поновлено з визначенням дати призначення судового засідання 22 травня 2024 о 9-35 год. ( т.2 а.с.227), відповідачу направлена судова повістка ( т.2 а.с.229), смс-повідомлення про розгляд справи на зазначену дату та час, яке ним отримано ( т.2 а.с.232).

Враховуючи вищенаведені обставини щодо повідомлення відповідача про розгляд справи, 07 травня 2024 року помічник судді у телефонному режимі, за номером телефону зазначеним відповідачем у матеріалах справи, повідомила ОСОБА_1 про розгляд справи 22 .05.2024 та з`ясувала у нього, що він отримав смс-повідомлення на судове засідання призначене на 22 травня 2024 року, а також отримував смс-повідомлення про раніше призначені судові засіданні в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням пунктів 3, 4 ч.8 статті 128 ЦПК України, правових висновків зазначених у постановах ВС від 21 грудня 2022 року у справі № 757/15603/19 (провадження № 61-7187св22), 30 листопада 2022 року у справі № 760/25978/13-ц (провадження № 61-6788св22), 31 серпня 2022 року у справі № 760/17314/17) судова повістка вважається врученою в день проставлення у поштовому повідомленні відповідної відмітки: «адресат відмовився», «адресат відсутній за вказаною адресою».

Таким чином, враховуючи, що поштове повідомлення про вручення судової повістки ОСОБА_1 на судове засідання призначене на 01.11.2023 року о 9-30 год та у якому вирішувалося клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи повернулося з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» ( т.2 а.с.157), судова повістка вважається врученою. Додатковим є визнання ОСОБА_1 отримання ним смс-повідомлень про призначені судові засідання.

А тому, з урахуванням вищенаведеного, не можуть бути прийнятними доводи представника відповідача, що відповідач не був обізнаний про час та дату судового засідання, а тому не був присутнім у судовому засіданні в якому вирішувалося клопотання про призначення судової експертизи.

Разом з тим, представник ОСОБА_1 , адвокат Пацалова Т.В., яка відповідно до ордеру на надання правової допомоги від 17 травня 2024 року з посиланням на договір від цієї ж дати, через систему «Електронний суд» подала заяву, зареєстровану апеляційним судом 20.05.2024 року про вступ у справу в якості представника, та в цей же день отримала доступ до електронної справи.

За вимогами ч. 3 ст. 40 ЦПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Заява про відвід надійшла до суду 21.05.2024, тому вирішується судом, що розглядає справу.

Відповідно до ч.3 статті 39 ЦПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Враховуючи, що представник ОСОБА_1 , адвокат Пацалова Т.В., яка відповідно до ордеру на надання правової допомоги від 17 травня 2024 року з посиланням на договір від цієї ж дати, через підсистему «Електронний суд» 18 травня 2024 року подала заяву, зареєстровану апеляційним судом 20 травня 2024 року про вступ у справу в якості представника, та в цей же день отримала доступ до електронної справи, можна зробити висновок, що про підставу відводу, а саме призначення у справі і проведення повторної судової почеркознавчої експертизи, ОСОБА_1 у повному обсязі дізнався лише 20 травня 2024 року.

Статтею 36 ЦПК України визначено вичерпний перелік підстав для відводу (самовідводу) судді.

Зокрема, згідно з частиною 1 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Відповідно до частини 4 статті 36 ЦПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути

У судовій практиці існує щодо презумпції особистої безсторонності суду, поки не надано доказів протилежного (зокрема, ухвала ВС від 15 липня 2019 р. у справі № 9901/116/19. У п. 105 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11) Суд зазначив, що між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення ЄСПЛ у справі «Kyprianou v. Cyprus», заява № 73797/01, п. 119). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію може надати вимога об`єктивної безсторонності (див. рішення ЄСПЛ у справі «Pullar v. the United Kingdom», заява № 22399/93, п. 32)

Щодо посилання заявника на положення статті 15 Кодексу суддівської етики слід зазначити наступне. Відповідно до наведеної статті, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи.

Положення зазначеної коментованої статті випливають з принципу об`єктивності, визначеному у Бангалорських принципах поведінки суддів, відповідно до якого об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Вказаний принцип застосовується наступним чином. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді

Згідно п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, безсторонність має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

Підстав для встановлення будь-якої прямої чи побічної зацікавленості колегії суддів Херсонського апеляційного суду в складі: судді-доповідача Склярської І.В.., суддів Вейтас І.В., Пузанововї Л.В.. в результаті справи, або інших обставин, що викликають сумнів в їх неупередженості або об`єктивності під час розгляду даної цивільної справи не встановлено.

Заявлений адвокатом Пацаловою Т.В, яка діє від імені ОСОБА_1 , . відвід колегії суддів є не згодою відповідача з процесуальним рішенням колегії суддів.

Будь-яких інших обставин, що вказують на наявність підстав для відводу, передбачених ст. 36 ЦПК України заявник не вказав та суд не встановив.

Заявником не наведено, а судом не встановлено обставин, які б безпосередньо свідчили про упередженість та необ`єктивність колегії суддів або інших підстав, визначених ст.ст. 36 ЦПК України.

З огляду на викладене та, виходячи із підстав заявленого відводу, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що заява представника відповідача ОСОБА_1 , про відвід колегії суддів Херсонського апеляційного суду в складі: судді-доповідача Склярської І.В.., суддів Вейтас І.В., Пузанововї Л.В.. від участі у розгляді цивільної справи №766/15509/16-ц за позовом справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Черкашина Надія Ігорівна про визнання договору дарування недійним, є необґрунтованою, оскільки не містить в собі підстав для відводу, передбачених ст. 36 ЦПК України, які б перешкоджали приймати участь у розгляді даної справи чи свідчили б про упередженість колегії суддів Херсонського апеляційного суду, оскільки незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Керуючись ст.ст.36,39, 40 ЦПК України, суд, -

постановив:

Заяву адвоката Пацалової Тамари Валеріївни, яка діє від імені ОСОБА_1 , про відвід колегії суддів Херсонського апеляційного суду у складі судді-доповідача Склярської І.В., суддів: Вейтас І.В., Пузанової Л.В. - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її постановлення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду складено 22 травня 2024 року.

Головуючий І.В. Склярська

Судді І.В. Вейтас

Л.В. Пузанова