Справа № 553/3591/21
Провадження № 2/545/72/24
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.04.2024 Полтавський районний суд Полтавської області в складі :

головуючого судді Путрі О.Г.,

при секретарі Бєлкіній Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава в порядку спрощеного позовного провадження цивільний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення,-

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час відсторонення .

В обґрунтування позову зазначив, що з 2008 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем, на даний час працює на посаді електрогазозварника.

Наказом начальника № 143/ос від 10.12.2021 року його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року у зв`язку з відсутністю вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до усунення причин відсторонення. Оскаржуваний наказ про відсторонення без збереження заробітної плати вважає незаконним і таким, що грубо порушує його права, зокрема право на працю, гарантоване ст. 43 Конституції України, оскільки законодавством України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID 19; окрім того, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено щеплення від COVID 19 як обов`язкове. Також відсторонення від роботи працівника у даному випадку має проводитися виключно на підставі подання головного державного санітарного лікаря або його заступника.

Прохав суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення його від роботи ; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час відсторонення, поновити на посаді, допустити рішення до негайного виконання в частині допуску його до роботи.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позов, в якому він проти його задоволення заперечував. Вказав, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83, Акціонерне товариство «Українська залізниця» входить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, тому на його працівників розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Позивача листом було ознайомлено із необхідністю отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення щеплення, в якому він ні прізвища, ні дати, ні підпису не поставив, про що було складено відповідний акт від 04.12.2021 року ; позивач утримався від щеплення, про що надав керівнику відповідну письмову заяву , у зв`язку з чим наказом від 10.12.2021 року №143/ос ОСОБА_1 правомірно відсторонено від виконання обов`язків до моменту усунення причин відсторонення.

Від представника третьої особи Незалежної профспілки залізничників Полтавщини на адресу суду надійшли письмові пояснення, в яких він позов підтримав та прохав задовольнити . Вказав, що діюча Постанова КМУ від 09.12.2020 року № 1236 « Про встановлення карантину та запровадження протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 » як і наказ МОЗ України № 2153 від 04.10.2021 року « Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням » є незаконними і не підлягають виконанню. Відмова працівника від надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від профілактичних щеплень та від участі у випробовуванні лікарських засобів.

Ухвалою від 01.12.2022 провадження у справі № 553/3591/21 зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 130/3548/21.

Ухвалою від 11.04.2023 провадження по цивільній справі № 553/3591/21 поновлено.

19.05.2023 від представників відповідача АТ «Українська залізниця» надійшли письмові пояснення, у яких зазначили орієнтовну кількість соціальних контактів ОСОБА_1 у період його праці на робочому місці протягом робочої зміни, вірогідність періодичного контакту з іншими працівниками депо. Окрім того, зазначили, що при виконанні своєї роботи ОСОБА_1 контактує орієнтовно з 3 працівниками. Вказали, що професія «електрогазозварник» не передбачає можливості встановлення дистанційної/надомної форми організації праці. У зв`язку з наведеним існувала необхідність під час виконання позивачем трудових обов`язків особисто контактувати з іншими людьми, а тому існувала нагальна потреба у відстороненні його від роботи.

13.12.2023 від позивача надійшла заява, згідно якої прохав прийняти відмову від позову в частині позовних вимог до АТ «Українська залізниця» про допуск його до роботи, закрити провадження по справі в цій частині, стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час відсторонення від роботи, починаючи з 09.12.2021 по 01.03.2022.

Ухвалою суду від 17.04.2024 року провадження по справі в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про допуск до роботи закрито.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення його від роботи , стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час відсторонення 09.12.2021 по 28.02.2022 включно підтримав, прохав задовольнити. Вказав, що працював на посаді електрогазозварника, в його обов`язки входили робити по наплавленню та зварюванню механізмів та пристроїв вантажних вагонів. Роботу виконував одноособово, будь-яких контактів з іншими працівниками не мав.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві на позов.

Представник третьої особи також позов підтримав, прохав задовольнити.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що позивач працював на посаді електрогазозварника 5 розряду автозчіпного відділення Регіональної філії « Південна залізниця » виробничий підрозділ « Вагонне депо Полтава » Акціонерного товариства « Українська залізниця » із 06.05.2008 по 04.08.2023 ( а.с. 7-10 ).

02 грудня 2021 року позивач отримав лист-ознайомлення про необхідність надання безпосередньому керівнику документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки встановленої форми про абсолютні протипоказання до проведення щеплень на виконаннянаказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 року №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком; постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком ( у частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»)проте від підпису у ньому він відмовився, про що складено відповідний акт ( т.1, а.с. 12,96 ).

Позивач у своїй заяві від 10 грудня 2021 року, поданій на ім`я начальника Вагонного депо Полтава зазначив про те, що щеплення від COVID-19 не є обов`язковим, він від нього тимчасово утримується до моменту закінчення клінічних випробувань вакцини та прохав забезпечення йому безкоштовне проходження ПЛР тестування кожні 72 години або перевести його на дистанційний режим роботи чи оплатити час простою (т.1, а. с. 13).

Згідно акту від 10.12.2021 року, вбачається, що ОСОБА_1 не надав до АТ «Укрзалізниця» документ на підтвердження вакцинації проти COVID -19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID -19, виданого закладом охорони здоров`я, чим ухиляється від вакцинації. Позивача проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID -19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645 -ІІІ з 09 грудня 2021 року до усунення причин, які зумовили таке відсторонення. Також повідомлено, що він буде допущений до роботи за умови пред`явлення документа, який підтверджує вакцинацію проти COVID -19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19 виданого закладом охорони здоров`я ( т.1, а.с.93 ).

Наказом начальника виробничого підрозділу « Вагонне Депо Полтава » регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» № 143/ос від 10 грудня 2021 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року,до моменту усунення причин відсторонення, без збереження заробітної плати.

10 грудня 2021 року ОСОБА_1 ознайомлений з наказом та зазначив про свою незгоду з ним (т.1, а.с. 11 ).

Згідно наказу № 31/ОС від 01.03.2022 року, виданого начальником виробничого підрозділу «Вагонне депо Полтава» регіональної філії «Південна залізниця» АТ «Українська залізниця» Ткаченком С., ОСОБА_1 - електрогазозварника 5 розряду Автозчіпне відділення; Підсобно-заготівельна дільниця 1 групи, з 01.03.2022 року допущено до роботи до завершення воєнного стану в Україні на підставі наказу від 25.02.2022 №380 Міністерства охорони здоров`я України «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», особиста заява ОСОБА_1 від 01.03.2023 (т.1, а.с. 58).

Спір між сторонами стосується законності наказу про відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто, статтею 46 КЗпП України встановлено невичерпний перелік підстав, за яких працівник може бути відсторонений від роботи роботодавцем (власником або уповноваженим органом). Положення цієї статті передбачають можливість відсторонення працівника від роботи і в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до п. а, б статті 10 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, а зокрема: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Згідно з частинами 1-3 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Так, системний аналіз норм статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та норм статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» дозволяє дійти висновку, що наведений у цих статтях перелік хвороб, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими, не є вичерпним і профілактичні щеплення від інших хвороб, за певних (встановлених у цих нормах) обставин, можуть бути також обов`язковими.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.07.2020 року №1726 «Про затвердження Порядку ведення обліку, звітності та епідеміологічного нагляду (спостереження) за інфекційними хворобами та Переліку інфекційних хвороб, що підлягають реєстрації» (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.12.2020 року за №1333/35616) COVID-19 входить до переліку інфекційних хвороб.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104,від 21 квітня 2021 року № 405, від16 квітня 2021 року № 611,від 11 серпня 2021 року № 855,від 22 вересня 2021 року № 981,від 15 грудня 2021 року № 1336,від 23 лютого 2022 року № 229,від 27 травня 2022 року № 630,від 19 серпня 2022 року № 928,від 23 грудня 2022 року № 1423, від 25 квітня 2023 № 383 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу до 30 червня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

Станом на час винесення спірного наказу діяв режим карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, який передбачав певні карантинні обмеження та обов`язкові заходи з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (згідно постанови КМ №1096 від 20.10.2021) керівникам державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити:

- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153;

- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статі 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

- взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до частини 2 статті 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або)поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 1 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою КМУ № 267 від 25.03.2015 визначено, що Міністерство охорони здоров`я (МОЗ) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб тощо.

Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік N 2153).

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених доПереліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; 7) органів місцевого самоврядування; 8) закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9) комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83, акціонерне товариство «Українська залізниця» входить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Отже, на його працівників розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язкові профілактичним щепленням».

Вищезазначеним наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку №2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за №1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 №2070).

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6постанови№ 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності № 66 від 14.04.1995 (надалі Інструкція №66).

Відповідно до абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до пункту 2.3 вищезазначеної Інструкції з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абз.6 ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» та постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

За змістом абз.3 ст.1Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII, статті 12Закону № 1645-ІІІ, пункту8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Враховуючи ситуацію, яка склалася в Україні, держава вжила певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

При вирішенні спору суд з`ясовує, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того,чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Суд вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності переконливих підстав.

Аналогічний правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21.

Також Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначила, що у кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є працівником Виробничого підрозділу «Вагонне депо Полтава» регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» та обіймає посаду електрогазозварника.

Враховуючи викладене, позивач відносився до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Так, згідно робочої інструкції, затвердженої начальником Виробничого підрозділу «Вагонне депо Полтава» регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_3 01.03.2021 електрогазозварник 5-го розряду автозчіпного відділення підсобно-заготівельної дільниці має наступні завдання та обов`язки: 1) раціонально й ефективно організовує працю на робочому місці; 2) виконує відповідні підготовчі та завершальні роботи на початку і в кінці робочого дня (зміни); 3) виконує ручне дугове зварювання та напівавтоматичне наплавлення технологічних конструкцій, що працюють під динамічними та вібраційними навантаженнями (автозчепних пристроїв (з поглинальними апаратами) вантажних вагонів); 4) виконує кисневе різання та підігрівання деталей з різних марок сталей за розміткою вручну з обробленням кромок під зварювання; 5) зварює конструкції деталей вантажних вагонів в усіх просторових положеннях зварного шва; 6) зварює і наплавляє тріщини та раковини тонкостінних литих деталях автозчепних пристроях вантажних вагонів із важкодоступними для зварювання місцями; 7) виконує термооброблення газовим пальником зварених стиків після зварювання; 8) читає креслення зварних просторових металоконструкцій; 9) додержується норм технологічного процесу ремонту автозчепних пристроїв; 10) виконує технічне обслуговування зварювального устаткування; 11) застосовує способи й прийоми попередження відмов технологічних систем і виникнення браку, тобто контролювати якість виконання зварювальних та наплавлювальних робіт, виконувати усунення виявлених дефектів; 12) За завданням майстра підсобно-заготівельної дільниці виконує роботи з виконання зварювально-наплавлювальних робіт в зварювальному, візковому та дверному відділеннях; 13) Використовує в разі необхідності засоби попередження і усунення непередбачених виробничих негативних явищ (пожежі, аварії тощо); 14) Дотримується правил внутрішнього трудового розпорядку, охорони праці, техніки безпеки, пожежної безпеки згідно з інструкціями (т.1, а.с. 170-174).

Тобто фактично позивач мав справу з конструкціями та механізмами, здійснюючи роботи по їх наплавленню та зварюванню, технічному обслуговуванню зварювального устаткування.

З огляду на особливості умов праці позивача (електрогазозварника), суд враховує, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими працівниками тощо.

Зі змісту наказу №143/ОС від 10.12.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » не вбачається, що роботодавцем застосований індивідуальний підхід при вирішенні питання про відсторонення позивача від роботи. Окрім того, не надана оцінка виконуваним трудовим обов`язкам позивача, не вказано коло особистих контактів з іншими людьми, які передбачаються займанням посади електрогазозварника. Також у наказі не обґрунтовано нагальної потреби у відстороненні саме ОСОБА_1 від роботи, а також того, що обіймаючи посаду електрогазозварника, він міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства.

Відповідно, позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого ОСОБА_1 .

Суд вважає, що надані представником відповідача обґрунтування щодо правомірності винесення наказу про відсторонення вже після винесення Великою Палатою Верховного Суду постанови від 14.12.2022 № 130/3548/21, не спростовують того факту, що індивідуальний підхід при вирішенні питання про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не застосовувався.

Зокрема, наказ №126/ОС від 08.12.2021 не містить посилання на покладені на позивача Посадовою інструкцією обов`язки, порядок їх реалізації, кількість контактів, які передбачають з метою належного виконання своїх обов`язків машиністом залізнично-будівельних машин, неможливість застосування іншої форми роботи, аніж безпосередньої.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу начальника виробничого підрозділу «Вагонне депо Полтава» регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №143/ОС від 10.12.2021«Про відсторонення від роботи» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.12.2021 по 01.03.2022, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 2КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.1 ст.1Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Аналогічне визначення заробітної плати викладене у ст. 94 КЗпП України.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Разом з тим, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/2548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Враховуючи, що суд визнав незаконним та скасував наказ про відсторонення позивача, то за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 включно (з 01 березня 2023 року ОСОБА_1 був допущений до роботи) із відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час відсторонення від роботи .

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до довідки ВП « Вагонне депо Полтава» середньоденна заробітна плата позивача становить 62,83 грн., середній заробіток за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 включно 28085,01 грн., що не заперечували сторони під час розгляду справи в суді (а.с. 148).

Так, середній заробіток ОСОБА_1 за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 включно складає 28085,01 грн. виходячи з наступного розрахунку:

середня заробітна плата за годину складає: 12001,18 грн. (5377,16 грн. жовтень 2021 р., + 6624,02 грн. листопад 2021 р.) : 191 год. = 62,83 грн.;

середній заробіток з 09.12.2021 по 31.12.2021 складає: 128 год. х 62,83 грн.= 8042,24 грн.;

середній заробіток з 01.01.2022 по 31.01.2022 складає 159 год. х 62,83 грн. = 9989,97 грн.;

середній заробіток з 01.02.2022 по 28.02.2022 складає 160 год. х 62,83 грн. = 10052,80грн. (а.с. 145-148).

Таким чином, на підставі викладеного з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення середня заробітна плата за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 р. у розмірі 28085,01 грн.

Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч. 1 ст. 141 ЦПК України).

За подачу позову позивачем сплачено судовий збір у сумі 1816 грн (а.с. 26).

Враховуючи, що позовні вимоги задоволено в повному обсязі , згідно вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір, сплачений за подачу позову до суду, в розмірі 1816 грн .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 81, 263,265, 274 ЦПК України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ начальника виробничого підрозділу «Вагонне Депо Полтава » регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» № 143/ос від 10 грудня 2021.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2021 по 28.02.2022 у сумі 28085,01 грн .

У частині стягнення середнього заробітку у межах платежу за один місяць рішення суду допустити до негайного виконання.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір, сплачений за подачу позову до суду, у сумі 1816 грн.

Рішення може бути оскаржене до Полтавського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту проголошення, а учасниками, що не були присутні при його оголошенні у той же строк з моменту отриманнякопіїрішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи :

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , місце проживання : АДРЕСА_1 .

Відповідач Акціонерне товариство « Українська залізниця », юридична адреса : м.Київ вул. ЄжиГедройця,5, .

Третя особа Незалежна профспілка залізничників Полтавщини, місцезнаходження: м. Полтава вул. Гайового,5, .

Суддя: О. Г. Путря