Номер провадження: 22-ц/813/5066/24
Головуючий у першій інстанції Кисельов В.К.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,

при секретарі: Узун Н.Д.,

за участю представника позивача - ОСОБА_1 ,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2024 року по справі за позовом адвоката Дікусара Руслана Миколайовича в інтересах ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії про застосування штрафний санкцій, -

в с т а н о в и в:

20 грудня 2023 року адвокат Дікусар Руслан Миколайович в інтересах ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» (- далі АТ «Одесагаз») про визнання протиправним та скасування рішення. В обґрунтування заявлених позовних вимог представник позивача посилався на наступні обставини:

ОСОБА_2 , є власником квартири АДРЕСА_1 з 19 травня 2014 року, що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло (копія додається).

25 лютого 2014 року за адресою АДРЕСА_1 було встановлено лічильник Elster ВК G-4T, заводський №7782901, 2013 року виготовлення.

18 березня 2014 року проведено обстеження лічильника Elster ВК G-4T, заводський №7782901, 2013 року виготовлення, причина обстеження - переоформлення особового рахунку про що складено акт обстеження №1687 від 18.03.2014 (копія додається), власником лічильника вказано ОСОБА_3 .

20 січня 2022 року представниками AT «Одесагаз», було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу Elster ВК G-4T, заводський №7782901 у домогосподарстві позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: пломба ЗВТ не відповідає заводській, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що був складений акт про порушення №02812 від 20.01.2022.

20 січня 2022 року представниками AT «Одесагаз» був складений акт №729 про демонтаж побутового лічильнику газу, який був направлений на експертизу згідно протоколу №729 від 20.01.2022 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

26 січня 2022 року комісія AT «Одесагаз» у складі комісії з 4-х членів працівників AT «Одесагаз» було проведено експертизу лічильника газу Elster ВК G-4T, заводський номер 7782901 (о/р НОМЕР_1 ), 2013 року виготовлення, якою було встановлено: порушено цілісність заводського тавра ЗВТ, а саме: відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу - виробника, комісія це кваліфікувала як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у зв`язку із чим був складений акт №24 експертизи ЗВТ та пломб.

Без повідомлення позивача про засідання комісії відповідача AT «Одесагаз», 25 жовтня 2022 року, комісія у складі: начальника служби обліку природного газу ОСОБА_4 , начальнику ревізійного управління ОСОБА_5 ; начальнику метрологічної служби ОСОБА_6 , начальника служби СК ПЛГ ОСОБА_9, начальника абонентної служби ОСОБА_7 на підставі акту про порушення №02812 від 20.01.2022, було складено акт - розрахунок №02812 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в об`ємі 2 132,69 м3, на загальну суму 90 986 гривень.

На поштову адресу позивача надійшов супровідний лист з додатками, а саме: з актом розрахунком на суму в розмірі 90 986,01 гривень, копія рішення комісії №2402 від 25.10.2022, рахунок за експертизу лічильника №1757 від 26.01.2022 та квитанцію на оплату за технологічної збитки.

Дізнавшись про таке нарахування, позивач звернувся до відповідача у телефонному режимі та повідомив, що він не згоден із таким рішенням, але AT «Одесагаз» зауважили, що якщо незгодні з рішенням то звертайтесь до суду.

11 листопада 2022 року до AT «Одесагаз» був направлений адвокатський запит на отримання документів, а саме: постановка лічильника Elster ВК G-4T, заводський №7782901, щодо перевірки лічильника Elster ВК G-4T, заводський №7782901, щодо складу комісії, щодо запрошення позивача на експертизу.

12 грудня 2022 року була отримана відповідь з AT «Одесагаз» та надано документи, які були запитанні адвокатським запитом.

Відповідно до пунктів 1-4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем - якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У п. 2. Глави 10 Кодексу чітко визначено, вимога, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторінки).

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Відповідно до п. 6 гл. 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Згідно п. 1 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до п. 7 гл. 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем до отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок не облікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

За оскаржувальним Актом-розрахунком №02812 від 25.10.2022 комісією встановлено порушення у виді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - без зазначення, в чому саме полягає таке порушення.

Згідно п. 4 гл. 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване - втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно- наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

За відсутності хоча б однієї із названих умов - цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18.03.2015 у справі №3-18гс15, постанові Верховного суду від 10.07.2018 у справі №909/869/16) та від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 14.04.2021 у справі №509/4515/18, в яких суди наголосили, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Оскільки, Актом №24 експертизи ЗВТ та пломб від 26.01.2022 не встановленого самого факту втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано», вбачається висновок, що комісією AT «Одесагаз» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Позивач вважає, що невідповідність пломби ЗВТ заводській, не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрата споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

В підпункті 1 та 6 пункту 1 глави 2 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, зазначено, що до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Також, слід врахувати, що актом про порушення №02812 від 20.01.2022, протоколом №729 від 20.01.2022 про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу - не встановлено порушення пломби, яка була встановлена представником відповідача у 2014 році на ЗВТ при його монтажі.

Єдиною підставою для нарахування штрафних санкцій позивачу було те, що відповідачем встановлено порушення цілісності заводського тавра. При цьому жодний документ, складений працівниками відповідача (акти, протоколи, інші документи) - не містить детального опису в чому саме полягає «порушення цілісності та місцезнаходження пломб» та «порушення цілісності заводського та повірочного тавра», але як наслідок встановлюється несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Для захисту від несанкціонованого доступу до відлікового механізму лічильника газу, заводами - виробниками на них ззовні встановлюються пломби.

Несанкціонований доступ - проникнення до певного об`єкта без відповідного дозволу.

Пломба - одноразовий сигнально-контрольний запобіжно-охоронний пристрій (знак), навішування якого на певні конструктивні елементи підконтрольного об`єкта унеможливлює непомітність його несанкціонованого знімання без порушення цілісності самої пломби або пломбувального елемента.

На даний час найпоширенішими пломбами, які встановлюються на лічильники газу, являються полімерні та свинцеві (сплав на основі свинцю) пломби. Як правило, свинцеві пломби виливаються певних розмірів, після чого при встановленні тіло пломби обтискається пломбувальними пристроями з нанесенням тавр.

Заводи - виробники за допомогою обладнання з плашками наносять різноманітні маркувальні позначення на пломбах, які можуть включати в себе: рік, квартал, малюнок виробника, номер партії та інше. Плашки, які використовує виробник періодично змінюються (приблизно раз на рік), для забезпечення захисту від підробки. При нанесенні тавра на тіло пломби не допускаються дефекти, в зв`язку з тим, що плашки проходять своєчасну перевірку та очищення. У випадку, коли виявлено дефект, перевіряється уся партія лічильників та проводиться перенавішування пломби, що значно зменшує наявність виробничих дефектів на пломбах лічильників.

Перенавішування - санкціоноване знімання первісної пломби та навішування іншої пломби з оформленням відповідних супровідних документів.

Виробничі дефекти пломб можуть бути різноманітні, їх можливо виявити як неозброєним оком, так і за допомогою збільшувальних приладів (лупа, мікроскоп).

Найпоширенішими варіантами виробничих дефектів свинцевих пломбах є - нерівність тіла самої пломби, зміщення тавра, незначні подряпини.

Існують певні способи впливу на пломбу для її зняття з метою несанкціонованого перепломбування або її повної заміни, а саме: термічний спосіб - нагрівання тіла пломби, з подальшим її вилученням; механічний спосіб - виривання або переріз тіла пломби. Перепломбування - несанкціоноване знімання та повторне навішування пломби на підконтрольний об`єкт. Несанкціоноване зняття пломби проводиться з метою: зміни фактичних показань використаного газу; заміни деталей, що впливають на правильність відліку фактично використаного газу; додавання сторонніх предметів в конструкцію відлікових механізмів, що змінюють кількість обертів суматорів або примусової зупинки суматорів відлікового механізму. У випадку повторного перепломбування на пломбі залишаються різноманітні видимі неозброєним оком сліди стороннього впливу.

У зв`язку з тим, що несанкціонована заміна пломби проводиться за відсутності спеціального обладнання та з використанням саморобних плашок, сліди пошкодження маскуються під виробничі дефекти, що стає помітним при порівнянні з заводською пломбою, а саме: різниця відображення відтисків, повнота відтиску, зміщення відтиску, рівність торців елементів, глибина та якість заглиблень в елементах, та інші.

Яким би не було обладнання для виробництва несанкціонованої пломби, вона буде відрізнятися від пломб, виготовлених в заводських умовах.

Отже, для підтвердження факту несанкціонованої заміни пломби обов`язково потрібен еталонний зразок, для порівняння.

Таким чином, встановити несанкціоновану заміну пломби можливо лише при порівнянні з заводською пломбою.

З вищезазначеного вбачається відсутність належних та допустимих доказів самовільного підключення до газопостачання з боку позивача, отже, відсутній сам факт можливості постачання газу та, як наслідок, його споживання та наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковувалися, чи обліковувалися частково, чи з порушенням законодавства, витрати (споживання) природного газу, та інші дії, що призвели б до викривлення даних обліку природного газу, і як наслідок, слід визнати протиправними та скасувати рішення засідання комісії №2402аб про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 25.10.2022 та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з липня 2021 року по січень 2022 року за №02812 від 25.10.2022 складеного Акціонерним товариством «Одесагаз» в особі - Одеського міського Управління експлуатації газового господарства міста Одеси» по особовому рахунку споживача № НОМЕР_2 у зв`язку з чим, позовну заяву вважаю обґрунтованим і такою, що підлягає задоволенню.

Правовідносини між споживачем (позивачем) та постачальником газу (відповідачем) врегульовані Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕ від 30.09.2015 за №2494, положеннями ЦК України, Законом України «Про житлово-комунальні послуги». Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

Пунктом 2 глави 1 Розділу 6 Кодексу передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної мережі (далі FPM) для споживання (постачання) природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за №2498.

Згідно пункту 4 глави 3 Розділу 6 Кодексу газорозподільних систем, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу. В пункті 7 глави 3 Розділу 6 Кодексу газорозподільних систем зазначено, що фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунку Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідно до пунктів 1-4 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Отже для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно підпункту 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризацй); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі №914/2384/17.

На підставі викладеного, представник позивача просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 25.10.2022 та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з липня 2021 року по січень 2022 року №02812 від 25.10.2022, складеного АТ «Одесагаз» в особі - Одеського міжрайонного Управління експлуатації газового господарства міста Одеса» (Код ЄДРПОУ! 03351208) по особовому рахунку споживача ОСОБА_8 (ІПН № НОМЕР_3 )о/р НОМЕР_2 .

2. Стягнути з АТ «Одесагаз» (Код ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_4 ) витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) гривень.

03 січня 2023 року представник відповідача АТ «Одесагаз» - Веселов Антон Олександрович, надав відзив суду відзив на позовну заяву, у якому позовні вимоги не визнав у повному обсязі, посилаючись на те, що факт втручання в роботу (лічильника газу) засобу вимірювальної техніки (далі ЗВТ) підтверджується актом №24 експертизи від 26.01.2022 "порушено цілісність заводського тавра. Відбиток тавра встановленої пломби не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника". Таким чином на спірному лічильнику встановлена підробка пломби, яку завод-виробник не встановлював.

Факт викривлення даних обліку природного газу підтверджується довідкою №001922 від 27.01.2022 ПП «Науковий виробничий центр оцінки відповідності «Юг» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Відповідно до п.10 розділу 10 Глави Х Кодексу ГРС, «Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів (далі "Порядок проведення повірки №193..."), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за №278/28408». Абзацом 6 пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС передбачає, «Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акту про порушення». П.17 розділу ІІ "Порядку проведення повірки №193..." зазначає, що " Позачергова повірка ЗВТ виконавцями відповідно до письмового звернення заявника проводиться: за потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування;" Результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки (п. 1 розділу IV Порядку №193). П. 3 розділу IV "Порядку проведення повірки №193..." Оформлення результатів періодичної, позачергової повірок та повірки після ремонту здійснюється таким чином: 1) позитивні результати періодичної, позачергової повірок та повірки після ремонту ЗВТ засвідчують відбитком повірочного тавра на ЗВТ чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів та/або оформлюють свідоцтво про повірку ЗВТ за формою згідно з додатком 2 до цього Порядку. 16) у разі якщо відбиток повірочного тавра або пломбу пошкоджено чи свідоцтво про повірку втрачено, ЗВТ вважається неповіреним; 17) у разі якщо за результатами повірки ЗВТ визнають таким, що не відповідає встановленим вимогам, персонал, який виконував роботи з повірки, анулює свідоцтво про повірку ЗВТ та (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах протягом одного робочого дня; 18) для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Після проведення експертизи ЗВТ та або пломб, АТ «Одесагаз» зобов`язано було направити лічильник на позачергову повірку, що і було зроблено. В подальшому факт викривлення підтвердився довідкою про непридатність законодавча регульованого засобу вимірювальної техніки від 27.01.2022 за №001922 за результатами якого визнано лічильник непридатним до подальшого використання.

Повірка відбувалася з додержанням вимог "Порядку проведення повірки №193..." а тому даний доказ отриманий у відповідності з чинним законодавством. Згідно пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006).

Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

В постанові ВСУ по справі №922/4735/16 від 27.06.2019 зазначено: "Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/ або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акту про порушення.".

Стосовно акту експертизи №24 від 26.01.2022, порядку проведення експертизи ЗВТ та пломб передбаченого розділом 10 гл. 10 Кодексу ГРС та протиріччя ч. ч. 3, 4 ст. 106 та ч. 4 ст. 108 ЦПК України.

Пунктом 5 гл. 10. Розділом 10 Кодексу ГРС "Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ. Свідоцтво про повірку знаходиться у власника лічильника, повірка чергова. Висновки чергової повірки споживач не надав при проведенні експертизи №24 від 26.01.2022, хоча був присутній при проведенні експертизи. На практиці, члени комісії не мають права розбирати та оглядати внутрішню частину лічильника газу, в силу наступного: 2.1. Для того, щоб оглянути внутрішню частину лічильника треба зруйнувати пломбу заводу-виробника, чи іншу підробку пломбу яка встановлена замість неї.

Частиною 3 ст. 106 ЦПК України передбачено, що «Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування». Відповідно до ч. 4 ст. 106 ЦПК України, висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта 2.2. треба отримати дозвіл у власника лічильника. Частини 4. ст. 108 ЦПК України "Якщо експертне дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей: 1) призначений судом експерт має одержати на його проведення відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою; 2) залучений учасником справи експерт має повідомити відповідного учасника справи про наслідки проведення експертного дослідження, передбачені цим Кодексом, та одержати у такого учасника письмовий дозвіл на його проведення. Відповідно до п. 7 розділу І «Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України №591 від 17.07.2017, «Якщо під час проведення судової експертизи або експертного дослідження об`єкт дослідження може бути пошкоджений або знищений, документ про призначення має містити дозвіл на його пошкодження або знищення, зміну стану чи властивостей». 2.3. Якщо пломба буде пошкоджена членами комісії, це виключає можливість проведення обов`язкової позачергової повірки лічильника газу передбаченого п. 10. гл. 10 розділу Х Кодексу ГРС "Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 за №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.02.2016 за №278/28408.

У справі №920/1217/16 Верховний суд зазначив "Також судами встановлено, що в силу конструкції Лічильника неможливо було провести всі дії з його експертизи, не порушуючи пломб повірника, тому Лічильник направлено на позачергову повірку, оскільки зняття пломб заводу виробника та державного повірителя на місці експлуатації для здійснення перевірки контрольної суми, що передбачено експертизою ЗВТ, могло б призвести до суперечливих питань під час проведення позачергової повірки".

Верховний суд в справі №922/137/19 від 05.11.2019 правильно зазначив, що "Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за №278/28408."

Не зазначення в акті експертизи посилань про непридатності ЗВТ для подальшого використання. Скаржник не наводить норму права, яка зобов`язує вказувати в акті експертизи висновок про придатність чи не придатність лічильника для подальшого використання. Глави 10 розділу Х Кодексу ГРС не містить такої вимоги. Питання про придатність лічильника для подальшого використання вирішується при проведені повірки (позачергової) згідно "Порядку проведення повірки №193..."). В протоколі від 04.11.2021, який додається до довідки №23224 від 04.11.2021 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки зазначено, зазначено що лічильник визнано "непридатним".

Стосовно відповідальності за цілісність спірного лічильника газу. Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

12 січня 2024 року адвокат Дікусар Руслан Миколайович в інтересах позивача ОСОБА_2 надав суду відповідь на відзив на позовну заяву, у якій просив суд прийняти відповідь на відзив на позовну заяву, посилаючись на те, що АТ «Одесагаз» не доведено наявність підстав для (донарахування) об`єму та обсягу природного газу з липня 2021 року по січень 2023 року у розмірі 90 986,01 грн, оскільки не надано жодного доказу, яка була на вигляд пломба до встановлення лічильника Elster ВК G-4T, заводський номер 7782901, 2013 року виготовлення.

25 січня 2024 року представник відповідача, АТ «Одесагаз» - Веселов Антон Олександрович, надав суду заперечення на відповідь на відзив, у яких зазначав, що наявність дій про втручання підтверджує акт експертизи №24 від 26.01.2022, наявність обставин, що лічильник обліковує з порушенням доводить висновок позачергової провірки - довідка №001922 від 27.01.2023 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки. В сукупності дані висновки доводять причинно-наслідковий зв`язок між діями з втручанням та негативними наслідками.

В судовому засіданні адвокат Дікусар Руслан Миколайович в інтересах ОСОБА_2 представник позивача підтримав заявлені вимоги у повному обсязі, а також пояснив, що позивач жодним чином не втручався в роботу газового лічильника, а також з моменту придбання та встановлення лічильника пломба не змінювалась.

Представник відповідача, АТ «Одесагаз» - Веселов Антон Олександрович, в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що у споживача тавро пломби лічильника не відповідала зразку пломби заводу-виробника, зразки якої наявні у відповідача. Окрім того, після проведення експертизи ЗВТ лічильник додатково було направлено на метрологічне дослідження, яке встановило невідповідність лічильника, а саме, що він зменшував фактичне споживання газу, тобто що призводить до викривлення показників споживання.

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2024 року позовні вимоги ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Одесагаз» щодо визнання протиправним та скасування рішення засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 25.10.2022 та складеного на його підставі Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з липня 2021 року по січень 2022 року №02812 від 25.10.2022, складеного АТ «Одесагаз» в особі - Одеського міжрайонного Управління експлуатації газового господарства міста Одеса» () по особовому рахунку споживача ОСОБА_2 о/р НОМЕР_2 ;

стягнення з АТ «Одесагаз» (Код ) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_4 ) витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) гривень залишено без задоволення в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

В судове засідання, призначене на 03 жовтня 2024 року об 15 год 30 хв з`явився представник позивача - ОСОБА_1 , інші сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідковим листом та довідкою.

Від представника АТ «Одесагаз» - Веселова О.В, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника.

Однак, колегія суддів не вважає за доцільне відкладення розгляду даної справи та відмовляє в задоволенні клопотання, з огляду на наступне.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Крім того, згідно ст. ст. 13, 43 ЦПК України особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

На осіб, які беруть участь у справі, також покладається обов`язок не допускати свідомих маніпуляцій та ухилень від отримання інформації про рух справи.

В рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» Європейський суд з прав людини вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Необхідними передумовами ефективного судочинства є добросовісне використання учасниками справи процесуальних прав (недопущення зловживання цими правами), добросовісне виконання встановлених законом обов`язків, дотримання всіма суб`єктами судового провадження етичних норм. Здійснюючи свою діяльність на професійній основі судді та адвокати зобов`язані демонструвати і пропагувати високі стандарти процесуальної поведінки.

Вказане відповідає Правилам організації ефективного цивільного судочинства, що розроблені на підставі ст. ст. 1, 3, 55, 131-1, 131-2 Конституції України, ст. 6 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суддями пілотних судів Одеської області, адвокатами Ради адвокатів Одеської області та прокурорами прокуратури Одеської області в рамках міжнародного проекту «Суд, громадяни, суспільство, держава: співпраця заради змін».

Апеляційна скарга ОСОБА_2 знаходиться в провадженні Одеського апеляційного суду з квітня 2024 року, тому відповідач мав достатньо часу, в разі необхідності та достатньої зацікавленості в розгляді справи, в повній мірі реалізувати свої процесуальні права з доведення своєї правової позиції по справі, без відкладення судового засідання, яке призначене на 03 жовтня 2024 року.

Особи, які беруть участь у справі, розпоряджаються своїми правами на власний розсуд, однак користуватися ними повинні сумлінно в межах процесуального закону відповідно до їх призначення і тією мірою і в тих формах, які необхідні для досягнення мети провадження у справі.

Право на доступ до правосуддя не є абсолютним, на цьому наголошує і Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях. Відтак в кожному випадку заявник при зверненні до суду повинен дотримуватися норм процесуального законодавства.

Також, прецедентна практика Європейського Суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. Правосуддя має бути швидким. Тривала невиправдана затримка процесу практично рівнозначна відмові в правосудді (Рішення Суду у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).

Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Збирання нових доказів не входить до повноважень апеляційного суду.

Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, та те, що сама по собі неможливість брати участь у судовому засіданні не є безумовною перешкодою для відкладення судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомленого про дату і час судового засідання відповідача та його представника.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 ЦК України, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року №619 (далі - Положення).

Згідно частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Пунктом 3.1.3 Положення встановлено, що лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об`ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу.

За змістом пункту 3.2.2 Положення у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках та підписується представником газопостачальної (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків.

Демонтаж лічильника газу проводиться у присутності споживача представником газопостачальної (газотранспортної) організації, якому в установленому порядку надано право виконувати монтажні роботи (абзац перший пункту 3.2.4 Положення).

Згідно пункту 3.3.1 Положення експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи лічильника газу. При неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач має право дати письмову згоду на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі відсутності споживача або вповноваженої ним особи при проведенні експертизи (у визначених в акті про демонтаж лічильника газу місці, даті та часі) така експертиза проводиться без присутності споживача або вповноваженої ним особи (пункт 3.3.2 Положення).

Пунктом 2.1 Положення визначено, що експертиза лічильника газу - комплекс дій, які проводяться з метою установлення придатності лічильника газу до застосування у разі сумніву в цьому споживача або постачальника газу.

Види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування визначені главою 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Зокрема, підпунктом 3 пункту 1 цієї глави визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (комерційного вузла обліку природного газу, зокрема лічильника газу.

Пункт 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначає, що, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Пункт 10 глави 10 розділу X Кодексу ГРС вказує, що після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за №278/28408.

Пунктами 1, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора газорозподільної системи складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У пунктах 17 та 22 частини 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що послуга це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб;

споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Згідно пункту 2, 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на належну якість продукції та обслуговування, а також на відшкодування майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров`я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 є власником квартири АДРЕСА_1 з 19 травня 2014 року, що підтверджується свідоцтвом про право власності на житло.

25 лютого 2014 року за адресою АДРЕСА_1 було встановлено лічильник Elster ВК G-4T, заводський №7782901, 2013 року виготовлення.

18 березня 2014 року проведено обстеження лічильника Elster ВК G-4T, заводський №7782901, 2013 року виготовлення, причина обстеження - переоформлення особового рахунку про що складено акт обстеження №1687 від 18.03.2014, власником лічильника вказано ОСОБА_3 .

20 січня 2022 року представниками AT «Одесагаз», було здійснено контрольний огляд комерційного вузла обліку газу на базі лічильника газу типу Elster ВК G-4T, заводський №7782901 у домогосподарстві позивача за адресою: АДРЕСА_1 , за наслідками якого було виявлено порушення, а саме: пломба ЗВТ не відповідає заводській, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що був складений акт про порушення №02812 від 20.01.2022.

20 січня 2022 року представниками AT «Одесагаз» був складений акт №729 про демонтаж побутового лічильнику газу, який був направлений на експертизу згідно протоколу №729 від 20.01.2022 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

26 січня 2022 року комісія AT «Одесагаз» у складі комісії з 4-х членів працівників AT «Одесагаз» було проведено експертизу лічильника газу Elster ВК G-4T, заводський №7782901 (о/р НОМЕР_1 ), 2013 року виготовлення, якою було встановлено: порушено цілісність заводського тавра ЗВТ, а саме: відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу - виробника, комісія це кваліфікувала як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у зв`язку із чим був складений акт №24 експертизи ЗВТ та пломб.

27 січня 2022 року було проведено метрологічне дослідження лічильника газу Elster ВК G-4T, заводський номер 7782901 Відокремленим підрозділом ПП «Науково-виробничим центром» оцінки відповідності «ЮГ», за результатами дослідження була надана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №001922 від 27.01.2022 та встановлено відхилення від еталонного зразку (похибка 8%).

25 жовтня 2022 року комісія у складі: начальника служби обліку природного газу ОСОБА_4 , начальнику ревізійного управління ОСОБА_5; Начальнику метрологічної служби ОСОБА_6 , начальника служби СК ПЛГ ОСОБА_9, начальника абонентної служби ОСОБА_7 на підставі акту про порушення №02812 від 20.01.2022 було складено акт - розрахунок №02812 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в об`ємі 2 132,69 м3, на загальну суму 90 986 гривень.

Позивач стверджує, що його не викликали до АТ «Одесагаз» на засідання комісії 25.10.2022, але дане твердження не відповідає дійсності, оскільки представники відповідача надали до суду копії листа від 07.10.2022 про його виклик на 25 жовтня 2022 року, а також копію зворотного поштового повідомлення, в якому наявна відмітка про отримання за адресою позивача 19.10.2022.

На поштову адресу позивача надійшов супровідний лист з додатками, а саме: з актом розрахунком на суму у розмірі 90 986,01 гривень, копія рішення комісії №2402 від 25.10.2022, рахунок за експертизу лічильника №1757 від 26.01.2022 та квитанцію на оплату за технологічної збитки.

Однак вищевказаний рахунок позивач не оплатив.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений:

Оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться;

споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.

Відповідно до вищезазначеного, право визначати ким буде проведено експертизу наділена сторона, яка ініціювала проведення експертизи, що в даному випадку було здійснено представником відповідача. Як встановлено в судовому засіданні, відповідальною особою за доставку лічильника був оператор ГРМ, представником якого було упаковано лічильник в пакет та опломбовано, та взято на себе відповідальність за доставку лічильника на експертизу, про що був обізнаний та не мав заперечень споживач проти проведення експертизи, та як зазначено вище, правом призначити експертизу відповідно до ЗУ «Про судову експертизу».

Необхідно відзначити, що представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster ВК G-4T, заводський №7782901 не відповідає відбиткам тавра заводу - виробника.

27 січня 2022 року було проведено метрологічне дослідження лічильника газу Elster ВК G-4T, заводський №7782901 Відокремленим підрозділом ПП «Науково-виробничим центром» оцінки відповідності «ЮГ», за результатами дослідження була надана довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №001922 від 27.01.2022 та встановлено відхилення від еталонного зразку (похибка 8%).

В судовому засіданні суд роз`яснив представникам сторін щодо можливості подачі клопотання про призначення судової технічної експертизи з даного питання, однак сторони будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Відповідно до п. 4 гл. 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване - втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно- наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

За відсутності хоча б однієї із названих умов - цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 18.03.2015 у справі №3-18гс15, Постанові Верховного суду від 10.07.2018 у справі №909/869/16) та від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 14.04.2021 у справі №509/4515/18, в яких суди наголосили, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Отже враховуючи той факт, що пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster ВК G-4T, заводський №7782901 не відповідала відбиткам тавра заводу - виробника, а також лічильник був визнаний непридатним метрологічним дослідженням, а саме мав відхилення від еталонного зразку (похибка 8%), то можливо стверджувати, що вищевказані обставини призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Враховуючи вище викладене, суд дослідивши докази кожен окремо та їх сукупності, вислухавши пояснення сторін, вважає, що є безпідставними доводи позивача про відсутність підстав для покладення обов`язку відшкодування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу саме на його, оскільки наявність втручання в роботу лічильника підтверджена належними доказами у справі.

Вказані обставини є підставою для донарахування обсягів природного газу споживачу, оскільки позивач, несе обов`язки з його утримання та невтручання у роботу системи газопостачання. Позивач, як власник приміщення, в якому встановлений лічильник газу, зобов`язаний забезпечити його цілісність. На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.

Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28-36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, №303-A, параграф 29).

Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року).

Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства - обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.

Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.

Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.

За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».

Проте, позивачем ОСОБА_2 із достовірністю підтверджено обґрунтованість підстав позову, а саме те, що він був необґрунтовано притягнутий до відповідальності за технічний стан лічильника Elster ВК G-4T, заводський №7782901, 2013 року виготовлення, оскільки не втручався несанкціоноване в роботу ЗВТ й не споживав газ безобліково.

Й, навпаки, відповідачем, АТ «Одесагаз», не доведено належним чином заперечення проти позову, а саме,наявність підстав для (донарахування) об`єму та обсягу природного газу з липня 2021 року по січень 2023 року в розмірі 90 986,01 грн, у зв`язку з тим, що споживач послуг з газопостачання ОСОБА_2 несанкціоноване втручався в роботу ЗВТ й споживав газ безобліково.

Так, розглядаючи аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 14.04.2021 в справі №509/4515/18 (провадження №61-4953св20) дійшов наступного висновку, що «Як убачається з акту експертизи від 23.08.2018 за №252 року, під час експертизи лічильника встановлено наявність порушення щодо цілісності та місцезнаходження пломб і цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ. Лічильник газу типу Elster ВКТ G-4, заводський №10408495 визнано непридатним до подальшої експлуатації.

Зазначений акт експертизи лічильника складений з порушенням норм, встановлених пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, оскільки під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника.

Так, пунктами 2, 3 указаного акту встановлено, порушення цілісності та місцезнаходження пломби і цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ.

Комісією не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано».

Із вказаним актом позивач не погодився.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу XI).

Натомість, «порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ).

Згідно пункту 1 глави 2 розділу XI до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); б) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

У касаційній скарзі АТ «Одесагаз» зазначає, що відповідачем доведено втручання в конструкцію ЗВТ, зокрема, встановлено пошкодження пломби ЗВТ. Відповідач не погоджується з твердженнями судів попередніх інстанцій про необхідність встановлення наслідків у вигляді викривлення даних обліку, як складової порушення Кодексу ГРМ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2018 року у справі №922/1573/18.

Отже для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Відповідно до підпункту 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризацп); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня

2017 року по справі №914/2384/17.

Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявності усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача)».

Апеляційним судом встановлено, що комісією АТ «Одесагаз» не встановлено втручання позивача в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: «цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: пошкоджень корпусу лічильника газу не виявлено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано».

Відповідно до положень Кодексу ГРМ до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); б) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризацп);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Однак, відповідачем не було доведено вчинення з боку позивача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача.

Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне - 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)

У пунктах 59 та 60 у постанови від 15.11.2023 у справі №291/1352/20 (провадження №61-11047св23) Верховний Суд виходив з наступного: «Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.11.2020 у справі №129/1033/13-ц).

Цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». Суд повинен вирішити, чи існує вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Колегія суддів вважає, що у даному випадку існує вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, правові висновки Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи вказані обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи наявні у справі докази, надані сторонами у справі, з урахуванням їх переконливості, належності і допустимості, на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, «балансу вірогідностей» та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів вважає, що у даному випадку з об`єктивністю та достовірністю встановлено, що позивач ОСОБА_2 не порушував права користування послугами з газопостачання й виконував свій обов`язок по сплаті за надання цих послуг належним чином та в повному обсязі. Отже, позивачем судовому засіданні доведено належним чином те, що відповідач, АТ «Одесагаз», порушує його права на надання послуг з газопостачання згідно вимогами діючого законодавства, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України право позивача підлягають захисту судом.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.

Тому, позовні вимоги ОСОБА_2 є законними і обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, положення глави 1 та 2 Розділу 1 Кодексу ГРМ, у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4. ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384, 389 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2024 року скасувати й ухвалити нове судове рішення, яким позов адвоката Дікусара Руслана Миколайовича в інтересах ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії про застосування штрафний санкцій задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення засідання комісії про донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ від 25 жовтня 2022 року та складений на його підставі Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу з липня 2021 року по січень 2022 року за №02812 від 25.10.2022, складеного Акціонерним товариством «Одесагаз» в особі - Одеського міжрайонного Управління експлуатації газового господарства міста Одеса» (Код ) по особовому рахунку споживача ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_4 ) о/р НОМЕР_2 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 14 жовтня 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

А.І. Дришлюк