ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 604/999/22

провадження № 61-7762св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,

суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Пархоменка П. І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Акціонерне товариство «Укртелеком»,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у складі колегії суддів: Парандюк Т. С., Шевчук Г. М., Храпак Н. М.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Акціонерного товариства «Укртелеком» (далі - АТ «Укртелеком») про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов мотивований тим, що наказом № 127 від 27 червня 1977 року він прийнятий на роботу електромеханіком Підволочиської лінійно-технічної дільниці Тернопільського експлуатаційного вузла зв`язку. З 05 липня 1984 року працював електромеханіком Підволочиської кабельної дільниці Тернопільського технічного вузла зв`язку Республіканських магістральних зв`язків. З 14 вересня 2004 року по переводу прийнятий на посаду заступника начальника цеху з питань технічної експлуатації Центру електрозв`язку № 3 Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», цеху електрозв`язку № 7 смт Підволочиськ відповідно до наказу № 86/к від 14 вересня 2004 року. 03 листопада 2010 року переведений на посаду інженера електрозв`язку в групу технічної експлуатації станційних споруд цеху телекомунікаційних послуг № 112 Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком» (наказ № 722-к від 02 листопада 2010 року). 06 листопада 2010 року переведений на посаду електромеханіка систем передавання 1-ої категорії в станційно-лінійну дільницю № 4 смт Підволочиськ комбінованого центру телекомунікацій № 142 м. Тернопіль технічна служба (наказ № 803/к від 06 листопада 2014 року). 02 грудня 2019 року переведений на посаду електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цех транспортної мережі технічної служби (наказ № 349/к від 02 грудня 2019 року). Безперервний стаж роботи по спеціальності складає 45 років.

Наказом Тернопільської філії АТ «Укртелеком» № 92/к від 19 квітня 2022 року його звільнено з посади електромеханіка станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль Тернопільської філії АТ «Укртелеком» у зв`язку із скороченням штату працівників згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Скорочення є незаконним, позаяк відповідач не дотримався вимог закону при скорочення штату працівників, зокрема, винесення наказу № 35 від 26 січня 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік, створення комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, проведення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації працівників за 2020 рік та 11 місяців 2021 року, та саме засідання комісії відбулось у день винесення наказу, тобто 26 січня 2022 року, і має ознаки упередженості та необ`єктивності відповідача при вирішенні даного питання.

Швидкий розгляд міг вплинути на об`єктивність висновку комісії, так як членам комісії не надавався час для надання доказів на підтвердження існування обставин, викладених у частинах першій-другій статті 42 КЗпП України.

Відповідно до чинного законодавства, після видачі наказу «Про створення комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі в товаристві», кадрам надається термін для підготовки комісії аналітичної довідки або порівняльної таблиці. Аналітичну довідку чи порівняльну таблицю працівники кадрів повинні підготувати в терміни, щоб її розглянули на засіданні комісії і залишився термін два місяці для вручення попередження працівнику, якого будуть звільняти. Є сумнівними висновки комісії відповідача щодо рівності такого критерію як «тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві», оскільки він має 44 роки стажу, а ОСОБА_2 - лише 16 років, тобто втричі менше.

Наказ № 35 від 26 січня 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік не погоджений з профспілковою організацією.

Крім того, відповідно до статті 43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатись в присутності працівника, на якого вони внесені. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою.

Скорочення чисельності або штату працівників допускається лише виключно у разі змін в організації виробництва і праці. В станційній дільниці транспортної мережі № 114/2 АТ «Укртелеком» ніяких змін в організації виробництва і праці не відбулось, оскільки обсяг профілактичних і ремонтних робіт на НРПВ Тернопільської області за 2021 рік 22 об`єкти, то на 2022 рік - 107 об`єктів. Штатний розпис відповідно до наказу № 35 АТ «Укртелеком» «Про внесення змін до штатного розпису на 2022 рік не був розроблений станом на 04 квітня 2022 року, а сам наказ № 35 від 26 січня 2022 року не є підставою для звільнення. Підвищення ефективності діяльності та оптимізація операційних витрат товариства не є підставою для проведення скорочення штату. Відповідач не надав економічного обґрунтування про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства, а саме станційну дільницю транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль, відповідач не проаналізував кількість персоналу на підприємстві у розрізі підрозділів, з врахуванням виконуваних підрозділом функцій та реальної загрузки.

Крім того, з 14 квітня по 18 квітня 2022 року він перебував на лікарняному, про що повідомляв начальника цеху у телефонному режимі.

При розрахунку йому не виплатили борг за лікарняним листом за період з 14 квітня 2022 року по 18 квітня 2022 року. Вказаний розрахунок проведено лише після звільнення.

Просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ № 92/к від 19 квітня 2022 року про припинення трудового договору;

поновити його на посаді електромеханіка станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль Тернопільської філії АТ «Укртелеком»;

стягнути з АТ «Укртелеком» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу звільнення до часу поновлення на роботі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Тернопільської філії АТ «Укртелеком» № 92/к від 19 квітня 2022 року «Про припинення трудового договору (контракту)», відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з 19 квітня 2022 року з посади електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком» у зв`язку із скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії Акціонерного товариства «Укртелеком» з 20 квітня 2022 року.

Стягнено з АТ «Укртелеком» на користь позивача ОСОБА_1 22 107,60 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2022 року по 04 липня 2022 року включно із утриманням з даної суми податків та зборів.

Стягнено з відповідача АТ «Укртелеком» на користь держави судовий збір в розмірі 2 684,00 грн.

Рішення суду в частині поновлення на роботі допущено до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що згідно з частиною другою статті 5 Закону № 2136-ІХ у період дії воєнного стану норми статті 43 КЗпП не застосовуються, крім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів. Судом встановлено, що відповідач дотримався, зокрема частини другої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, та попередив працівника про майбутнє його звільнення за два місяці і запропонував йому наявні вакантні на підприємстві посаду за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Таким чином, посилання позивача ОСОБА_1 на те, що його неналежним чином повідомили завчасно про майбутнє звільнення, без погодження із профспілковим органом, а також те, що скорочення штатної одиниці відбулось неправомірно, оскільки будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулось, є безпідставним та нічим не підтвердженим, а тому суд не бере його до уваги.

На виконання вказаних вимог Закону, зокрема статті 42 КЗпП України, відповідачем було створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі у Товаристві. Відповідно до витягу з протоколу засідання комісії порівнювали ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які станом на 26 січня 2022 року займали посади електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком». Комісією встановлено, що обидва працівники мають рівну кваліфікацію та продуктивність праці. Також комісією встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають тривалий безперервний стаж роботи в даному товаристві, є особами, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. Враховано, що ОСОБА_1 у 1984 році був нагороджений за розробку і впровадження рацпропозиції, а ОСОБА_2 залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Комісією зроблено висновок про надання переважного права на залишення на роботі ОСОБА_2 .

Разом з тим, суд не може погодитись з доводами комісії при вирішенні питання переважного права на залишення на роботі працівника. Комісією встановлено, що обидва працівники мають право на залишення на роботі, провівши порівняльний аналіз продуктивності праці, які, на думку комісії, є рівними, проте жодним чином не мотивували та не аргументували, чому саме надали перевагу на залишення на роботі саме ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 .

Незрозумілим для суду залишається і висновки комісії щодо такого критерію, як «тривалий безперервний стаж роботи на даному підприємстві», оскільки ОСОБА_1 має 44 роки такого стажу, а ОСОБА_2 - 16 років, тобто майже втричі менше та являється автором рацпропозиції. Крім того, як пояснила представник відповідача, комісією враховувалось те, що ОСОБА_1 отримує пенсію, а ОСОБА_2 залишилось три роки до виходу на пенсію і вона є менш соціально захищеною особою, а також те, що чоловік ОСОБА_2 хворіє онкозахворюванням. Разом з тим, позивач також повідомляв, що його дружина хворіла на онкозахворювання, двічі проводилось хірургічне втручання і вона проходить хіміотерапію. Вказаних обставин комісією не перевірено та не взято до уваги.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, наказ генерального директора АТ «Укртелеком» № 35 «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік» датований 26 січня 2022 року. В цей же день наказом директора Тернопільської філії АТ «Укртелеком» №47/к створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, та відбулося засідання даної комісії, на якій начальник цеху транспортної мережі проінформував членів комісії щодо результатів проведеного порівняння. Винесення наказу № 35 (м. Київ), створення комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі (м. Тернопіль), проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників за 2020-2021 роки, та засідання комісії в один і той самий день - 26 січня 2022 року, на думку суду, має ознаки упередженості при вирішенні даного питання і могло вплинути на об`єктивність самого висновку, належним чином проведення порівняльного аналізу та визначення продуктивності праці відповідних працівників, а швидкий розгляд комісією питання переважного права позбавив права самих працівників подати докази на підтвердження обставин, викладених в частині другій статті 42 КЗпП України.

Таким чином, проаналізувавши матеріали справи та перевіривши доводи позивача, суд робить висновок, що відповідачем не було дотримано вимог Закону та не доведено правомірність своїх дій при звільнені позивача з роботи.

Згідно з оголошеною у судовому засіданні довідкою № 08/91 від 22 червня 2022 року, що знаходиться у матеріалах справи № 2/604/237/22, вбачається, що середньоденна заробітна плата електромеханіка електрозв`язку Тернопільської філії АТ «Укртелеком» відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 складає 409,40 грн - середньоденна заробітна плата, 8 597,40 грн -середньомісячна заробітна плата. Таким чином, в межах заявлених ОСОБА_1 позовних вимог щодо періоду стягнення середньоденної заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вважає, що з відповідача на користь позивача слід стягнути заробітну плату в розмірі 22 107,6 грн.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року апеляційну скаргу представника АТ «Укртелеком» - адвоката Добуш-Вербіцької Н. Ю. задоволено. Рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року скасовано і ухвалено нове, яким у позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Судові витрати за розгляд справи в апеляційній інстанції покладено на АТ «Укртелеком» в межах ними понесеними.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що комісія прийшла до висновку щодо рівної кваліфікації та продуктивності праці між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які мають тривалий безперервний стаж роботи в цьому товаристві. Крім того, вони є особами, в сім`ях яких немає інших працівників з самостійним заробітком, ОСОБА_1 отримує пенсію, а ОСОБА_2 залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, чоловік хворів онкозахворюванням, тому переважне право на залишення на роботі надали ОСОБА_2 .

Відповідач здійснив порівняння кваліфікації і продуктивності праці за критеріями, визначеними ним як роботодавцем і прийшов до висновку щодо однакової кваліфікації. Лише роботодавець оперує достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Матеріали справи не містять доказів щодо того, що позивач має більшу кваліфікацію та продуктивність праці від ОСОБА_2 , а тому має переважне право на залишення на роботі.

14 лютого 2022 року та 22 лютого 2022 року ОСОБА_1 запропоновані всі вакантні посади в товаристві (по Україні), в тому числі і по Тернопільській області (а. с. 75-89) - від яких він відмовився (а. с. 63), що підтвердив в апеляційній інстанції.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що у відповідача було скорочення штату працівників, в тому числі станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль (штатний розпис станом на 26 січня 2022 року) - дві посади електромеханіка електрозв`язку (а. с. 56), а після скорочення - одна (штатний розпис станом на 20 квітня 2022 року), яке проведено із дотриманням норм трудового законодавства, і вважає, що ОСОБА_1 вчасно було повідомлено про скорочення його посади, запропоновано всі вільні вакантні посади, від яких він відмовився, доказів щодо його переважного права над ОСОБА_2 ним не надано і не доведено, а тому звільнення проведено законно.

Аргументи учасників справи

У травня 2023 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду, рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Касаційну скаргу мотивовано тим, що накази можуть бути видані в один і той же день, однак проведення в той же день засідання комісії - суперечить чинному законодавству і практично зробити це в один і той же день неможливо. Комісією встановлено, що продуктивність праці, кваліфікація обох працівників однакова, що не відповідає дійсності і суперечить п. 7 витягу з протоколу про засідання комісії з переважного права на залишенні на роботі в товаристві. Свідчення, які надавав свідок ОСОБА_3 , не відповідають дійсності. В справі наявні копії всіх документів, які підтверджують його перевагу за частиною першої статті 42 КЗпП України (заохочення, винагородження, премії, перелік робіт по розширеній зоні обслуговування, здатність виконувати важливі доручення керівництва). Переваги на залишення на роботі в товаристві ОСОБА_1 над ОСОБА_2 , які не врахувала комісія, врахував суд першої інстанції. Відповідач не надав копії жодного документа, які б підтвердили її кваліфікацію (освіту), копію трудової книжки. Тому апеляційний суд помилково вважав, що власник належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

У переліку вакантних посад АТ «Укртелеком» станом на 31 січня 2022 року не було вакансій за його спеціалізацією. 22 лютого 2022 року йому вакантні посади не пропонували. Начальник Станційної дільниці транспортної мережі М 114/2 ОСОБА_4 надав йому лист-ознайомлення працівників з вакантними посадами і мав намір запропонувати вакантні посади, однак він відмовився, написавши на листі-ознайомленні «не згідний» і додав пояснення, що такі дії суперечать Закону України № 3721-ХІІ. Відповідач не дотримався вимог законності при скороченні штату, пропонувавши йому вакантні посади два рази - 14 лютого 2022 року і 22 лютого 2022 року.

Апеляційний суд зробив помилковий висновок, що у відповідача мало місце скорочення штату у цілому в товаристві, в тому числі в станційній дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль. Відповідач не надав таких доказів.

Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 04 липня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.

В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (апеляційний суд в оскарженому судовому рішенні порушив норми процесуального права - пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України та застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених: у постанові Верховного Суду від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17; у постановах Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі № 6- 45цс11, від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17).

УхваламиВерховного Суду від 17 серпня 2023 року та від 08 вересня 2023 року відзиви АТ «Укртелеком» на касаційну скаргу ОСОБА_1 повернуто заявнику без розгляду.

Ухвалою Верховного Суду від03 вересня 2024 року справу призначено до судового розгляду.

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що ОСОБА_1 з 27 червня 1977 року прийнятий на роботу електромеханіком Підволочиського ЛТЦ протокол № 127 від 27 червня 1977 року. З 02 грудня 2019 року переведений на посаду електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби, де працював до часу звільнення.

Наказом АТ «Укртелеком» м. Київ № 35 від 26 січня 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису АТ «Укртелеком» на 2022 рік» постановлено скоротити з 04 квітня 2022 року штат працівників технічної служби Тернопільської філії «АТ «Укртелеком», зокрема, вивести зі штатного розпису станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком» одну штатну одиницю за посадою електромеханіка електрозв`язку (пункт 10).

Наказом Тернопільської філії «АТ «Укртелеком» № 47/к від 26 січня 2022 року створено комісію з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі у товаристві.

26 січня 2022 року проведено засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі Тернопільської філії АТ «Укртелеком», на якому вирішено надати перевагу в залишенні на роботі згідно з частини другої статті 42 КЗпП України ОСОБА_2 , при тому, що кваліфікація і продуктивність праці у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 однакові. Перевагу на залишенні на посаді електромеханіка електрозв`язку СДТМ № 114/2 залишено за ОСОБА_2 , оскільки їй залишилось менше трьох років до настання пенсійного віку.

Наказом Тернопільської філії «АТ «Укртелеком» № 48/к від 27 січня 2022 року зазначено попередити про майбутнє звільнення осіб, в тому числі й ОСОБА_1 . Запропонувати працівникам, переліченим в п. 1.1 цього наказу, іншу наявну роботу в товаристві. У випадку відсутності підходящих вакантних посад або відмови від переведення на іншу роботу, провести звільнення працівників, перелічених в п. 1.1 цього наказу, відповідно до вимог законодавства.

14 лютого 2022 року ОСОБА_1 (перебував на лікарняному) попереджено про майбутнє звільнення та запропоновано список вакантних посад АТ «Укртелеком» станом на 31 січня 2022 року. З наказом ОСОБА_1 ознайомлено шляхом зачитування в присутності працівників ОСОБА_5 - спеціаліста, начальника ЦТМ ОСОБА_3 та начальника СДТМ № 114/2 ОСОБА_4 , оскільки позивач відмовився від підпису.

14 та 22 лютого 2022 року ОСОБА_1 ознайомлено із списком вакантних посад в АТ «Укртелеком», в тому числі і в Тернопільській філії АТ «Укртелеком» як станом на 31 січня, так і на 14 лютого 2022 року.

Від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується його підписом і письмовими поясненнями у листі про ознайомлення із вакантними посадами.

Наказом Тернопільської філії АТ «Укртелеком» № 92/к від 19 квітня 2022 року «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 , електромеханіка електрозв`язку станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль цеху транспортної мережі технічної служби Тернопільської філії АТ «Укртелеком», звільнено з 19 квітня 2022 року у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

З указаним наказом позивач ознайомлений 19 квітня 2022 року, про що свідчить його підпис на звороті наказу із письмовими поясненнями.

Позиція Верховного Суду

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).

Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (стаття 49-2 КЗпП України, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (частина перша статті 42 КЗпП України).

У частині другій вказаної статті визначений перелік осіб, яким при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається перевага в залишенні на роботі, а в частині третій статті 42 КЗпП України передбачено, що перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».

У постанові Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі

№ 6-45цс11, на яку посилається ОСОБА_1 у касаційній скарзі, вказано, що «що ж до оцінки поняття кваліфікації як такого, що включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, то це поняття є оціночним, такого рівня кваліфікації позивачки судом не встановлено, а встановлювати нові обставини, що були відкинуті судом, Верховний Суду України згідно з нормами цивільного процесуального права не може».

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі

№ 6-1264цс17, на яку є посилання в касаційній скарзі, викладена правова позиція, що:

«однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 (провадження № 61-38337св18), на яку посилається особа, яка подала касаційну скаргу, зазначено, що:

«розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.

Суди встановили, що відповідач своєчасно та належним чином повідомив позивача про наступне вивільнення, але не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення».

Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19 (провадження № 61-4375св20).

Суд не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця. Такі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 7 серпня 2019 року у справі № 367/3870/16-ц (провадження № 61-38248св18) та від 01 лютого 2023 року у справі № 607/18097/19 (провадження № 61-3781св22), від 16 серпня 2023 року у справі № 202/825/16-ц (провадження № 61-2164св19).

У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України).

Отже, вимогами процесуального закону визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Належним чином дослідити поданий стороною доказ, перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування - це процесуальний обов`язок суду.

Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 265 ЦПК України, пунктом 3 частини першої статті 382 ЦПК України у мотивувальній частині судового рішення зазначаються, зокрема, мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

У справі, що переглядається:

суди встановили, що: у відповідача дійсно відбулося скорочення чисельності працівників; позивача попереджено про звільнення за два місяці; відповідач пропонував всі наявні вакантні посади, але позивач відмовився від переведення на такі посади; для визначення переважного права на залишення працівників на роботі відповідачем була створена комісія по скороченню (вивільненню) працівників; комісією вивчено кваліфікаційний рівень електромеханіків електрозв`язку СДТМ № 114/2 - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посада який підлягала скороченню, та зроблено висновок про однаковий рівень кваліфікації та продуктивності праці; за наслідком оцінки інших критеріїв, які надають перевагу на залишення на роботі (частина друга статті 42 КЗпП України), встановлено, що обидва працівники мають тривалий безперервний стаж роботи в товаристві, є особами, в сім`ях яких немає інших працівників з самостійним заробітком, ОСОБА_1 отримує пенсію, а ОСОБА_2 залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат, чоловік хворів онкозахворюванням. Тому прийнято рішення про перевагу у залишенні на роботі ОСОБА_2 та вивільнення ОСОБА_1 ;

за наведених обставин суд першої інстанції відхилив доводи позивача, що його неналежним чином повідомили завчасно про майбутнє звільнення, а також те, що скорочення штатної одиниці відбулось неправомірно, оскільки будь-яких змін в організації виробництва і праці не відбулось, а також зазначив, що відповідач дотримався частини другої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, запропонував позивачу наявні вакантні на підприємстві посаду за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду;

разом з тим, суд зробив висновок, що комісія відповідача, встановивши, що обидва працівники мають однаковий рівень кваліфікації та продуктивності праці, не мотивувала, чому саме надала перевагу на залишення на роботі саме ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , а швидкий розгляд комісією питання переважного права позбавив права самих працівників подати докази на підтвердження обставин, викладених в частині другій статті 42 КЗпП України;

апеляційний суд зазначив, що у відповідача було скорочення штату працівників у цілому товаристві, в тому числі станційної дільниці транспортної мережі № 114/2 м. Тернопіль (штатний розпис станом на 26 січня 2022 року) - дві посади електромеханіка електрозв`язку (а. с. 56), а після скорочення - одна (штатний розпис станом на 20 квітня 2022 року); ОСОБА_1 вчасно було повідомлено про скорочення його посади;апеляційний суд дослідив дотримання роботодавцем вимог статті 42 КЗпП України, врахував, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних (тотожних, однакових) професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця. Апеляційний суд встановив, що матеріали справи не містять доказів щодо того, що позивач має більшу кваліфікацію та продуктивність праці від ОСОБА_2 , а тому має переважне право на залишення на роботі. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці, роботодавець проаналізував переваги у залишенні на роботі працівників, за наслідком чого комісією відповідача прийнято рішення про залишення на роботі ОСОБА_2 та вивільнення ОСОБА_1 . Апеляційний суд не встановив порушень відповідачем вимог частини другої статті 42 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 ;

з урахуванням встановлених судами обставин колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду в зазначеній частині;

разом з тим, ОСОБА_1 також вказував, що АТ «Укртелеком» неналежним чином виконало вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо його працевлаштування.Суд першої інстанції при задоволенні позову ОСОБА_1 з інших підстав не надав цим аргументам належної оцінки. Суд апеляційної інстанції, при перегляді справи за скаргою відповідача, зробив висновок про відсутність підстав для задоволення позову, проте висновку суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем частини другої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП України належним чином не перевірив. Вказав, що ОСОБА_1 запропоновані всі вакантні посади в товаристві (по Україні), в тому числі і по Тернопільській області (а. с. 75-89) - від яких він відмовився (а. с. 63), що він підтвердив в суді апеляційної інстанції;

аналіз змісту судових рішень та матеріалів справи, на які послався апеляційний суд, свідчить, що суди не звернули уваги на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення. Суди не перевірив, чи були запропоновані позивачу всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду скорочення і які існували на день звільнення.При цьому у справі наявний лише штатний розпис СДТМ № 114/2 Тернопільської філії АТ «Укртелеком» станом на 26 січня 2022 року (а. с. 56) та відсутні відповідні штатні розписи по АТ «Укртелеком».

За таких обставин суди зробили передчасний висновок, що відповідачем дотримано визначений законодавством порядок при звільненні позивача із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Тому судові рішення у справі підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.

Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстав для висновку, що судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, судові рішення скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Підволочиського районного суду Тернопільської області від 13 січня 2023 року та постанова Тернопільського апеляційного суду від 04 квітня 2023 року втрачають законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. І. Крат

Судді: Д. А. Гудима

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

П. І. Пархоменко