Номер провадження: 22-ц/813/4612/24
Справа № 511/3261/23
Головуючий у першій інстанції Гринчак С. І.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Чередник К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 02 лютого 2024 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживача, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживача.

Позовні вимоги обґрунтувала тим, що вона є споживачем послуг Акціонерного товариства «Одесагаз», особовий рахунок № НОМЕР_1 . 6 липня 2023 року працівником Роздільнянського УЕГГ в особі майстра ОСОБА_2 , посвідчення № НОМЕР_2 , було демонтовано побутовий лічильник газу (далі - ПЛГ) за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення повірки. Під час вказаного демонтажу складено акт, який не містить відомостей відносно механічних пошкоджень, ознак самовільного втручання в роботу ПЛГ. Поряд з цим, під час повірки ПЛГ, комісією було складено акт № 272 експертизи ЗВТ та пломб від 12 липня 2023 року, за результатами якого комісія прийшла до висновку, що лічильник газу типу Premagas ВК G-6, заводський № 283684, має несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема, порушено цілісність заводського тавра та лічильного механізму на ЗВТ. Пломба не зафіксована, навколо пломби підколи. Заводське тавро на ЗВТ не зафіксовано, через що є доступ до гвинта лічильного механізму. На пломбі наявні сліди клейкої речовини. Під час повірки лічильника газу, протокол 261 В/О від 13 липня 2023 року, встановлено, що поріг чутливості лічильника відповідає, не відповідає зовнішній огляд, оскільки невідповідна якість заводської пломби. Відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 16793 від 13 липня 2023 року, за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020, зокрема, газовий лічильник не відповідає вимогам ЕД: не відповідна якість заводської пломби. Згідно рішення № 29 від 23 серпня 2023 року, комісія прийшла до висновку про здійснення донарахування об`єму газу в розмірі 1161,52 м3 на суму 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ. Суть порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), зафіксоване в акті про порушення № 01800 від 6 липня 2023 року. Відповідно до акту розрахунку № 29 від 23 серпня 2023 року, комісією було здійснено донарахування об`єму газу в розмірі 1161,52 м3 за червень та липень 2023 року на суму 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ, а також надіслано рахунок на оплату № 12578 від 23 серпня 2023 року за проведення експертизи та позачергової повірки газового лічильника на суму 2311,16 гривень, у тому числі 385,19 гривень ПДВ.

Позивачка з висновками (рішенням) AT «Одесагаз» не згодна, вважає що відповідачем допущені порушення під час складання актів, не доведено обставин несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, відсутні докази щодо викривлення даних обліку природного газу в результаті виявлених пошкоджень ПЛГ, у зв`язку з чим вона вимушена звернутись до суду з даною позовною заявою.

Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 02 лютого 2024 року позов задоволено.

Визнано неправомірними дії Акціонерного товариства «Одесагаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом - розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3, вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ.

Скасовано рішення комісії № 29 від 23 серпня 2023 року щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом-розрахунком №29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3 , вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ.

Витрати за проведення експертизи, рахунок на оплату № 12578 від 23 серпня 2023 року у розмірі 2311,16 гривень, у тому числі ПДВ 385,19 гривень - покладено на Акціонерне товариство «Одесагаз» (, м. Одеса, вул. Одарія б. 1).

Стягнуто з Акціонерного товариства «Одесагаз» (, м. Одеса, вул. Одарія б. 1) судовий збір на користь Держави у розмірі 1073 гривні 60 копійок.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Акціонерне товариство «Одесагаз» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 02 лютого 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання, призначене на 10.09.2024 року на 15:00 год. учасники справи в судове засідання не з`явилися.

Від представника скаржника-відповідача надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника АТ «Одесагаз».

Від представника позивача надійшла заява про відкладення судового засідання у зв`язку з зайнятістю в іншому судовому засіданні у кримінальній справі № 469/12/22 в Березанському районному суді Миколаївської області, яке призначено на 10.09.2024 року на 14:30 год. Будь-яких документів на підтвердження зазначеного представником позивача до суду не надано.

Також останнім не надано доказів на підтвердження здійснення ним представництва обвинуваченого у вище зазначеній кримінальній справі.

Сайт «Судова влада України» не містить відомостей про те, що кримінальна справа № 469/12/22 призначалась Березанським районним судом Миколаївської області на 10.09.2024 року о 14:30 год.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру судових рішень також не вбачається наявність процесуальних рішень, які б свідчили про розгляд Березанським районним судом Миколаївської області кримінальної справи № 469/12/22 саме 10.09.2024 року.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Оскільки явка учасників до апеляційного суду не є обов`язковою, а представник позивача не довів належними доказами поважність причин неявки в судовому засіданні 10.09.2024 року о 15:30 год., всі необхідні доводи незгоди з оскаржуваним судовим рішення викладені в апеляційній скарзі і нових письмових пояснень до суду не надходило, а наявних у справі матеріалів достатньо для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тому розгляд апеляційним судом справи у відсутності учасників, які відсутні в судовому засіданні при таких обставинах не є порушенням їхніх прав щодо забезпечення участі в судовому засіданні і доступі до правосуддя. Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі № 361/8331/18.

Крім того, слід звернути увагу, що справа перебуває на розгляді в суді першої інстанції з жовтня 2023 року, а в апеляційному суді з березня 2024 року, тобто з перевищенням строків передбачених ст. ст. 210, 371 ЦПК України.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Задовольняючи позов, визнаючи неправомірними дії Акціонерного товариства «Одесагаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом - розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3, вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ, скасовуючи рішення комісії №29 від 23 серпня 2023 року щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом-розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3 , вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ, суд першої інстанції виходив з недоведеності підстав для нарахування вартості не облікованого об`єму природного газу.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- ОСОБА_1 є споживачем послуг Акціонерного товариства «Одесагаз» за особовим рахунком № НОМЕР_4 ;

- 06.07.2023року за адресою: АДРЕСА_1 , працівником Роздільнянського УЕГГ в особі майстра ОСОБА_2 ,

посвідчення № НОМЕР_2 , проведено демонтаж побутового лічильника газу (далі - ПЛГ) для проведення повірки, що підтверджується відповідним актом Даний акт не містить відомостей щодо механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в роботу ПЛГ (а. с. 10);

- відповідно до акту № 272 від 12.07.2023 року експертизи ЗВТ та пломб, складеного під час повірки ПЛГ, комісія прийшла до висновку, що лічильник газу типу Premagas ВК G-6, заводський № 283684, має несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема, порушено цілісність заводського тавра та лічильного механізму на ЗВТ. Пломба не зафіксована, навколо пломби підколи. Заводське тавро на ЗВТ не зафіксовано, через що є доступ до гвинта лічильного механізму. На пломбі наявні сліди клейкої речовини. (а. с. 19);

- під час повірки лічильника газу, протокол 261 В/О від 13.07.2023 року, встановлено, що поріг чутливості лічильника відповідає, не відповідає зовнішній огляд, оскільки невідповідна якість заводської пломби (а. с. 9);

- відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 16793 від 13.07.2023 року, за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020, зокрема, газовий лічильник не відповідає вимогам ЕД: не відповідна якість заводської пломби (а. с. 9);

- згідно з рішенням № 29 від 23.08.2023 року, комісія прийшла до висновку про здійснення донарахування об`єму газу в розмірі 1161,52 м3 на суму 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ. Суть порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), зафіксоване в акті про порушення № 01800 від 06 липня 2023 року (а. с. 15);

- відповідно до акту розрахунку № 29 від 23.08.2023 року, комісією було здійснено донарахування об`єму газу в розмірі 1161,52 м3 за червень та липень 2023 року на суму 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ, а також надіслано рахунок на оплату № 12578 від 23.08.2023 року за проведення експертизи та позачергової повірки газового лічильника на суму 2311,16 гривень, у тому числі 385,19 гривень ПДВ (а. с. 14, 17, 18).

Колегія суддів виходить з такого.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до статей 11, 15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 ЦК України.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року у справі № 910/17955/17 (провадження № 12-137гс19) дійшла висновку про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що заявлений ОСОБА_1 позов про визнання неправомірними дії Акціонерного товариства «Одесагаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом - розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1 161,52 м3, вартістю 8 406,95 гривень, у тому числі 1 401,16 гривень ПДВ та скасування рішення комісії № 29 від 23 серпня 2023 року щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом-розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1 161,52 м3, вартістю 8 406,95 гривень, у тому числі 1 401,16 гривень ПДВ - є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таким рішенням визначено вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

06.07.2019 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно з Актом про порушення № 01800 від 06.07.2023 року, ЗВТ та/або пломба споживача - газовий лічильник Premagas ВК G-6, заводський № 283684 рік виготовлення - 2009 рік демонтується представником Оператора ГРМ та в присутності ОСОБА_1 встановлюється інший ЗВТ типу Р. Fior G-6 заводський № 6826452, 2023 року випуску та пломба № 10897050 (а. с. 23-24; 27).

Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою оператора ГРМ № А 0011616 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ 10897055 - вхідний; 10897049 - вихідний). ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи представником оператора ГРМ. Місце проведення експертизи: м. Одеса, вул. Одарія, 1 о 11:20 год. 12.07.2023 року. Протокол підписаний представником АТ «Одесагаз» та споживачем ОСОБА_1 (а. с. 23-24).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до п. 2 ч. 2 глави 10 Кодексу ГРМ під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У зазначений час - 11:20 годин 12.07.2023 року, споживач ОСОБА_1 була присутня на засіданні комісії та підписала Акт експертизи та пломб за № 272 від 12.07.2023 року (а. с. 19-20).

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений:

- оператор ГРМ - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться;

- споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

У справі, яка переглядається вбачається, що представник оператора ГРМ та споживач ОСОБА_1 під час демонтажу лічильника газу і направлення його на експертизу, погодили місце проведення експертизи: АДРЕСА_2 та час її проведення - 12.07.2023 року об 11:20 год, а також, що упакований у пакувальний пакет та опломбований представником оператора ГРМ лічильник мав доставити на експертизу сам оператор ГРМ, що і було зроблено.

Позивачем не заперечувалось її присутність під час проведення експертизи 12.07.2023 року в АТ «Одесагаз».

Будь-яких зауважень від присутньої ОСОБА_1 щодо факту пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тар), в який було запаковано демонтований у присутності ОСОБА_3 газовий лічильник Premagas ВК G-6, заводський № 283684, що доставлено оператором ГРМ, в акті експертизи ЗВТ та пломб № 272 від 12.07.2023 року не зафіксовано.

До складу комісії з проведення експертизи газового лічильника входили: представник Юридичної служби ОСОБА_4, представник Служби контролю приборів ОСОБА_5, представник Метрологічної лабораторії ОСОБА_6, представник Ревізійного управління ОСОБА_7, представник Метрологічної служби ОСОБА_8

За наслідками проведеної експертизи комісією встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра та лічильникового механізму. Пломба не зафіксована, навколо пломби підколи. Заводське тавро на ЗВТ не зафіксовано, через що є доступ до гвинта лічильника механізму. На пломбі наявні сліди клейкої речовини.

Відповідно до абзацу 6 пункту 6 розділу 9 глави X Кодексу ГРМ якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Після проведення експертизи ЗВТ та/або пломб та з урахуванням виявлених слідів порушень цілісності корпусу ЗВТ, через що є доступ до гвинта лічильника механізму, АТ «Одесагаз» зобов`язано направити лічильник на позачергову перевірку.

Згідно з п. п. 5.6.6, 5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення», якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають непридатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повір очного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

В матеріалах справи наявна довідка відокремленого підрозділу ПП «Науково-виробничого центру оцінки відповідності «Юг» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 16793 від 13.07.2023 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами повірки, встановлено, що засіб вимірювальної техніки типу Premagas ВК G-6, заводський № 283684 не відповідає вимогам ДСТУ 9035:2020, зокрема, газовий лічильник не відповідає вимогам ЕД: не відповідна якість заводської пломби (а. с. 9).

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Проте будучи присутньою під час складення акту перевірки від 06.07.2023 року, в якому зазначено про несанкціоноване втручання ЗВТ, споживач підписала даний акт про ознайомлення з його змістом, не зазначивши жодних зауважень (заперечень) (а. с. 25-26).

Крім того, споживач також була присутньою і під час проведення експертизи ЗВТ 12.07.2023 року за наслідками проведення якої складено відповідний акт № 272 від 12.07.2023 року з виявленими слідами несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, незафіксованим тавром на ЗВТ, через що є доступ до гвинта лічильного механізму. При цьому будь-якої незгоди у передбаченому порядку із не зафіксованим в акті порушеннями, ОСОБА_1 не заявила та правом вимагати проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», не скористалася.

Заявляючи вимоги до суду про визнання неправомірними дій Акціонерного товариства «Одесагаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом - розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) та про скасування рішення комісії № 29 від 23 серпня 2023 року щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом-розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3, вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ, позивач висновок судової експертизи щодо газового лічильника Premagas ВК G-6, заводський № 283684ЗВТ, який би спростовував порушення, які зазначені в акті експертизи та у довідці метрологічного дослідження про непридатність газового лічильника до вимірювання обсягу спожитого природного газу, до суду не надала.

Згідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

З матеріалів справи вбачається, що при проведенні експертизи газового лічильника 12.07.2023 року у складі комісії, яка проводила експертизу, були залучені працівник Метрологічної лабораторії, та Метрологічної служби, якими підписаний висновок про виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ у вигляді порушення цілісності заводського тавра та лічильникового механізму, відсутності фіксації пломби, наявності підколів навколо пломби, відсутності фіксації заводського тавра на ЗВТ, через що є доступ до гвинта лічильника механізму та наявність слідів клейкої речовини, а також подальшим проведенням метрологічної повірки, якою встановлено, що лічильник газу типу Premagas ВК G-6, заводський № 283684ЗВТ є непридатним до подальшої експлуатації.

Крім того, про непридатність лічильника газу типу Premagas ВК G-6, заводський № 283684З до експлуатації свідчить довідка № 16793 від 13.07.2023 року відокремленого підрозділу ПП «Науково-виробничого центру оцінки відповідності «Юг».

Оскільки сліди несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ у вигляді порушення цілісності заводського тавра та лічильникового механізму, відсутності фіксації пломби, наявності підколів навколо пломби, відсутності фіксації заводського тавра на ЗВТ, через що є доступ до гвинта лічильника механізму та наявність слідів клейкої речовини виявлені одночасно з непридатністю лічильника до подальшої експлуатації, що підтверджено також метрологічною повіркою ПП «Науково-виробничого центру оцінки відповідності «Юг», про що зазначено у довідці № 16793 від 13.07.2023 року.

Тобто відсутність фіксації пломби та заводського тавра на ЗВТ, через що є наявним доступ до гвинта лічильника механізму та встановлена метрологічною повіркою непридатність газового лічильника до подальшої експлуатації, вже свідчать про викривлення даних обліку газу.

Позивач будучи незгодним з такими висновками, під час розгляду справи в суді першої інстанції не довів належними доказами:

- відсутність несанкціонованого механічного втручання в роботу ЗВТ та можливості доступу до гвинта лічильника механізму і таким чином можливості впливу на коректність роботи газового лічильника;

- придатність газового лічильника до експлуатації та відсутність викривлення даних обліку газу;

- відсутність причинного зв`язку між слідами механічного втручання та виявленою непридатністю газового лічильника до експлуатації.

Проте, суд першої інстанції зазначеним обставинам належної оцінки не надав і набув помилкового висновку щодо недоведеності АТ «Одесагаз» підстав для нарахування споживачу ОСОБА_1 вартості не облікованого об`єму природного газу.

Виходячи з встановлених у справі обставин, а саме: споживач не спростував належними доказами відсутність несанкціонованого механічного втручання в роботу ЗВТ, можливість придатність його до експлуатації та відсутність викривлення даних обліку газу.

При цьому споживач зайняла пасивну позицію, як під час здійснення перевірки, так і під час проведення експертизи ЗВТ до звернення з позовом до суду, та вже безпосередньо в суді, коли остання мала доводити справедливість і обґрунтованість заявлених позовних вимог.

При таких обставинах, рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення вимог щодо визнання неправомірними дій Акціонерного товариства «Одесагаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом - розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) та про скасування рішення комісії № 29 від 23 серпня 2023 року щодо проведення донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом-розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3, вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ - без задоволення.

Відмова у визнанні дій відповідача неправомірними та відмова у скасування його рішення щодо донарахування ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_3 об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки за актом-розрахунком № 29 від 23 серпня 2023 року (за період з червень по липень 2023 року) в розмірі 1161,52 м3, вартістю 8406,95 гривень, у тому числі 1401,16 гривень ПДВ, унеможливлює покладення на АТ «Одесагаз» витрат за проведення експертизи, рахунок на оплату № 12578 від 23 серпня 2023 року у розмірі 2311,16 гривень, у тому числі ПДВ 385,19 гривень.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що внаслідок перегляду справи в апеляційному порядку ухвалено нове судове рішення, який у позові до скаржника відмовлено у повному обсязі, стягнутий у порядку розподілу судових витрат з відповідача судовий збір у розмірі 1073,60 грн підлягає скасуванню, а судовий збір сплачений скаржником за подання апеляційної скарги у розмірі 1 610 грн 40 коп. підлягає стягненню з позивача на користь відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд -

П О С ТА Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» - задовольнити частково.

Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 02 лютого 2024 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживача - відмовити у повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Одесагаз» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 610 гривень 40 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено: 23.09.2024 року.

Головуючий О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова