Номер провадження: 22-ц/813/1648/24
Справа № 501/1671/22
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів колегії: Громіка Р.Д., Сегеди С.М.,

при секретарі: Узун Н.Д.,

за участю: представника ОСОБА_1 адвоката Латій О.В.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської від 25 квітня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

29 червня 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі ДП «МТП ««Чорноморськ»), в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошина В.Е. №116/О-3 про припинення трудового договору від 30.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі ч. 1 п. 1 ст. 40 КЗпП України;

- поновити ОСОБА_1 на роботі на відповідній посаді у ДП «МТП «Чорноморськ»;

- стягнути з ДП «МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 травня 2022 року до дня винесення судового рішення у справі, виходячи з розміру середньоденного заробітку позивача;

- стягнути з ДП «МТП «Чорноморськ» витрати на правову допомогу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказала, що вона працювала в ДП «МТП «Чорноморськ» на посаді начальника відділу програмного забезпечення Служби інформаційних технологій.

Наказом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» №116/О-3 від 30.05.2022 позивачку звільнено з даної посади у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі ч. 1 п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Позивачка ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, оскільки: не доведено законності змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників Підприємства; не отримано згоду на звільнення від профспілкової організації; відповідачем не виконано вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо її працевлаштування, їй не запропоновано всі наявні вакантні посади, що відповідають її кваліфікаційному рівню протягом періоду звільнення; при звільненні було порушено переважне право позивача на залишенні на роботі.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити, мотивуючи тим, що процедура звільнення позивача відбулась на законних підставах.

25 квітня 2023 року ОСОБА_1 подала до суду заяву про збільшення позовних вимог, яка по суті відповідає вимогам, викладеним у первісному позові, та фактично є розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період часу, починаючи з 31 травня 2022 року по 25 квітня 2023 року включно, що, на думку позивачки, підлягає стягненню з відповідача у разі задоволення позовних вимог.

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської від 25 квітня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошина В.Е. від 30.05.2022 за №116/О-3 про припинення трудового договору, про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі ч. 1 п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в ДП «МТП «Чорноморськ» на посаді начальника відділу програмного забезпечення служби інформаційних технологій (1936) СІТ_Відділ програмного забезпечення.

Стягнуто з ДП «МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 травня 2022 року по 25 квітня 2023 року в розмірі 248 949,60 грн, з подальшим утриманням зі вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнуто з ДП «МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 17 600 грн.

Стягнуто з ДП «МТП «Чорноморськ» на користь держави судовий збір в розмірі 4 474,30 грн.

Відповідно до ст. 430 ЦПК України суд допустив негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, представник ДП «МТП «Чорноморськ» звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської від 25 квітня 2023 року, та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Представник ДП «МТП «Чорноморськ» в судове засідання до апеляційного суду не з`явився, про розгляд справи повідомлений належним чином та завчасно, про що свідчать довідки про доставку в електронному вигляді «судової повістки-повідомлення про судове засідання» в електронний кабінет Електронного суду.

Згідно вимог ч. ч. 5-6, 8 ст. 128 ЦПК України, судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Днем вручення судової повістки є, в тому числі , день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки до електронного кабінету особи.

Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів керуючись вимогами ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомленого відповідача про дату судового.

Заслухавши суддю-доповідача та представника ОСОБА_1 адвоката Латій О.В., яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).

Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, можуть бути: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту (ст. ст. 11, 15 ЦК України).

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 43 Конституції України установлено, що кожен має кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у 2000 році закінчила Одеський державний політехнічний університет та отримала кваліфікацію спеціаліста за спеціальністю «Програмне забезпечення автоматизованих систем» (а.с. 25).

ОСОБА_1 працювала у Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (колишнє найменування - Державне підприємство «Іллічівський морський торгівельний порт») з 30.06.2000 на різних посадах, в тому числі: техніком-програмістом (2000-2004рр.), адміністратором задач 2-ї категорії відділу комп`ютерних технологій (2005-2007рр.), адміністратором задач 2 категорії Бюро інформаційного сервісу відділу комп`ютерних технологій (2007-2008рр.), адміністратором задач 1 категорії Бюро інформаційного сервісу відділу комп`ютерних технологій (2008-2009рр.), провідним адміністратором задач Бюро інформаційного сервісу відділу комп`ютерних технологій (2009р.), провідним адміністратором задач Служби інформаційних технологій відділу інформаційного сервісу (2009-2013рр.), провідним адміністратором задач відділу програмного забезпечення та інформаційного сервісу Служби інформаційних технологій (2013р.), провідним адміністратором задач відділу комп`ютерних технологій фінансово-економічної служби (2013р.) та інших посадах. З 11.06.2020 переведена начальником відділу програмного забезпечення Служби інформаційних технологій (а.с. 12-15).

Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААВ №162881 від 27.10.2020 ОСОБА_1 є інвалідом другої групи безстроково (а.с. 26-27).

Згідно штатного розпису станом на 12.01.2022, відділ програмного забезпечення, який очолювала позивач до її звільнення, входив у склад Служби інформаційних технологій. Посада начальника відділу програмного забезпечення, яку обіймала ОСОБА_1 , передбачала місячний оклад 20 001 грн. (120,79 грн - годинна ставка) тривалістю робочого тижня 5 днів (40 годин) (а.с. 85-87).

Наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 06 жовтня 2021 року №351 «Про зміни в організації виробництва і праці» в ДП «МТП «Чорноморськ», створено нові структурні підрозділи та посади за списком, та з 10.01.2022 ліквідовано структурні підрозділи з усіма робочими місцями та посадами, що складають їхні штатні розписи, а також посади згідно переліку (а.с. 17-18).

Наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 28.12.2021 №416 «Про внесення змін до наказу від 06.10.2021 за №351» внесені зміни, виклавши п. 3 цього наказу у новій редакції, відповідно до якої структурні підрозділи з усіма робочими місцями та посадами, що складають їхні штатні розписи, згідно переліку вирішено ліквідувати з 01.02.2022 (а.с. 79-80).

Наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 27.01.2022 №16 «Про внесення змін до наказу від 06.10.2021 №351» внесені зміни, виклавши п. 3 цього наказу у новій редакції, відповідно до якої структурні підрозділи з усіма робочими місцями та посадами, що складають їхні штатні розписи, згідно переліку вирішено ліквідувати з 15.02.2022 (а.с. 81-82).

Наказом №26 від 08.02.2022 «Про внесення змін до наказу від 06.10.2021 №351» до наказу від 06.10.2021 за №351 внесені зміни, виклавши п. 3 цього наказу у новій редакції, відповідно до якої структурні підрозділи з усіма робочими місцями та посадами, що складають їхні штатні розписи, згідно переліку вирішено ліквідувати з 28.02.2022 (а.с. 19-20).

Про наступне вивільнення ОСОБА_1 була попереджена 29.03.2022, при цьому, позивачці було запропоновано переведення на одну з наявних вакантних штатних одиниць в порту, а саме: на посаду охоронника 4-го розрядку з місячним посадовим окладом 5 794 грн (а.с. 21-22).

Наказом в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 30.05.2022 №116/О-3 «Про припинення трудового договору» позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням чисельності працівників на підставі ч. 1 п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 16).

Згідно із частинами 1-3 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю.

Статтею 5-1 КЗпП України забезпечено правовий захист громадян від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу, або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У постанові по справі №761/25605/17 від 21.02.2020 Верховний Суд наголосив на факторах, які можуть бути передумовою для скорочення чисельності або штату працівників. Верховний Суд підтверджує, що роботодавець не може безпідставно здійснювати скорочення штату чи чисельності працівників.

Так, пунктом 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником, або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник, або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж самому підприємстві, в установі, організації.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства або уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Згідно наказу в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» від 06.10.2021 за №351 підставою змін в організації виробництва і праці зазначено погодження Міністерством інфраструктури України 29.09.2021 організаційної структури та штатного розпису в частині керівного складу ДП «МТП «Чорноморськ» з метою виключення дублюючих функцій та підвищення ефективності виробничої діяльності підприємства.

Відповідно до змісту вказаного наказу у список структурних підрозділів, що ліквідуються, увійшла також Служба інформаційних технологій, у складі якої серед інших значився відділ програмного забезпечення, в якому працювала позивачка на посаді начальника.

В свою чергу, серед новостворених структурних підрозділів на Підприємстві значиться Служба комп`ютерних технологій. Так, згідно штатного розпису станом на 07.06.2022 у Службу комп`ютерних технологій увійшли такі відділи, як відділ комп`ютерних технологій, відділ зв`язку та відділ впровадження програмного забезпечення, які включають посади як начальника відділу, так і посади провідного адміністратора системи, провідного адміністратора задач тощо, що відповідає спеціальності позивачки (а.с. 88-89).

Як вбачається з записів у трудовій книжці ОСОБА_1 , остання за період часу роботи на Підприємстві працювала на відповідних посадах в структурних підрозділах, які протягом усього часу неодноразово змінювали свою назву, що фактично має місце й у даному конкретному випадку.

Також судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідач належним чином не виконав обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на Підприємстві вакансії, які з`явилися протягом двох місяців і які існували на день звільнення.

Так, одночасно із попередженням про звільнення, ОСОБА_1 було висунуто пропозицію щодо зайняття вакантної посади охоронника 4-го розряду.

Проте, працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.

Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільненого працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.

У розумінні частин першої-другої статті 49-2 КЗпП України порівняння продуктивності праці і кваліфікації працівників має проводитись роботодавцем на початку процедури скорочення, а якщо точніше, то перед попередженням конкретного працівника про наступне вивільнення. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України самостійними підставами, серед інших, змін в організації виробництва та праці визначено, зокрема, скорочення чисельності працівників і окремо скорочення штату працівників.

Чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості (лист Міністерства праці та соціальної політики України від 07 квітня 2011 року №114/06/187-11).

Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Факторами, якими може бути зумовлена потреба скорочення чисельності або штату працівників є, зокрема: наміри роботодавця матеріально стимулювати працівників для здійснення потрібного обсягу робіт меншою кількістю персоналу через суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування або збільшення обсягу виконуваної роботи, для чого працівникам встановлюються відповідні доплати за рахунок утвореної економії фонду заробітної плати; вдосконалення виробництва за допомогою автоматизації виробничих процесів, упровадження яких зумовлює зменшення кількості працівників певних професій і спеціальностей, потрібних для виконання роботи; перепрофілювання підприємства; зменшення обсягу виробництва продукції; інші несприятливі фактори та кризові явища у соціально-економічному розвитку суспільства.

З огляду на викладене скорочення чисельності працівників і скорочення штату підприємства - поняття не тотожні, оскільки зі скороченням чисельності майже завжди відбувається скорочення штату і зміна чисельності працівників відповідно відображається у штатному розписі. А при скороченні штату чисельність може не тільки не зменшитися, а інколи навіть збільшитися.

Саме такі правові позиції наведені Верховним Судом у постанові від 21 лютого 2020 року у справі №761/25605/17 (провадження №61-12187св19).

Так, згідно штатного розпису до реорганізації та скорочення штатів відділ програмного забезпечення Служби інформаційних технологій передбачав в загальній кількості чотири працівників, тоді як кількість працівників відділу впровадження програмного забезпечення новоствореної Служби комп`ютерних технологій згідно нового штатного розпису збільшено до п`яти осіб (а.с. 85-90).

Згідно штатного заміщення новоутвореної Служби комп`ютерних технологій з п`яти передбачених штатним розписом штатних одиниць відділу впровадження програмного забезпечення працевлаштовані лише 2 особи. Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що 3 штатні одиниці вказаного відділу за посадами, яким позивачка відповідає за освітньо-кваліфікаційними ознаками, на час розгляду справи залишились вакантними. Доказів протилежного матеріали справи не містять (а.с. 91-93).

Відповідно до частини першої статті 42-1 КЗпП України, працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Оскільки позивачка ОСОБА_1 займала посаду певної спеціалізації з окладом в розмірі 20 001 грн, то пропозиція посади за іншою професією (охоронника 4-го розряду) з окладом у сумі 5 794 грн, що майже в чотири рази менше, ніж за попередньою посадою, за наявності вакантних посад, яким відповідає позивачка за освітньо-кваліфікаційними ознаками, є нічим іншим, ніж проявом надмірного формалізму, що є недопустимим.

Таким чином, суд погоджується з доводами сторони позивача щодо недотримання відповідачем вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 13 КЗпП України у колективному договорі встановлюються взаємні зобов`язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема: зміни в організації виробництва і праці; нормування і оплати праці, встановлення форм, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат (доплат, надбавок, премій та ін.); умов регулювання фондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці та ін.

Відповідно до ст. 97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом. Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті. Власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Положення ст. 96 КЗпП України встановлюють, що колективним договором, а якщо договір не укладався - наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу, виданим після погодження з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), а в разі відсутності первинної профспілкової організації - з вільно обраними та уповноваженими представниками (представником) працівників, можуть встановлюватися інші системи оплати праці.

Статтею 5 Закону України «Про колективні договори і угоди» встановлено, що умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.

Статтею 9 Закону України «Про колективні договори і угоди» встановлено, що положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємств незалежно від того, чи є вони членами профспілки, і є обов`язковими як для роботодавця, так і для працівників підприємства. Положення генеральної, галузевої (міжгалузевої), територіальної угод діють безпосередньо і є обов`язковими для всіх суб`єктів, що перебувають у сфері дії сторін, які підписали угоду.

Відповідно до Колективного договору рішення про скорочення працівників (більш як одного) повинно бути прийнято керівником не одноособово, а сумісно з профкомом.

Інформація щодо звернення відповідача до профспілкової організації щодо зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення працівників в матеріалах справи відсутня.

Згідно ст. 43 КЗпП України чітко сформульовано, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених чинним законодавством про працю, «може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Отже, роботодавець порушив вимоги закону і проігнорував участь органу профспілки у питаннях зміни організації виробництва і праці на підприємстві.

Конвенцією Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року у пункті «а» частини 2 статті 9 визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 зроблено висновок, що:

«за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі №525/983/21 вказано, що: «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 червня 2020 року у справі №742/1209/18 зазначено, що:

«за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків»;

«розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 липня 2021 року в справі №756/7222/18 (провадження №61-5634св21) зазначено, що: «Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник. Системний аналіз наведених положень КЗпП України дає підстави для висновку, що при звільненні працівників у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, чия посада ліквідується (скорочується), усі вакантні на день звільнення на підприємстві посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, у тому числі і у новостворених підрозділах».

Таким чином, суд першої інстанції, дійшов правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції також правильно зауважив, що визнання наказу про звільнення незаконним автоматично тягне за собою поновлення працівника на роботі та обов`язок роботодавця виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу (аналогічного висновку дійшов ВССУ при розгляді справи №223/30/16-ц від 25.09.2017).

Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, то в порядку ст. 235 КЗпП України позивач має право на стягнення на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно статті 27 Закону України «Про оплату праці», п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 2 Порядку обчислення заробітної плати час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану.

При цьому згідно з п. 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Згідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (з наступними змінами і доповненнями), який визначає, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до табелю обліку робочого часу за квітень і травень місяці 2022 року ОСОБА_1 не працювала (а.с. 107-108).

Згідно довідок за формою 2 про виплачену заробітну плату ОСОБА_1 з 01.01.2022 по 31.05.2022, у квітні та травні місяцях 2022 року заробітна плата позивачці не нараховувалася (а.с. 96-98).

Таким чином, для розрахунку втраченого заробітку позивачкою правильно використані дані з довідки про середньогодинну заробітну плату за лютий-березень 2022 року, коли позивачка працювала та їй була нарахована та виплачена заробітна плата.

Згідно довідки від 28.11.2022 за №569 за лютий-березень 2022 року середня заробітна плата ОСОБА_1 склала 11 652,73 грн, середньогодинна заробітна плата 132,42 грн (а.с. 94).

Загальна кількість днів з дня незаконного звільнення до дня винесення судом рішення склала 235 день.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги про стягнення втраченого заробітку в сумі 248 949,60 грн, з подальшим утриманням зі вказаної суми податків та інших обов`язкових платежів обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіривши вимоги позовної заяви, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності та надавши їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. ст. 12, 80-89 ЦПК України, дійшов обґрунтованого та законного висновку про задоволення позовних вимог по суті.

Однак судом першої інстанції також зазначено, що докази в обґрунтування зміни істотних умов праці працівникам підприємства в матеріалах справи відсутні, ніяких інших документів (погодження Міністерством інфраструктури України організаційної структури та штатного розпису в частині керівного складу ДП «МТП «Чорноморськ», узгодження з профспілковими організаціями, які діють на підприємстві, економічні розрахунки економічного обґрунтування істотних умов праці працівників підприємства), як підстави для прийняття цих наказів, матеріали справи не містять, представником відповідача не надано таких доказів і в суді.

Мотиви, якими керувався відповідач під час прийняття наказів від 06.10.2021 за №351, від 28.12.2021 №416, від 27.01.2022 за №16, від 08 лютого 2022 року №26, на думку суду, носять загальний характер, без зазначення конкретних підстав для їх прийняття.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами законність змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників Підприємства, ліквідації з 28.02.2022 структурних підрозділів з усіма робочими місцями та посадами, у тому числі посади, яку обіймала позивачка, що надавало б відповідачу право на застосування п. 1 ст. 40 КЗпП України, як результат прийняття оскаржуваного наказу.

Прийняття рішення про скорочення штату або чисельності працівників хоч і є правом роботодавця, однак таке право не є абсолютним, оскільки судом визначено невиключний перелік підстав, що свідчать про обґрунтованість такого рішення.

Однак, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись із такими висновками щодо законності змін в організації і праці ДП «МТП «Чорноморськ» суду першої інстанції з огляду на наступне.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Відповідно до статті 64 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Згідно із позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі №519/160/16-ц (провадження №61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі №696/985/15-ц (провадження №61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі №297/868/18 (провадження №61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі №373/2133/17 (провадження №61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Так, суд першої інстанції фактично увійшов в обговорення питання доцільності скорочення чисельності та штату працівників, що лежить поза межами компетенції суду, а тому такі мотиви суду першої інстанції підлягають виключенню.

Окрім того, апеляційний суд погоджується із твердженням апеляційної скарги про те, що вимоги про стягнення з відповідача судових витрат на правову допомогу в розмірі 17 600 грн не обґрунтовані належними доказами, з огляду на наступне.

Положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Разом із тим, чинне цивільно-процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

Згідно положень частин першої-четвертої статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України).

Відповідно до пунктів 1, 2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного до договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України). Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу учасник справи має подати (окрім договору про надання правничої допомоги) детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом (для визначення розміру гонорару, що сплачений або підлягає сплаті) та опис здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Велика Палата Верховного Суду, у справі № 910/12876/19, звернула увагу на те, що при зверненні з клопотанням про стягнення витрат на правничу допомогу, адвокатом повинно бути надано детальний опис витраченого часу на певний вид робіт (підготовка додаткових пояснень, підготовка до судових засідань, аналіз матеріалів судової справи, тощо).

Подання детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, не є самоціллю, а є необхідним для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат.

Інформація, яка міститься в акті приймання-передачі виконаних робіт, зокрема перелік наданих послуг та фіксований розмір гонорару, не може вважатись тим розрахунком (детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги), подання якого є необхідною умовою для стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Крім того, неподання стороною, на користь якої ухвалено судове рішення, розрахунку (детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із виду робіт, необхідних для надання правничої допомоги) позбавляє іншу сторону можливості спростовувати ймовірну неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу.

Також, відповідно до позиції Верховного Суду у справі №922/2604/20, відсутність документального підтвердження надання правової допомоги (договору надання правової допомоги, детального опису виконаних доручень клієнта, акту прийому-передачі виконаних робіт, платіжних доручень на підтвердження фактично понесених витрат клієнтом тощо) є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат у зв`язку з недоведеністю їх наявності.

Отже, стороною, яка просить стягнути на її користь витрати на професійну правничу допомогу, має бути надано детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та докази здійснення стороною таких витрат.

Так, на підтвердження здійснених позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви додано витяг з Договору про надання адвокатом Латій О.В. правової допомоги ОСОБА_1 №573 від 28.06.2022, а також розрахунок попередніх витрат, згідно якого витрати на правову допомогу становлять 17 600 грн (а.с. 29).

Апеляційний суд звертає увагу, що наявний в матеріалах справи розрахунок попередніх витрат, містить лише фіксовану суму, а саме вказано, що витрати на правову допомогу становлять 17 600 грн, без детального опису виконаних адвокатом робіт (наданих послуг).

Неподання стороною, на користь якої ухвалено судове рішення, детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із виду робіт, необхідних для надання правничої допомоги позбавляє іншу сторону можливості спростовувати ймовірну неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу.

У постанові від 14 грудня 2021 року справі №922/676/21 Верховним Судом окремо звертається увага, що подання попереднього (орієнтовного) розрахунку сум судових витрат забезпечує можливість іншій стороні належним чином підготуватися до спростування витрат, які вона вважає необґрунтованими та доводити неспівмірність таких витрат, заявивши клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, відповідно, забезпечує дотримання принципу змагальності.

Окрім того, слід зазначити, що відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09 червня 2017 року, передбачено, що при встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час на виконання доручення.

Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, з урахуванням складності справи, кваліфікації, досвіду і завантаженості адвоката та інших обставин. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. У разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу й обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.

При цьому, адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката у залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 07 вересня 2020 року у справі №910/4201/19).

Відтак, діяльність адвоката є оплачуваною працею і така оплата у вигляді гонорару здійснюється на підставі укладеного між адвокатом та його клієнтом договору про надання правової допомоги.

Так, з долученої до позовної заяви копії витягу з договору про надання правової допомоги №573 від 28 червня 2022 року вбачається, що розмір гонорару адвоката не урегульовано, а з наданого розрахунку попередніх витрат на загальну суму 17 600 грн, неможливо встановити чи такі є погодженою між адвокатом та клієнтом фіксованою сумою гонорару чи складаються з вартості витрат часу адвоката на окремі надані клієнту правові послуги.

У постанові від 09 грудня 2021 року у справі № 922/3812/19 Верховний Суд вказав, що визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити зі встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». У разі відсутності у тексті договору таких умов (пунктів) щодо порядку обчислення, форми та ціни послуг, що надаються адвокатом, суди, в залежності від конкретних обставин справи, інших доказів, наданих адвокатом, використовуючи свої дискреційні повноваження, мають право відмовити у задоволенні заяви про компенсацію судових витрат, задовольнити її повністю або частково.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про відмову в задоволенні вимог ОСОБА_1 в частині стягнення з відповідача судових витрат на правову допомогу в розмірі 17 600 грн, оскільки до клопотання про стягнення судових витрат не надано належних та достатніх доказів погодження ОСОБА_1 та адвокатом Латій О.В. вартості послуг з надання професійної правничої допомоги, а також не надано детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат часу по кожному із виду робіт, необхідних для надання правничої допомоги, що позбавляє іншу сторону можливості спростовувати ймовірну неспівмірність витрат на професійну правничу допомогу, а суд можливості пересвідчитись у обґрунтованості заявленого позивачем їх розміру.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, 376, 381384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 квітня 2023 року змінити в частині мотивування.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 25 квітня 2023 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 17 600 грн скасувати, та в цій частині вимог відмовити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 10 квітня 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

С.М. Сегеда