КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/5904/2024
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 761/23289/21

17 червня 2024 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Борисової О.В.

- Кирилюк Г.М.

при секретарі - Уляницькій М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1 та представника позивача ОСОБА_1 адвоката Кірічка Віталія Вікторовича на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року, апеляційної скарги представника відповідача Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом, ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року та на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року, ухвалені під головуванням судді Юзькової О.Л., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовомдо Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом», третя особа: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовував тим, що він працював в ДП НАЕК «Енергоатом» з 05 січня 1998 року. На посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом»з 2008 року. Його досвід роботи в ядерній енергетиці складає 40 років.

Зазначав, що 05 жовтня 2020 року наказом №798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом», яким затверджено та введено в дію нову організаційну структуру від 05 жовтня 2020 року, затверджено та ведено в дію штатний розпис.

Відповідно до п.3.2 наказу №798 розпоряджено організувати роботу щодо переведення/переміщення працівників та роботу працівників, стосовно яких змінюються істотні умови праці або посади яких скорочуються.

Відповідно до п. 4 Наказу №798 розпоряджено керівникам підрозділів до 20 жовтня 2020 року забезпечити оформлення та подання до виконавчої дирекції з якості та управління заявок на організаційні зміни.

19 жовтня 2020 року Службовою запискою виконавчий директор з персоналу ОСОБА_4 повідомив директора з міжнародного співробітництва про надання заяв працівників на переведення на іншу посаду та надання пропозицій стосовно працівників, які підлягають можливому вивільненю у зв`язку із скороченням посад або стосовно яких змінюються істотні умови праці.

21 жовтня 2020 року він написав заяву на ім`я тимчасово виконуючого обов`язки президента ДП «НАЕК «Енергоатом» ОСОБА_5 стосовно переведення на вакантну посаду заступника директора з міжнародного співробітництва в новій структурі компанії.

Виконавча дирекція з персоналу листом №973/01-07 від 01 грудня 2020 року відмовила йому щодо переведення на вакантну посаду, оскільки з 27 жовтня 2020 року вона вже зайнята.

09 листопада 2020 рокуСлужбовою запискою Директор з міжнародного співробітництва ОСОБА_6 надав виконавчому директоруз персоналу пропозиції щодо штатного розпису дирекції з міжнародного співробітництва та завізовані заяви працівників про переведення на інші посади, та повідомив про те, що попередження про можливе вивільнення підлягає, зокрема, ОСОБА_1 (директор департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги).

09 лютого 2021 року йому було вручено попередження про наступне вивільнення, в якому було заначено, що посада, яку він обіймав, скорочена з посиланням на наказ № 798 від 05жовтня 2020 року.

В цей ж день, йому було запропоновано посаду заступника директора з нових ядерних установок - начальник управління головних фахівців ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП «НАЕК «Енергоатом». Він дав згоду і відповідне направлення адміністрації ДП «НАЕК «Енергоатом» разом із заявою на прийняття на роботу було передано до зазначеного підрозділу.

Не отримавши ніякої відповіді від ВП «Атомпроектінжинірінг» та відповідача ДП «НАЕК «Енергоатом», він неодноразово звертався до виконавчої дирекції з персоналу щодо переведення на вакантні посади, проте жодних дій щодо його переведення на вакантні посади відповідач не здійснив. Також відповідач не пропонував йому інші вакантні посади, які з`являлись до моменту його звільнення.

18 березня 2021 року від первинної профспілкової організації працівників дирекції Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» йому надійшов лист № 107ПК від 18 березня 2021 року із запрошенням взяти участь у засіданні профспілкового комітету працівників стосовно звільнення за скороченням штату.

У зв`язку із захворюванням на Covid 19 він не з`явився на засідання профспілки, написав заяву до профспілкового комітету працівників з проханням перенести засідання до його повного одужання.

23 березня 2021 року первинна профспілкова організація працівників протоколом повернула подання відповідача про надання згоди на звільнення у зв`язку із відсутністю позивача на засіданні.

06 травня 2021 року наказом № № 573-к його було звільнено з посади директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва у зв`язку зі скороченням посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Підстава видачі наказу: попередження про наступне вивільнення від 09лютого 2021 року.

15 вересня 2022 року він отримав у відповідача трудову книжку та копії наказів щодо зміни дати звільнення, оскільки на день звільненнявінперебував на лікарняному.

Відповідно до запису №27 трудової книжки його звільнено 06травня 2021 року згідно наказу №573-к від 06травня 2021 року.Вказаний запис на підставі наказу №573-к від 06 травня 2021 року визнано недійним.

Згідно запису №29 трудової книжки його звільнено з роботи у зв`язку із скороченням посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП на підставі наказу № 1035-к від 11 серпня 2021 року.

Позивач вважав таке звільнення незаконним, посилаючись на те, що згідно з новою організаційною структурою відповідача, Дирекція з міжнародного співробітництва, де він займав посаду директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги, залишилась в новій структурі без зміни назви і своїх функцій. В попередній організаційній структурі Дирекція з міжнародного співробітництва безпосередньо підпорядковувалась президенту ДП НАЕК «Енергоатом», в новій - стала підпорядковуватись віце-президенту.

Було введено нову посаду - заступник директора з міжнародного співробітництва, яка була вакантна з 05жовтня 2020 року по 27 жовтня 2020 року, на яку він написав заяву на переведення, але відповідач безпідставно йому відмовив.

Наказом №01-454 від 05травня 2021 року було розширено штат Дирекції з міжнародного співробітництва ДП «НАЕК «Енергоатом» і введено додатково нову вакансію - посаду заступника директора (з міжнародних проектів), яка є рівнозначною посаді, які він обіймав, - директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги. Проте, йому не було запропоновану цю рівнозначну посаду, яка була вакантна з 05 травня 2021 року по 19травня 2021 року, тобто, до його звільнення.

Отже, на переконання позивача, згідно з новою структурою Дирекції з міжнародного співробітництва станом на 05 травня 2021 року штат Дирекції з міжнародного співробітництва фактично не скоротився.

При цьому, відсутнє рішення (наказ, розпорядження) відповідача щодо скорочення посади, яку він обіймав - директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва.

06 травня 2021 року наказом № 573-к його було звільнено з посади Директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги Дирекції з міжнародного співробітництва у зв`язку зі скороченням посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

Як підстава видачі наказу про звільнення зазначено попередження про наступне вивільнення від 09 лютого 2021 року.

Посилання на наказ №798 від 05жовтня 2020 року «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису», на думку позивача, є безпідставним, оскільки текст наказу не містить даних про те, що в результаті зміни структури будь-які працівники повинні бути звільнені, оскільки сама по собі зміна структури не є підставою для припинення трудових правовідносин та не тягне автоматично скорочення посади.

Попередження про наступне вивільнення від 09 лютого 2021 року також не є розпорядчим документом, тому не може бути підставою для звільнення.

Отже, на переконання позивача, його звільнення відбулось без підстави - рішення уповноваженої особи щодо скорочення посади.

Також відповідачем, в порушення вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, не запропоновано йому рівнозначні посади, та всі інші вакантні посади за період з 09 лютого 2021 року по 12 серпня 2021 року, які були на підприємстві.

Більш того, йому не було запропоновано дві рівнозначні вакантні посади: заступника директора з міжнародного співробітництва, яка була вакантною з 05 жовтня 2020 року по 27 жовтня 2020 року, заступника директора (з міжнародних проектів), яка була вакантна з 05 травня 2021 по 19 травня 2021 року.

Подана ним заява на переведення на інші вакантні посади свідчать про його бажання продовжити роботу та зайняти одну із вакантних посад.

Звільнення відбулось також без дотримання вимог ст. 43 КЗпП, без попередньої згоди первинної профспілкової організації.

Роботодавець не отримав рішення Первинної профспілкової організації ДП «НАЕК «Енергоатом» щодо надання згоди/незгоди на звільнення позивача у зв`язку із скороченням, а протокол про неможливість провести засідання та розглянути подання відповідача не є доказом згоди/незгоди профспілки.

Доказів того, що відповідач у подальшому ініціював питання про розгляд профспілкою подання щодо надання згоди на звільнення позивача, а отже має місце порушення роботодавцем установленого законом порядку під час здійснення звільнення.

Посилаючись на те, що звільнення було проведено з порушенням норм трудового законодавства, позивач ОСОБА_1 , уточнивши позовні вимоги, просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ №573-к від 06 травня 2021 року та наказ № 1035-к від 11серпня 2021 року, видані Державним підприємством «НАЕК «Енергоатом» про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва у зв`язку із скороченням посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України;

поновити ОСОБА_1 на посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» з 12серпня 2021 року;

стягнути з Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (Код ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 серпня 2021 по 31 жовтня 2022 рік у розмірі 5 855 974,80 грн., з урахуванням збільшення на день прийняття рішення;

стягнути з Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (Код ) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_3 ) судові витрати та витрати на професійну правничу допомогу, розмір яких визначити станом на день прийняття рішення у справі, або протягом п`яти днів після прийняття рішення.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати із розрахунку середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом», треті особи: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано незаконними та скасовано наказ № 573-к від 06травня 2021 року та наказ № 1035-к від 11 серпня 2021 року, видані Державним підприємством «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва у зв`язку із скороченням посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» з 12серпня 2021 року.

Стягнуто з Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3, код ЄДРПОУ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 894 442 грн. 50 коп. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стягнуто з Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, 3, код ЄДРПОУ) в дохід держави судовий збір у розмірі 8 944 грн. 42 коп.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» та стягнення середнього заробітку за один місяць без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів, допущено до негайного виконання.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року стягнуто з Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, буд.3, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 66 000 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції від 17 березня 2023 року та додатковим рішенням від 29 вересня 2023 року сторони у справі подали апеляційні скарги.

У поданих апеляційних скаргах позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Кірічок Віталій Вікторовичпросять скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року в частині вирішення вимог про виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один рік у сумі 894 442 грн. 50 коп. та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким стягнути на користь позивача ОСОБА_1 з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12 серпня 2021 року по 17 березня 2023 (411 робочих днів) в сумі 1 633 848 (один мільйон шістсот тридцять три тисячі вісімсот сорок вісім) грн. 30 коп. Стягнути з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 судові витрати.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг, які є ідентичними за змістом, зазначають, що рішення суду в оскаржуваній частині є незаконним та необгрунтованим, ухвалено судом першої інстанції з неправильним застосуванням норм матеріального права (неправильне тлумаченння закону) та порушенням норм процесуального права (неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи).

Апеляційні скарги мотивовані тим, що суд першої інстанції погодився з доводами представника відповідача щодо необхідності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу тільки за один рік.

Однак, судом першої інстанції не враховано, що за приписами ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Матеріаліами справи підтверджується, що вина власника (відповідача) доведена у суді першої інстанції і суд визнав незаконними та скасував наказ № 573-к від 06.05.2021 року та наказ № 1035-к від 11.08.2021, видані Державним підприємством «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва у зв`язку із скороченням посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України і поновив його на посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» з 12.08.2021 року.

Заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року не з вини працівника і така затримка була зумовлена діями (бездіяльністю) суду першої інстанції, а саме: засідання судупризначені на 01.10.2021року, 09.11.2021року, 15.02.2022 року були скасовані і перенесені судом першої інстанції у зв`язку з тим що у судді Юзькової Ольги Леонідівни не було секретаря, засідання суду 08.04.2022 року було скасовано і перенесено судом у березні 2022 на 07.06.2022 року у зв`язку з воєнним станом. Перше засідання суду у справі відбулося тільки 07.06.2022 року, тобто, майже через рік з дати відкриття провадження у справі (12.07.2021 року). 31.10.2022 року та 23.11.2022року справа була знята з розгляду судом у зв`язку з відсутністю електроенергії; засідання суду на 01.11.2023 року взагалі не було заплановано судом першої інстанції.

Позивач вчасно і належним чином відвідував по виклику суду всі судові засідання. Сторона позивача ніяким чином не заважала і не затримувала проведення судових засідань, а уточнення позовних вимог та витребування доказів є елементами судового процесу і направленні на об`єктивне обґрунтування судом своїх рішень,

З невідомих причин, відповідач отримав матеріали справи з великою затримкою - тільки 15.02.2022року, що унеможливлювало розгляд справи, як мінімум до початку весни 2022 року, тобто, із затримкою 9 місяців.

Позивач не визнає своєї вини у тому, що заява про поновлення на роботі розглядалася судом першої інстанції більше одного року, а відтак, рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині підлягає скасуванню, зі стягнення з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - з 12.08.2021 року по 17.03.2023 року, що складає 1 рік 7 місяців 5 днів (411 робочих дні х 3 975,30 грн. (середньоденний заробіток позивача, згідно наданій відповідачем довідки, який становить 3 975,30 грн. на день) у розмірі 1 633 848,30 грн. Вказана сума середнього заробітку підлягає стягненню на користь позивача за вирахуванням податків та обов`язкових платежів.

Також судом першої інстанції в основу рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимущеного прогулу покладені невірні вихідні дані для розрахунки.

В апеляційних скаргах сторона позивача повідомила про попердній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат позивача, що складаються із витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 50 000,00 грн.

У поданій апеляційній скарзі представник відповідача Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом» Пальченко Олександра Андріївна просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року у частиі задоволених вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задовоелнні позову ОСОБА_1 , а також скасувати додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року посилаючись на те, що на підставі частин першої та другої статті 376 ЦПК України оскаржувані рішення суду першої інстанції підлягають скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду дійсним обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що працевлаштування позивача не відбулось з незалежних від відповідача причин.

Сторона відповідача вважає, що розірвання трудового договору з позивачем за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбувалось з дотриманням визначеної трудовим законодавством процедури. Позивача було завчасно та під розпис письмово повідомлено про майбутнє звільнення, при цьому роботодавцем запропоновано позивачеві всі наявні вакантні посади, з якими останній ознайомився (Т. 1, а.с. 231 - Т, 2, а.с. 1-25)

Серед всіх запропонованих вакансій позивачем було обрано тільки дві вакантні посади: заступник директора-технічного директора ВП «Атомкомплект» (місцезнаходження підрозділу: м. Київ, вул. І. Франка, 31); заступник директора з нових ядерних установок - начальник управління головних фахівців ВП «Атомпроектінженіринг» (місцезнаходження підрозділу: м. Київ, вул. Сім`ї Прахових, 6).

Враховуючи волевиявлення позивача, йому було надано датовані 11.02.2021 року направлення на вказані вакантні посади.

Щодо вакансіїВП "Атомкомплект", то як свідчить вхідний штамп на направленні до ВП «Атомкомплект», до цього підрозділу позивач звернувся тільки через 12 (дванадцять) днів після отримання направлення. Крім того, з направлення випливає, що позивач навіть не висловив свого ставлення до можливості переведення на посаду заступника директора-технічного директора ВП «Атомкомплект», адже на направленні відсутній його підпис - як у графі «згоден», так і у графі «не згоден». На момент звернення позивача ця вакансія вже була відсутня у зв`язку з погодженням кандидатури іншого працівника, про що свідчить відповідний запис керівника цього структурного підрозділу (т. 2 а.с. 222).

Щодо вакансії ВП ««Атомпроектінженіринг», то матеріалами справи спростовується, що позивач вчиняв будь-які дії, направлені на заняття посади заступника директора з нових ядерних установок - начальника управління головних фахівців ВП «Атомпроектінженіринг». В ході розгляду справи позивачем не підтверджено належними та допустимими доказами, що він звертався до генерального директора ВП «Атомпроектінженіринг», як претендент на обрану ним вакантну посаду у цьому підрозділі, з питання погодження його кандидатури у встановленому в Компанії порядку і подальшого переведення. Навпаки, під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач підтвердив той факт, що не зустрічався/не спілкувався з керівником ВП «Атомпроектінжиніринг» з питань свого працевлаштування, про що і вказує наданий позивачем оригінал заяви ОСОБА_1 від 11.02.2021 року про переведення у ВП «Атомпроектінжиніринг» на посаду заступника директора з нових ядерних установок - начальника управління головних фахівців (т. 1, а.с. 75). Долучений до матеріалів справи оригінал заяви виключає правдивість і дійсність намірів позивача щодо працевлаштування.

Звертає увагу суду на те, що відповідно до п. 4.4. Положення про порядок комплектування персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом» (Т. 2, а.с. 223-225) переведення на вакантну посаду здійснюється на підставі заяви працівника на ім`я президента Компанії, яка погоджується керівником (керівниками) структурного підрозділу та передається до виконавчої дирекції з персоналу.

Водночас, позивачем не було дотримано зазначену процедуру та не надано до виконавчої дирекції з персоналу заяви з відповідною резолюцією (погодженням) генерального директора ВП «Атомпроектінженіринг».

Вважає, що позивач обмежився лише цими двома посадами і не виявив бажання обрати інші, які з`являлися з 09.02.2021 року і які існували на день звільнення, оскільки після 11.02.2021 року жодного разу не з`являвся до кадрової служби відповідача.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач підтвердив цей факт, зазначивши, що навіть листки непрацездатності (на підставі яких у наказах дата звільнення позивача змінювалась, копії наявні в матеріалах справи) направляв поштою та електронними засобами зв`язку.

Вказане, на думку сторони відповідача,свідчить про відсутність у позивача дійсного наміру і бажання продовжити роботу у Компанії, хоч і на інших посадах, і умисне створення передумов для подання позову про поновлення на роботі і стягнення коштів з державного підприємства.

Щодо вакансії у дирекції з міжнародного співробітництва сторона відповідача вказує, що, визнаючи незаконним звільнення позивача, суд першої інстанції помилково взяв до уваги доводи позивача про те, що його не було переведено на посаду заступника директора з міжнародного співробітництва дирекції з міжнародного співробітництва (копія заяви від 21.10.2020, Т. 1, а.с. 57, відповідь на заяву 01.12.2020 року № 973/01-07, Т. 1, a.c. 66), оскільки ці обставини відбувалися майже за 4 місяці до початку процедури звільнення (спірного періоду), яка почалася з дня попередження про вивільнення (09.02.2021року ) і тривала до дня розірвання трудового договору.

Зважаючи, що відповідач не міг примусити позивача надати письмову відмову від переведення на вакантну посаду, такий доказ не може існувати з об`єктивних причин.

Допустимим доказом згоди на переведення могла бути заява позивача, надана відповідачу.

Таким чином, відповідач був позбавлений можливості виконати свій обов`язок з працевлаштування позивача (ч. 4 ст. 40 КЗпП України), адже працевлаштування не може бути примусовим.

Щодо помилковості висновку суду першої інстанції про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі сторона відповідача зазначає настпуне.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, підрозділ, у якому працював позивач (департамент міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва), було повністю ліквідовано, а тому положення ч. 1 ст. 42 КЗпП України не підлягають застосуванню.

Також зауважила, що застосування положень ч. 1 ст. 42 КЗпП України можливе до працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

Оскільки у штатному розписі дирекції з міжнародного співробітництва була одна посада директора міжнародних програм та проектів технічної допомоги (див. штатний розпис Т., 1 а.с. 114,) у відповідача відсутній обов`язок та/чи можливість, здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації позивача, адже був відсутній об`єкт для порівняння (підрозділ було ліквідовано повністю, інших працівників на аналогічній посаді не залишалося).

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що відповідач повинен був провести перевірку обставин переважного права залишення позивача на роботі, є, за доводами апеляційної скарги відповідача, помилковим і зроблений з безпідставним застосуванням до спірних правовідносин ч. 1 ст. 42 КЗпП України, яка не підлягає застосуванню.

Хибним вважає висновок суду першої інстанції про те, що звільнення позивача відбулося за відсутності згоди виборного органу первинної профспілкової організації, з огляду на те, що частиною п`ятою статті 43 КЗпП України передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

За змістом положень ст. 43 КЗпП України за результатом розгляду подання роботодавця виборним органом (профспілковим представником) первинної профспілкової організації приймається або рішення про надання згоди про розірвання трудового договору з працівником або обгрунтоване рішення про відмову в наданні такої згоди.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації від 23.03.2021 № 13 (Т. 1, а.с. 163) про результати розгляду подання від 09.03.2021 року № 212-01/07 (Т. 1, а.с. 168) щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , яке повернуто без розгляду, не є обґрунтованим рішенням про відмову у наданні згоди на звільнення позивача в розумінні ч. 2 ст. 43 КЗпП України.

Отже, у разі, якщо у рішенні виборного органу первинної профспілкової організації немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, то роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ч. 7 ст. 43 КЗпП України). Тобто, наказ про звільнення позивача видано з урахуванням зазначеної норми законодавства, а суд першої інстанції неправильно надав оцінку вказаним фактичним обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального права.

Оскільки позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання незаконним звільнення та поновлення на роботі, тому, на думку сторони відповідача, враховуючи законність звільнення, вони не підлягають задоволенню.

В частині обгрунтувань щодо оскарження додаткового судового рішення суду першої інстанції від 29 вересня 2023 року сторона відповідча зазначає, що єдиною підставою для задоволення судом першої інстанції заяви позивача про ухвалення додаткового рішення про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу в розмірі 66 000,00 грн вказано те, що відповідач не звернувся до суду з відповідним клопотанням про зменшення суми витрат на професійну правничу допомогу.

Однак такий висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності та наявним у справі письмовим доказам.

Так, користуючись правом, наданим ч. 5 ст. 137 ЦПК України, відповідачем були подані заперечення на заяву про розподіл судових витрат від 14.06.2022 року № 01-7197/10- вих (Т. 1, а.с. 178-181) та заперечення на заяву про ухвалення додаткового рішення від 01.06.2023 року № 01-10729/10-вих, які подані через канцелярію суду 01.06.2023 року вх. № 48714 (див. додаток № 3).

Вищенаведене вказує на те, що суд формально підійшов до розгляду питання щодо стягнення та визначення суми витрат на правничу допомогу, внаслідок чого постановив додаткове рішення, яке по суті є протиправним, чим порушив вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, позбавивши Відповідача права на справедливий судовий розгляд.

У зв`язку з цим сторона відповідача просить суд апеляційної інстанції надати оцінку доводам відповідача, які викладені у запереченнях на заяву про ухвалення додаткового рішення, щодо наявності підстав для зменшення розміру судових витрат, присуджених на користь позивача.

Сторони у справі подали відзиви на апеляційні скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 адвокат Кірічок Віталій Вікторович просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» у повному обсязі.

Зазначає, що намагання відповідача перекласти відповідальність стосовно працевлаштування ОСОБА_1 безпосередньо на самого позивача, є маніпуляцією відповідача і суперечить вимогам діючого законодавства України.

Вважає, що суд першої інстанції у повній мірі та у сукупності дослідив всі наявні факти стосовно незаконного звільнення ОСОБА_1 і повністю з`ясував обставини, що мають значення для справи в частині незаконного звільнення позивача.

У поданому відзиві на апеляційну скаргу представник АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»Олександра Пальченко просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг позивача та його представника.

Вказує, що AT «НАЕК «Енергоатом» вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з підстав, зазначених в апеляційній скарзі сторони відповідача, адже, на переконання сторони відповідача, звільнення позивача здійснене з суворим дотриманням вимог чинного законодавства, а тому не підлягає стягненню і середній заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки це є похідною вимогою від вимоги про поновлення на роботі.

Разом з тим, відповідач погоджується із висновком суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один рік у розмірі 894 442,50 грн з огляду на положення частини2 ст. 235 КЗпП Українита роз?яснень у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9.

Зазначає, що справа неодноразово відкладалася з вини сторони позивача у зв`язку із зловживанням процесуальними правами, а тому не відповідають дійсності твердження апелянтів про відсутності в їх діях вини у затягуванні розгляду справи.

Твердження апелянтів щодо помилковості здійснення судом розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставними, оскільки судом здійснено правильний розрахунок.

Також сторона відповідача заперечує щодо заявленого апелянтами розміру судових витрат, які становлять 50 000,00 грн. Повідомляє, що грунтовні заперечення відповідач надасть після отримання детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та підтвердження здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 137 ЦПК України).

27 травня 2024 року представником відповідача подана заява про заміну сторони відповідача його правонаступником, посилаючись на те, що постановою Кабінету Міністрів України № 1420 від 29.12.2023 року «Про утворення акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" визначено: "Утворити акціонерне товариство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - товариство), 100 відсотків акцій якого належать державі, шляхом перетворення Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (код згідно з )"

Пунктом 3 зазначеної постанови визначено, що АТ «НАЕК «Енергоатом» є правонаступником усіх майнових і немайнових прав та обов`язків ДП «НАЕК «Енергоатом» з дня державної реєстрації товариства, а відокремлені підрозділи ДП «НАЕК «Енергоатом» із дня державної реєстрації товариства продовжують функціонувати як відокремлені підрозділи товариства (філії, представництва).

Датою державної реєстрації АТ «НАЕК «Енергоатом» є 11 січня 2024 року.

Частиною 1 статті 55 ЦПК України передбачено, що у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в цивільному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку він замінив.

Протокольною ухвалою від22 квітня 2024 року року судом апеляційної інстанції замінено відповідача у справі - Державне підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» його правонаступником, яким є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (а.с. 90-91 том 4).

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Кірічок Віталій Вікторович підтримали доводи апеляційних скарг, поданих в інтересах позивача, та просили їх задовольнити.

Представник відповідача АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом - Пальченко Олександра Андріївна просила задовольнити апеляційні скарги відповідача.

Третя особа: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом» участь свого представника в судовому засіданні не забезпечила. Про день та час слухання справи судом апеляційної інстанції повідомлялась у встановленому законом порядку.

У відповідності до вимог статті 128, 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності представника третьої особи: Первинної профспілкової організації ДП «НАЕК «Енергоатом».

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на апеляційні скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги сторін у справі підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановленота учасниками справи не заперечується, що ОСОБА_1 працював на Державному підприємстві «НАЕК «Енергоатом» з 05січня 1998 року. На посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом» з 2008 року.

Наказом ДП НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року №798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» з метою оптимізації адміністративних та виробничих витрат в умовах реалізації Закону України «Про ринок електричної енергії» відповідно до затвердженого фінансового плану Компанії та з урахуванням погодженої Міністерством енергетики України загальної організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом»: 1. затверджено та введено в дію організаційну структуру ДП «НАЕК «Енергоатом» (додаток № 1 до цього наказу); 2. затверджено та введено в дію штатний розпис Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» (додаток № 2 до цього наказу), складений з урахуванням організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом» згідно з п. 1 цього наказу.

Згідно з підпунктом 3.2. пункту 3 Наказу №798 розпоряджено організувати роботу щодо переведення/переміщення працівників та роботу працівників, стосовно яких змінюються істотні умови праці або посади яких скорочуються.

Відповідно до наказу №798 та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» проведені зміни в організаційній структурі та штатному розписі дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» внаслідок чого посада директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом», яку обіймав ОСОБА_1 , скорочена.

09 лютого 2021 року роботодавець ознайомив позивача з попередженням про наступне вивільнення та вакансіями, наявними в ДП «НАЕК «Енергоатом».

Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 06 травня 2021 року №573-к звільнено ОСОБА_1 директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги Дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом»з роботи 06травня 2021 року у зв`язку зі скороченням посади, п. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: попередження про наступне вивільнення від 09 лютого 2021 року.

Відповідно до наданих позивачем листків непрацезданості роботодавцем вносились часткові зміни до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 06 травня 2021 року №573-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та за останнім наказом від 11 серпня 2021 року №1035-к датою звільнення ОСОБА_1 вважати 12 серпня 2021 року.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що станом на 04 жовтня 2020 року у відповідача в штатному розписі Дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»було наявно20 посад, а саме: 1 посада директора; Відділ міжнародного співробітництва (8 посад), до складу якого входять: 1 посада начальник відділу, Бюро міжнародної комунікації (1 посада начальника бюро, 3 посади старшого перекладача), Протокольна група (1 посада провідного інженера, 1 посада старшого перекладача, 1 посада провідного інженера); Департамент міжнародних програм та проектів технічної допомоги (11 посад), до складу якого входять: 1 посада директора департаменту; Відділ реалізації міжнародних програм(4 посади), до складу якого входять:1 посада начальника відділу, 1 посада старшого інженера, 2 посади провідного інженера; Відділ координування проектів технічної допомоги (3 посади), до складу якого входять: 1 посада начальника відділу, 2 посади провідних інженерів; Відділ моніторингу світових напрямків функціонування та розвитку ядерно-енергетичного комплексу(3 посади), до складу якого входять: (1 посада начальника відділу, 2 посади провідних інженерів).

Наказом ДП НАЕК «Енергоатом» від 05 жовтня 2020 року №798 «Про затвердження організаційної структури та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» з метою оптимізації адміністративних та виробничих витрат в умовах реалізації Закону України «Про ринок електричної енергії» відповідно до затвердженого фінансового плану Компанії та з урахуванням погодженої Міністерством енергетики України загальної організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом»: 1. затверджено та введено в дію організаційну структуру ДП «НАЕК «Енергоатом» (додаток № 1 до цього наказу); 2. затверджено та введено в дію штатний розпис Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» (додаток № 2 до цього наказу), складений з урахуванням організаційної структури ДП «НАЕК «Енергоатом» згідно з п. 1 цього наказу.

Так, в розділі 11 у структурі «Дирекції з міжнародного співробітництва» (разом 15 посад) є 2 штатних посади директора та заступника директора, Відділ міжнародного співробітництва (5 посад), до складу якого входять: 1 посада начальника відділу, група міжнародної комунікації - 3 посади старшого перекладача, протокольна група: 1 посада старшого перекладача; Відділ реалізації міжнародних програм (4 посади), до складу якого входять: 1 посада начальника відділу, 1 посада старшого інженера, 2 посади провідних інженерів; Відділ координування проектів технічної допомоги (4 посади), до складу якого входить 1 посада начальника відділу, 3 посади провідного інженера.

Станом на 09лютого 2021 року (дата попередження позивача про звільнення) у відповідача діяв штатний розпис Дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (разом 16 посад), а саме: 1 посада директора; 1 посада заступника директора; Відділ міжнародного співробітництва (6 посад), до складу якого входять: 1 посада начальник відділу, Група міжнародної комунікації (3 посади старшого перекладача), Протокольна група (1 посада провідного інженера, 1 посада провідного документознавця); Відділ реалізації міжнародних програм (4 посади), до складу якого входять: 1 посада начальника відділу, 1 посада старшого інженера, 2 посади провідних інженерів; Відділ координування проектів технічної допомоги (4 посади), до складу якого входить 1 посада начальника відділу, 3 посади провідного інженера.

У штатному розписі Дирекції з міжнародного співробітництва ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 05 травня 2021 року з`явилась штатна посада заступника директора (з міжнародних проектів) - а.с. 79-82 том 1, а.с. 202-205 том 2.

Зазначена штатна одиниця була заповнена 19 травня 2021 року згідно з наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 17 травня 2021 року №613-к (а.с. 83 том 1).

Із наданих учасниками справи та досліджених судом доказів вбачається, що до звільнення ОСОБА_1 з роботи в Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» були наявні вакансії: у Дирекції з міжнародного співробітництва, а також у структурних підрозділах підприємства ДП НАЕК «Енергоатом» - ВП «Атомпроектінжинірінг», ВП «Атомкомплект».

Відповідно до посадової інструкції директора з міжнародного співробітництва Дирекції з міжнародного співробітництва ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаду директора з міжнародного співробітництва може бути призначено особу, яка має повну вищу освіту в галузі атомної енергетики відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст), стаж роботи в енергетиці на керівних посадах не менше п`яти років та допущена до роботи за результатами медичного огляду.

Доказів щодо наявності діючих посадових інструкцій заступника директора з міжнародного співробітництва та заступника директора (з міжнародних проектів) Дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом» на дату прийняття на роботу нових працівників на зазначені посади суду не надано.

В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 про переведення на посаду заступника директора з міжнародного співробітництва Дирекції з міжнародного співробітництва від 21 жовтня 2020 року, яка була направлена та отримана представником відповідача 23 жовтня 2020 року, про що свідчать документи Укрпошти. У задоволенні заяви позивачу було відмовлено (а.с. 66 том 1).

Відповідно до заявиОСОБА_1 від 11 лютого 2021 року останній просив прийняти його на роботу у ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП НАЕК «Енергоатом» на посаду заступника директора з нових ядерних установок - начальник управління головних фахівців ВП «Атомпроектінжинірінг». Виконавчою дирекцією з персоналу ДП НАЕК «Енергоатом» видано направлення № 77/01-07 від 11 лютого 2021 року, адресоване Генеральному директору ВП «Атомпроектінжинірінг»щодо направлення претендета ОСОБА_1 на вакантну посаду.

Під час розгляду справи судом невстановлено обставин, які б свідчили, що дана заява була розглянута ДП «НАЕК «Енергоатом». Висновки керівника у направленні № 77/01-07 від 11 лютого 2021 року відсутні.

09 березня 2021 року ДП «НАЕК «Енергоатом»направив до первинної профспілкової організації працівників дирекції державного підприємства НАЕК «Енергоатом»письмове подання № 212-01/07 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату (п.1 ст.40 КЗпП України).

18 березня 2021 року від первинної профспілкової організації працівників дирекції державного підприємства НАЕК «Енергоатом» ОСОБА_1 надійшов лист № 107ПК із запрошенням прийняти участь в засіданні профспілкового комітету для розгляду подання ДП «НАЕК «Енергоатом» про надання дозволу на його звільнення.

19 березня 2021 року позивач направив до профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» електронний лист з проханням перенести засідання у зв`язку з хворобою.

Із витягу з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 23березня 2021 року № 13 вбачається, що профспілковий комітет прийняв рішення про повернення подання ДП «НАЕК «Енергоатом» № 212-01/07 від 09березня 2021 року без розгляду у зв`язку із неможливістю його розгляду за відсутності працівника з поважних причин та закінчення строку його розгляду (ч. ч. 3, 4 ст. 43 КЗпП України).

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що при звільненні позивача роботодавцем у порушення положень частини третьої статті 49-2 КЗпП України не було запропоновано усі вакантні посади, які існували на час звільнення позивача, а також відсутня згода профспілкового комітету ППО працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що вказує на порушення норм чинного трудового законодавства відповідачем при звільненні позивача, а тому порушене право позивача підлягає захисту шляхом визнання незаконним та скасування наказів Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 06 травня 2021 року № 573-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 11 серпня 2021 року №1035-к «Кадрові питання» та поновлення позивача на посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги Дирекції з міжнародного співробітництва з 12серпня 2021 року.

Оскільки звільнення позивача відбулось з порушенням положень трудового законодавства, то на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, розмір якого визначено судом на підставі наданої відповідачем довідки про середній заробіток позивача № 134/15 від 12 травня 2021 року, з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 3 975,30 грн, погодившись із доводами представника відповідача щодо необхідності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один рік, що становить 894 442 грн. 50 коп.( із розрахунку робочі дні з 12.08.2021 по 12.08.2022 х 3 975,30 грн).

Задовольняючи заяву сторони позивача про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу у розмірі 66 000,00 грн з ухваленням додаткового судового рішення від 29 вересня 2023 року, суд першої інстанції виходив із того, що вартість витрат на правничу допомогу, надану позивачеві ОСОБА_1 , у розмірі 66 000,00 грн підтверджуєься належними доказами. Заперечень щодо поданої заяви позивачем про відшкодування понесених ним витрат на правничу допомогу та їх заявленого розміру стороною відповідача ДП «НАЕК «Енергоатом» не надано.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду у повній мірі погодитися не може, виходячи з наступного.

У статті 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо.

При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Близький за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду України від 07 листопада 2011 року у справі № 6-45цс11 та Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, провадження № 11-431асі18.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Подібні висновки викладені Верховним Судом у постановах: від 07 квітня 2021 року у справі № 444/2600/19, провадження № 61-13999св20,від 22 липня 2021 року у справі № 456/57/20, провадження № 61-6288св21, від 23 липня 2021 року у справі № 766/12805/19, провадження № 61-7098св21, від 27 серпня 2021 року у справі № 712/10548/19, провадження № 61-10299св21, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, провадження № 61-7496св21.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставусвоїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина третя статті 81 ЦПК України).

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У справі, яка переглядається, встановлено, що відповідно до наказу №798 та штатного розпису ДП «НАЕК «Енергоатом» проведені зміни в організаційній структурі та штатному розписі дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» внаслідок чого посада директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом», яку обіймав ОСОБА_1 , скорочена.

Станом на 09лютого 2021 року (дата попередження позивача про звільнення) у відповідача діяв штатний розпис Дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (разом 16 посад), а саме: 1 посада директора; 1 посада заступника директора; Відділ міжнародного співробітництва (6 посад), до складу якого входять: 1 посада начальник відділу, Група міжнародної комунікації (3 посади старшого перекладача), Протокольна група (1 посада провідного інженера, 1 посада провідного документознавця); Відділ реалізації міжнародних програм (4 посади), до складу якого входять: 1 посада начальника відділу, 1 посада старшого інженера, 2 посади провідних інженерів; Відділ координування проектів технічної допомоги (4 посади), до складу якого входить 1 посада начальника відділу, 3 посади провідного інженера.

У штатному розписі Дирекції з міжнародного співробітництва ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 05 травня 2021 року з`явилась штатна посада заступника директора (з міжнародних проектів).

Із наданих учасниками справи та досліджених доказів судом встановлено, що з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору з ОСОБА_1 в Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» були наявні вакансії: у Дирекції з міжнародного співробітництва - начальник відділу міжнародного співробітництва; заступник директора (з міжнародних проектів); заступник директора з нових ядерних установок - начальник управління головних фахівців ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП НАЕК «Енергоатом»; заступник директора ВП «Атомкомплект».

Виконавчою дирекцією з персоналу ДП НАЕК «Енергоатом» видано два направлення № 77/01-07 від 11 лютого 2021 року, адресоване Генеральному директору ВП «Атомпроектінжинірінг», та директору ВП «Атомкомплект»щодо направлення претендета ОСОБА_1 на вакантну посаду.

Інші ваканті посади, у тому числі посада заступника директора (з міжнародних проектів) Дирекції з міжнародного співробітництва, позивачу не пропонувалися.

Указані пропозиції роботодавця не є належним виконанням ним обов`язків, встановлених КЗпП України щодо надання пропозицій з усіх наявних вакантних посад.

Твердження відповідача про те, що роботодавцем запропоновано позивачеві всі наявні вакантні посади, з якими останній ознайомився, та ним обрано тільки дві вакантні посади: заступник директора-технічного директора ВП «Атомкомплект»; заступник директора з нових ядерних установок - начальник управління головних фахівців ВП ««Атомпроектінженіринг», на зайняття яких позивач не дотримався вимог п. 4.4. Положення про порядок комплектування персоналом ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме: подання заяви працівника на ім`я президента Компанії, яка погоджується керівником (керівниками) структурного підрозділу та передається до виконавчої дирекції з персоналу, не ґрунтується на вимогам закону.

Правовий аналіз вищенаведених норм права вказує на те, що працівникам, які підлягають звільненню у зв`язку із скороченням чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, роботодавець зобов`язаний запропонувати усі вакантні на день звільнення на підприємстві посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, у тому числі і у новоутворених структурних підрозділах підприємства.

Факт наявності вакантних посад в ДП «НАЕК «Енергоатом» з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору з ОСОБА_1 встановлено судом та підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи.

Перелік вакантних посад, який є додатком до попередженням від 09 лютого 2021 року про скорочення посади, яку займає позивач, надавався усім працівникам, посади яких підлягали скороченню. Перелік надавався без урахування освіти, кваліфікації, досвіду роботи кожного конкретного працівника. Кваліфікаційні вимоги до кожної посадиу переліку не зазначені. Відтак, отримавши перелік посад, працівник мав підстави правомірно очікувати, що може претендувати на будь-яку із вказаних у переліку посад.

Позивач ОСОБА_1 виявив бажання бути працевлаштованиміз запропонованихна посади: заступник директора з нових ядерних установок - начальник управління головних фахівців ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП НАЕК «Енергоатом»; заступник директора ВП «Атомкомплект»та виконавчою дирекцією з персоналу ДП НАЕК «Енергоатом» видані відповідні направлення № 77/01-07 від 11 лютого 2021 року, адресовані Генеральному директору ВП «Атомпроектінжинірінг», та окремо директору ВП «Атомкомплект»щодо направлення претендета ОСОБА_1 на вакантну посаду.

За висновком керівникаВП «Атомкомплект»- вакансія відсутня (а.с. 222 том 2).

Висновки керівника ВП «Атомпроектінжинірінг» у направленні № 77/01-07 від 11 лютого 2021 року відсутні(а.с. 126 том 1).

При цьому, із доказів, наданих відповідачем, не вбачається, що позивач відмовився від зайняття інших вакантних посад.

Судом також встановлено, що внаслідок зміни штатного розпису у новому розписі була наявна посада, рівнозначна тій, на якій працював позивач, а саме- посада заступника директора (з міжнародних проектів) Дирекції з міжнародного співробітництва, що з`явилась у штатному розписі Дирекції з міжнародного співробітництва ДП «НАЕК «Енергоатом» станом на 05 травня 2021 року. Зазначена штатна одиниця була заповнена 19 травня 2021 року згідно з наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 17 травня 2021 року №613-к (а.с. 83 том 1).

Відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що вказана посада пропонувалась позивачу та яким чином вирішувалось питання про зайняття даної посади, чи з`ясовувалось питання щодо переважного права на зайняття цієї посади.

З огляду на зазначене, судпершої інстанції, належним чином оцінивши докази, надані учасниками справи, дійшов правильного висновку стосовно того, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників. При цьому роботодавцем своєчасно та належним чином повідомлено позивача про наступне вивільнення, проте, не виконано обов`язок щодо надання пропозицій про всі наявні на підприємстві вакансії, які з`явилися на підприємстві протягом двох місяців і які існували на день звільнення з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду позивача.

У справах, в яких оспорюється законність звільнення, обов`язок доведення правомірності звільнення працівника покладається саме на роботодавця. Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постановівід 23 січня 2018 року у справі №273/212/16-ц (провадження № 61-787св17).

Відповідач належними й допустимими доказами не довів законності звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Крім того, звільнення позивача з роботи є незаконним ще й з інших підстав.

У відповідності до положень частини першої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником (частина першої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України та частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.

За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

Таким чином, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (статті 8 Конституції України, статті 3 ЦК України, статей 2, 263 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».

Суд першої інстанціїправильно зазначив про те, що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав відповідають вимогам закону.

Судом встановлено, що 09 березня 2021 року ДП «НАЕК «Енергоатом» направив до Первинної профспілкової організації працівників дирекції державного підприємства НАЕК «Енергоатом»письмове подання № 212-01/07 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за скороченням штату (п.1 ст.40 КЗпП України).

18 березня 2021 року від Первинної профспілкової організації працівників дирекції державного підприємства НАЕК «Енергоатом» ОСОБА_1 надійшов лист № 107ПК із запрошенням прийняти участь в засіданні профспілкового комітету для розгляду подання ДП «НАЕК «Енергоатом» про надання дозволу на його звільнення.

19 березня 2021 року позивач направив до профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» електронний лист з проханням перенести засідання у зв`язку з хворобою.

Із витягу з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 23березня 2021 року № 13 вбачається, що профспілковий комітет прийняв рішення про повернення подання ДП «НАЕК «Енергоатом» № 212-01/07 від 09березня 2021 року без розгляду у зв`язку із неможливістю його розгляду за відсутності працівника з поважних причин та закінчення строку його розгляду (ч. ч. 3, 4 ст. 43 КЗпП України).

У висновку суду першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів апеляційного суду, дана належна оцінка рішенню профспілкового органу, за результатами якої суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказане рішення профспілкового органу не містить належного правового обґрунтування щодо надання згоди або відмову профспілкового органу в наданні згоди на звільнення працівника ОСОБА_1 - директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

З огляду на те, що Профспілковим комітетом працівників дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» подання роботодавця щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 23 березня 2021 року було повернуто без розгляду, тобто, без прийняття конкретного, визначеного законом рішення з постановленого в поданні ДП «НАЕК «Енергоатом» питання, протокольною ухвалою Київського апеляційного суду від 22 квітня 2024 року постановлено про звернення до Первинної профспілки організації працівників дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» з метою отримання згоди чи відмови профспілкового органу в наданні згоди на звільнення працівника ОСОБА_1 - директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва ДП НАЕК «Енергоатом» на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Із рішення Профспілкового комітету працівників Дирекції «НАЕК «Енергоатом», що оформлено протоколом засідання Профспілкового комітету від 16 травня 2024року № 11, вбачається, що норма статті 43 КЗпП Україниу період дії воєнного стану не застосовується.

Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Встановивши, що позивача було звільнено з порушенням вимог трудового законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» з 12 серпня 2021 року.

Таким чином, ухвалене у справі судове рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу №573-к від 06травня 2021 року та наказу № 1035-к від 11серпня 2021 року, виданих Державним підприємством «НАЕК «Енергоатом» про звільнення ОСОБА_1 з посади директора департаменту міжнародних програм та проектів технічної допомоги дирекції з міжнародного співробітництва у зв`язку із скороченням посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, відповідає вимогам матеріального і процесуального права та встановленим обставинам справи, а доводи скарги відповідача цих висновків не спростовують.

Оскільки позовна вимога про поновлення на роботі підлягає задоволенню, що правильно встановлено судом першоїінстанції, обґрунтованими є висновки судуй про необхідність задоволення позовної вимоги прозивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції,невірно застосовані норми Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дня звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Із детальної інформації щодо заробітної плати ОСОБА_1 та відпрацьованих днів вбачається, що перед звільненням 06 травня 2021 року ОСОБА_1 у квітні 2021 року не працював, перебував на лікарняному. Відпрацьовані дні за цей місяць у довідці також відстутні.

В цьому випадку розрахунок повинен був проводитись з урахуванням виплат за лютий та березень 2021 року.

Пунктом 3 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги, крім перелічених виплат у пункті 4 Порядку, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

У лютому 2021 року позивачу, окрім посадового окладу та надбавки за стаж роботи в енергетиці, нарахована премія щомісячна за роботу у січні 2021 року, виплати по листку непрацезданості.

У березні 2021 року, окрім посадового окладу, надбавки за стаж роботи в енергетиці, та премії щомісячної за роботу у лютому 2021 року, нараховані виплати по щорічній відпустці, винагорода за пісумками роботи за 2020 рік.

Врахувавши вимоги пунктів 3, 4 Порядку, суд, визначаючи середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу працівника, проводить обчислення з урахуванням виплат за лютий та березень 2021 року, за виключенням виплат у лютому 2021 року - нарахованої премії щомісячної за роботу у січні 2021 року у розмірі 2 929,17 грн, виплати по листку непрацезданості на загальну суму 34 893,45 грн (11631,15 грн+4652,46 грн+ 18 609,84 грн). У березні 2021 року за виключенням вилат по щорічній відпустці - 2805,88 грн та винагороди за пісумками роботи за 2020 рік - 71 149,00 грн.

Таким чином розмір середньоденної заробітної плати працівника ОСОБА_1, виходячи з виплат заробітної плати: за лютий та березень 2021 року обчилюється: за лютий 2021 року відпрацьовано 14 робочих днів з нарахованого посадового окладу - 37 102, 80 грн, надбавки за стаж роботи в енергетиці - 9 275,70 грн та премія щомісячна за роботу у лютому 2021 року, виплачена у березні 2021 року - 12 985,98 грн.; за березень 2021рокувідпрацьовано 16 робочих днів з нарахованого посадового окладу - 38 548,36 грн, надбавки за стаж роботи в енергетиці - 9 637,09 грн.

Таким чином розмір середньоденної заробітної плати працівника ОСОБА_1, виходячи з виплат заробітної плати за лютий та березень 2021 року, буде складати 3 689,08 грн.

За розрахунковий період з дня поновлення ОСОБА_1 на роботі з 12 серпня 2021 року по день ухвалення рішення суду - 17 березня 2023 року, кількість робочих днів становить 410.

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1 512 522,80 грн (3 689,08 грн х 410робочих днів).

За таких обставин з АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 512 522,80 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України (Пленуму Верховного Суду України у пункті 6 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»).

Вирішуючи трудовий спір, суд першої інстанції на зазначені положення закону уваги не звернув та, ухвалюючи рішення в частині стягнення з АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 894 442,00 грн, помилково в основу свого висновку поклав розразхунок середнього заробітку за час вимушеного проголу за один рік, не врахувавши тих обставин, що спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника та в матеріалах справи відсутні докази, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року з вини працівника (позивача у справі).

Порушення зазначених вимог законодавства відповідно до пункту 4 частини першої статті 376 ЦПК України є підставою для скасування апеляційним судом судового рішення суду першої інстанції в частині вирішених вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалення у відповідній частині нового судового рішення по суті заявлених вимог ОСОБА_1 , які з установлених колегією суддів апеляційного суду обставин справи та наведених мотивів в редакції даної постанови, підлягають задоволенню.

В частині вирішення позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення та про поновлення на роботі рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року слід залишити без змін.

Згідно з частиною 13 статті 141, підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування та ухвалення нового рішення або зміни судового рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з частиною 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті 133 ЦПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється законом.

Таким спеціальним законом є Закон України від 8 липня 2011 року № 3674-VІ «Про судовий збір».

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року № 3674-VІ від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України, позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI.

Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог - частина 6 статті 141 ЦПК України.

Таким чином, судовий збір у розмірі 37 813,08 грнза позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, від сплати якого позивач був звільнений при подачі позовної заяви, слід стягнути з відповідача Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в дохід держави.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідача на додаткве судове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року в частині відшкодування витрат, пов`язаних з правничою допомогою, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Частиною першою статті 15 ЦПК України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.

За положеннями частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

З матеріалів справи вбачається, що 07 червня 2021 року між позивачем ОСОБА_1 та Адвокатським об`єднанням «Легесі» в особі Голови об`єднання Свистуна О.В. та 22 серпня 2022 року з Адвокатським об`єднанням «Адвокатська сім`я Лисенко» укладено договори про надання правової допомоги предметом яких є надання клієнту правничої допомоги у цивільній справі №761/23288/21.

Відповідно до Розділу 4 договору про надання правової допомоги Клієнт зобов`язаний сплатити Адвокату вартість робіт, передбачених п 4.2 даного Договору.

Представником ОСОБА_1 долучено до заяви про ухвалення додаткового судового рішення: договір №30-фо/21 від 07 червня 2021 року, додаткову угоду №1 від 07 червня 2021 року до договору №30-фо/21, акт виконаних робіт про надання професійної правничої допомоги від 26 травня 2022 року, з детальним описом виконаних робіт, договір про надання правової допомоги №1/22/08/22 від 22серпня 2022 року, акт прийому-передачі послуг за договором про надання правової допомоги № 1/22/08/22 від 22серпня 2023 року та квитанції, які свідчать про сплату позивачем Адвокатському об`єднанню «Адвокатська сім`я Лисенко» послуг за надання правничої допомоги у розмірі 66 000 грн. 00 коп.

Сторона відповідача у процесі розгляду справи подавала свої заперечення щодо відшкодування витрат, понесених позивачем на оплату професійної правничої допомоги, а також щодо поданої позивачем заяви про ухвалення додаткового судового рішення, посилаючись на те, що сума витрат, що заявлена позивачем є неспівмірною із складністю цивільної справи, а тому підлягає зменшенню (а.с. 178-181 том 1, а.с. 210-217 том 2, а.с. 112-120 том 4).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану сторін.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої статті 137 ЦПК України суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2022 року у справі № 922/1964/21 (провадження № 12-14гс22) зроблено висновок, що суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони. При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами.

У постановах Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі № 905/1795/18 та від 08 квітня 2020 року у справі №922/2685/19 зазначено, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Для суду не є обов`язковими зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом, зокрема у випадку укладення ними договору, що передбачає сплату адвокату певного гонорару, в контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи це питання, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. […] Гонорар успіху як сума, обумовлена сторонами до сплати у твердому розмірі під відкладальною умовою, є складовою частиною гонорару адвоката, тож належить до судових витрат. […] за наявності угод, які передбачають «гонорар успіху», ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні від 22 лютого 2005 року у справі «Пакдемірлі проти Туреччини» (Pakdemirli v. Turkey, заява № 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала «гонорар успіху» у сумі 6 672,9 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3 000 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70 - 72) (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі № 904/4507/18 (провадження № 12-171гс19)).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява №19336/04). З огляду на зазначене положеннями ЦПК України передбачено такі критерії визначення та розподілу судових витрат: 1) їх дійсність; 2) необхідність; 3) розумність їх розміру з урахуванням складності справи і наданих послуг та фінансового стану учасників справи. Подібні правові висновки викладені у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19).

Отже, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та її адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Тобто, у застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката, суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині четвертій статті 137 ЦПК України.

Перевіряючи розмір витрат на надану позивачеві професійну правничу допомогу в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначені стороною позивачавитрати на професійну правничу допомогу у загальному розмірі 66 000,00 грн є завищеними, належним чином не обґрунтованими, що суперечить принципу розподілу судових витрат.

Оцінюючи подані позивачем докази на підтвердження понесених ним витрат в суді першої інстанції, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що зазначені позивачем витрати на правничу допомога адвоката, щополягають в ознайомленні адвокатом з матеріалами та документами, аналіз судової практики, підготовка позовної заяви, уточнених позовниїх вимог, про заміну предмету позовних вимог фактично дублюють одна одну, є подібними та зводяться до єдиної дії - формування правової позиції сторони позивача у цивільній справі.

За таких обставин, з урахуванням вимог статей 137, 141 ЦПК України, а саме: критерію реальності наданих адвокатських послуг, конкретних обставин справи, складності справи та обґрунтованості витрат, та заперечень сторони відповідача до поданої заяви позивачем про відшкодування витрат, понесених на оплату професійної правничої допомоги в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають стягненню з АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 , до 20 000,00 грн.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційну скаргу представника відповідача Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом, ОСОБА_2 , на додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року слід задовольнити частково, а оскаржуване додаткове рішення - змінити, зменшивши суму витрат на професійну правничу допомогу, що підлягає стягненню з АТ «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 , з 66 000,00 грн до 20 000,00 грн.

Керуючись ст.ст. 137, 141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_1 адвоката КірічкаВіталія Вікторовича та представника відповідача Державного підприємства «Національна Атомна Енергогенеруюча Компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом, ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом», про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і в частині стягнення судового збору скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Позовну вимогу ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: Первинна профспілка організація ДП «НАЕК «Енергоатом», про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) 1 512 522,80 грн (один мільйони п`ятсот дванадцять тисяч п`ятсот двадцять дві гривні, 80 копійок) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» () в дохід держави судовий збір у розмірі 37 813,08 грн.

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 17 березня 2023 рокузалишити без змін.

Додаткове рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2023 року змінити, зменшивши суму витрат на професійну правничу допомогу, що підлягає стягненню з Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) з 66 000,00 грн до 20 000,00 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину постанови зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий Судді: