ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді: Абрамова П.С.,

Суддів: Лобова О.А., Триголова В.М.,

за участю секретаря судового засідання - Сальної Н.О.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2021 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Департамент служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання дітей з батьком та відібрання і повернення дітей

УСТАНОВИВ:

короткого змісту позовних вимог і рішення суду першої інстанції;

29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова із вказаним позовом, відповідно до якого прохав: визначити місце проживання дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 разом з ним, як батьком; відібрати малолітніх дітей від матері та повернути їх до постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , передавши їх під його опіку, як батька; стягнути з відповідачки на його користь моральну шкоду у розмірі 3 000 грн та судові витрати; допустити негайне виконання рішення суду в частині відібрання дітей і передання їх батьку.

В обґрунтування позову зазначав, що з відповідачкою з 14 жовтня 2008 року перебували у зареєстрованому шлюбі, який між ними було розірвано на підставі рішення суду від 07.12.2011. Від шлюбу мають трьох спільних дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3

30 червня 2017 року він, як батько, надав відповідачці, як матері, нотаріально посвідчену згоду на тимчасову поїздку дітей у її супроводі до Сполучених Штатів Америки на період з 02 липня 2017 року по 31 серпня 2017 року, однак остання до України не повернулась разом із дітьми.

Позивач вважає, що відповідачка вирішила вивезти дітей до США назавжди та не має наміру повертатись з дітьми до України. Діти є громадянами України, мають в Україні постійне місце проживання у місті Харкові. Вказував, що відповідачка перебуває на обліку у лікаря психіатра, має нестабільний психічний та емоційний стан, в першу чергу влаштовує своє особисте життя, а інтереси дітей її не турбують, тому подальше проживання дітей із нею неможливе. Вважає, відповідачка не може забезпечити належні умови для проживання дітей та не хоче розуміти, що проживання дітей в іншій чужій державі може негативно вплинути на них.

Враховуючи інтереси дітей, вважає, що буде доцільним проживання дітей разом із ним в Україні, оскільки він позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, спиртними напоями не зловживає, має власний бізнес та вільний графік роботи, що надає йому можливість приділяти своїм дітям якомога більше уваги.

Наразі діти перебувають у невідомих умовах проживання, в іншій державі, а також з особами, які на його думку можуть нести шкоду здоров`ю дітей, їх психологічному розвитку.

Раніше, до вивезення, діти майже цілий день знаходилися із ним, під його контролем та увагою, кожного ранку він водив старшого сина до школи, готував їжу, прибирав та доглядав за речами дітей.

Вважає, що своїми незаконними та протиправними діями відповідач перешкоджає йому спілкуванню з дітьми, чим порушує його права, як батька, тим більше порушує права дітей.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Департамент служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання дітей з батьком та відібрання і повернення дітей - відмовлено.

короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 прохав рішення місцевого суду скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення позовних вимог.

Вважає, що рішення місцевого суду ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Щодо неправильного застосування норм матеріального права вказував, що суд невірно застосував статтю 162 СК України в сукупності із Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980, оскільки він надавав згоду лише на тимчасовий вивіз дітей за кордон, однак відповідачка вчинила протиправні дії, свавільно змінила місце проживання малолітніх дітей без його згоди, як батька, що за нормами вказаної Конвенції 1980 року повинно було трактуватись судом як незаконне утримування дитини в країні, відмінній від країни постійного місця проживання дітей, чим порушила як права дітей, гарантовані статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства», статтями 3, 6, 9 Конвенції ООН про права дитини 1989 року, Декларації прав дитини, так і його права, як батька на піклування та виховання дітей.

Відповідач не довела наявність підстав, передбачених Конвенцією 1980 року, для відмови у поверненні дітей до країни постійного проживання.

Місцевим судом не встановлено будь-яких підстав для визнання такого утримування законним. Суд першої інстанції взагалі не дав жодної правової оцінки факту утримання дітей в іншій країні протягом тривалого часу, що виключає присутність дітей в країні постійного проживання і можливість побачень батька з ними, а лише формально відписався про недоведеність позивачем протиправної поведінки відповідачки.

Не згоден із мотивами відмови у задоволенні позову х підстав того, що він не надав належних та допустимих доказів неналежного ставлення відповідачки, як матері, до виконання своїх батьківських обов`язків по відношенню до дітей та її незадовільного стану здоров`я. Вважає, що рішення суду неналежним чином мотивоване. Відсутні законні підстави для відмови у поверненні дітей в країни їх постійного проживання (в Україну), для дітей є кращим повернутись в Україну - країну її постійного від народження проживання.

Суд безпідставно не прийняв до уваги висновок органу опіки та піклування про доцільність визначення місяця проживання дітей із ним, як батьком, зазначивши лише про його невмотивованість, однак не надавши оцінку цьому доказу та по яким причинам це висновок не був врахований. Не дослідив акт обстеження житлових умов від 01.09.202; довідку загальноосвітньої школи І-III ступенів № 159 за вих. № 01- 31/225; довідку НКП «Міська дитяча поліклініка № 14» від 06.09.2021. Крім того, не відповідач не працювала, все матеріальне забезпечення здійснював він. Обставини зокрема щодо його матеріального забезпечення, заробітку, його відповідального ставлення до власних дітей, місцевий суд не взяв до уваги.

Щодо порушення норм процесуального права, зазначав, що судом першої інстанції порушено вимоги статті 280 ЦПК України щодо порядку ухвалення заочного рішення у справі, оскільки він не надавав своєї згоди на ухвалення заочного рішення у справі, та судом першої інстанції ухвала про заочний розгляд справи не була постановлена.

узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи;

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

щодо належного повідомлення відповідача у справі про апеляційний розгляд справи та можливість розгляду справи за відсутності відповідача.

Повідомлення відповідачки у справі про розгляд справи апеляційним судом здійснювався шляхом направлення судового доручення про вручення за кордоном судових документів в порядку, передбаченому підпунктом а) частини 1 статті 5 Гаазької Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 (у спосіб, визначений його внутрішнім правом для вручення документів, складених в цій державі, особам, що перебувають на її території), а саме через дипломатичний канал компетентного органу Сполучених Штатів Америки (АВС Legal Services) за адресою: Терріклос лейн, 13300, місто Центрвілль, Віргінія, 20120, США.

11.03.2024 до Полтавського апеляційного суду надійшла відповідь від компетентного органу іноземної держави на виконання судового доручення про вручення за кордоном документів. У відповідності до сертифікату підтвердження компетентного органу Сполучених Штатів Америки документи не були вручені адресату з причини відсутності адресата за вказаною адресою, документи повернуті у порядку статті 6 Гаазької Конвенції 15.11.1965 року. (а.с. 170-203 т. 2)

Відповідно до статті 15 Гаазької Конвенції від 15.11.1965 року якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав передачі за кордон з метою вручення відповідно до положень цієї Конвенції, і якщо відповідач не з`явився, то судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що: a) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території; b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією, і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту. Кожна Договірна Держава може заявити, що суддя незалежно від положень частини першої цієї статті може постановити рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку, у разі, якщо виконані всі наступні умови: a) документ було передано одним із способів, передбачених цією Конвенцією, b) з дати направлення документа сплинув термін, який суддя визначив як достатній для даної справи і який становить щонайменше шість місяців, c) не було отримано будь-якого підтвердження, незважаючи на всі розумні зусилля для отримання його через компетентні органи запитуваної Держави.

У даній справі копія ухвали про відкриття апеляційного провадження, апеляційної скарги та судова повістка про виклик у судові засідання 25.01.2024 та 25.04.2024 були передані для вручення відповідачці за кордоном за останньою відомою адресою місцеперебування відповідачки в США у спосіб, передбачений Гаазькою Конвенцією 15.11.1965 року, а саме підпунктом «а» частини 1 статті 5, однак не були доставлені адресату, незважаючи на всі розумні зусилля компетентного органу запитуваної Держави. З моменту направлення прохання минуло більше шести місяців, що в силу статті Гаазькою Конвенцією 15.11.1965 року, надає підстави для постановлення рішення у справі.

Щодо участі представника позивача в режимі відеоконференції.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 23.04.2024 участь представника позивача, адвоката Кузьміної Т.Г. у судовому засіданні 23.04.2024 о 10 год 00 хв забезпечена в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Адвокат Кузьміна Т.Г. була з`єднана із судом через підсистему ЄСІТС «відеоконференцзвязок», однак, як вбачається з протоколу судового засідання 23.04.2024, під час судового процесу з`єднання припинилось та наступні спроби суду запросити учасника справи до відеоконференції не призвели до відновлення його участі у судовому засіданні через перебування учасника офлайн.

Колегія судді апеляційного суду вважає, що оскільки усі ризики технічної неможливості участі в відеоконференції поза межами приміщення суду покладається на учасника справи, який ініціював від конференцію, згідно з нормою частини 5 статті 212 ЦПК України, вказані вище обставини не перешкоджали розгляду справи апеляційним судом у даному засіданні.

Щодо встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; доводів, з якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу;

Місцевим судом установлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в зареєстрованому шлюбі з 14 жовтня 2008 року, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 від 24.10.2008.

Згідно копій свідоцтв про народження серії НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та НОМЕР_4 сторони є батьками дітей: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 5-7 т. 1)

Відповідно до копії рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2011 року № 2-7144/11 шлюб між сторонами розірвано. (а.с. 4 т. 1)

На виконання ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 лютого 2019 року до суду надійшла відповідь від Державної прикордонної служби України від 02.10.2018, з якої вбачається що ОСОБА_2 перетнула державний кордон України у напрямку «виїзд» до зазначеного в ухвалі суду періоду. Інформації щодо повернення на території України станом на 14:00 год. 09.10.2018 вказаною особою в базі даних відсутня.

Згідно з висновком Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради від 10.09.2021 року № 501 про визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , орган опіки та піклування вважає, що за доцільним визначити місце проживання малолітніх дітей з батьком - ОСОБА_1 , відібрання та повернення дітей.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий суд зазначив, що в позовній заяві позивач зазначає, що діти зараз мешкають з відповідачем у невідомих умовах у іншій державі, а також з особами, які, на його думку, можуть нанести шкоду здоров`ю психологічному розвитку його дітей. Крім того, відповідачка перебуває на обліку у лікаря психіатра, має нестабільний психічний та емоційний стан, тому подальше проживання дітей із нею не можливе. Проте, будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин позивачем не надано. На поїздку дітей 30 червня 2017 року за кордон до Сполучених Штатів Америки в період з 02 липня 2017 року по 31 серпня 2017 року в супроводі їх матері позивач надав нотаріальну згоду. Позивачем у справі під час вирішення спору щодо місця проживання дітей не доведено неналежного ставлення відповідачки, як матері, до виконання своїх батьківських обов`язків та незадовільного стану здоров`я останньої, не наведено та не підтверджено обставин, що свідчать про протиправну поведінку відповідачки у відношенні дітей.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків

Щодо дотримання місцевим судом норм матеріального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 223 ЦПК України (в редакції, що діяла станом на час ухвалення рішення місцевим судом) у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Згідно зі статтею 280 ЦПК України (в редакції, що діяла станом на час ухвалення рішення місцевим судом) суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов: 1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з`явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 ПК України про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 14.02.2018 було відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання 05.03.2018. (а.с. 25 т. 1)

Підготовчі засідання у справі неодноразово відкладались судом (05.03.2018, 02.04.2018, 14.05.2018, 18.06.2018, 23.07.2018, 17.09.2018, 22.10.2018, 15.11.2018, 26.11.2018, 13.12.2018, 26.12.2018, 10.01.2019, 20.02.2019).

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.02.2019 було задоволено клопотання представника позивача про вручення за кордоном документів. В порядку судового доручення вирішено направити для вручення відповідачу за кордоном копію позовної заяви з додатками, копію судової повістки про виклик у судове засідання 18.12.2019 провадження у справі на час виконання доручення зупинено. (а.с. 102-103, т. 1)

19.09.2019 до суду від компетентного органу договірної держави прохання про вручення за кордоном документів повернулось без вручення адресату. (а.с. 152-186, т. 1)

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.04.2021 поновлено провадження у справі. (а.с. 49 т. 2)

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.09.2021 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 29.10.2021. (а.с. 65 т. 2)

Відповідач у судові засідання 29.10.2021, 07.12.2024 не з`явилась, повідомлялась судом про розгляд справи у порядку вручення документів за кордоном, про причини неявки суд не повідомляла, відзив на позов до суду не подавала.

07.12.2021, за відсутності учасників справи, що у судове засідання не з`явились, місцевим судом ухвалено заочне рішення у справі (постановлено коротку частину, повний текст якого складено 17.12.2021). (а.с. 73-76 т. 2)

У судове засідання представник позивача, ОСОБА_6 , надала заяву про розгляд справи за її відсутності, позовні вимоги підтримує та не заперечувала щодо ухвалення заочного рішення у справі. (а.с. 71 т. 2)

У даній заяві, як і в інших заявах представників позивача (інтереси позивача у суді першої інстанції представляв представники за довіреністю - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (а.с. 31 т. 1)), які неодноразово подавали клопотання про розгляд справи за їх відсутності, що подавались до місцевого суду, стороною позивача жодного разу не було заявлено чіткого волевиявлення щодо заперечення сторони позивача проти ухвалення заочного рішення у справі, що не позбавляло суд першої інстанції провести заочний розгляд справи.

Доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для ухвалення місцевим судом заочного рішення у справі є безпідставними.

Разом із тим, апеляційним судом вбачається, що дійсно, всупереч вимогам ч. 1 ст. 281 ЦПК України, місцевим судом не було постановлено ухвалу про заочний розгляд справи, однак вказане порушення норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування заочного рішення в апеляційному порядку.

Щодо перегляду справи по суті спору

щодо визначення місця проживання дітей

Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім`ї (стаття 7 СК України).

У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

За частинами 1, 2 статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Тлумачення частини 1 статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 18.09.2023 у справі № 545/2247/18 (провадження № 61-6421сво23), за наявності судового рішення про повернення дитини відповідно до Гаазької конвенції 1980 року, яке набрало законної сили, але залишається невиконаним, та відсутності наданої відповідно до Гаазької конвенції про батьківську відповідальність 1996 року згоди компетентного органу іноземної держави, до якої підлягає поверненню дитина, на здійснення юрисдикції національними судами України вирішення питання про визначення місця проживання дитини не належить до юрисдикції національних судів України, а у разі встановлення вказаних обставин під час розгляду цивільної справи провадження у справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України.

В постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 11.12.2023 у справі № 607/20787/19 (провадження № 61-11626 сво22) зроблено правовий висновок (із відступом від попереднього висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 07.12.2022 у справі № 759/96/18) про те, що: «факт проживання дитини за кордоном (незалежно від того чи вивезена дитина за кордон до звернення до суду з позовом про визначення місця її проживання чи після) не впливає на вирішення судами України спору про визначення місця її проживання. Повернення дитини в Україну не є передумовою для вирішення спору між батьками про визначення місця проживання такої дитини. Проживання дитини за кордоном не є самостійною підставою для відмови у позові про визначення місця проживання такої дитини разом з одним з батьків в Україні».

Вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновок органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання суду, яке має ґрунтуватися на повній та всебічній оцінці всіх обставин в їх сукупності, оскільки не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.

У спорах про визначення місця проживання дитини суди мають крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановити та надати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема:

- особисті якості батьків (моральні якості матері та батька як вихователів. Моральними якостями, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, є, зокрема, зловживання спиртними напоями, наркотичними речовинами, перебування на диспансерному нагляді, притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності);

- відносини, які існують між кожним із батьків і дитиною (встановлення повного чи часткового виконання батьківських обов`язків, наявність причин що впливають на виконання батьківських обов`язків; встановлення, чи враховують мати/батько інтереси дитини, чи є взаєморозуміння між кожним із батьків і дитиною);

- можливість створення дитині належних умов для виховання і розвитку (наявність самостійного доходу, належних житлових умов у кожного із батьків);

- стан здоров`я дитини (наявність хвороб у дитини, що потребують посиленого догляду, наявність у батьків навичок щодо надання первинної медичної допомоги);

- стан безпеки дитини (можливість створення дитині безпечних умов для життя та розвитку) тощо.

Відмову у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання дітей із батьком, місцевий суд мотивував тим, що позивачем у справі не доведено неналежного ставлення відповідачки, як матері, до виконання своїх батьківських обов`язків та незадовільного стану здоров`я останньої, не наведено та не підтверджено обставин, що свідчать про протиправну поведінку відповідачки у відношенні дітей.

Апеляційний суд частково погоджується з таким висновком.

З матеріалів справи апеляційним судом установлено, що 21.06.2011 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір про розмір та сплату аліментів на дитину, посвідчений нотаріально, відповідно до якого вони, як батьки малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , домовились про розмір, порядок та строки сплати аліментів на сина, а саме визначили, що малолітній ОСОБА_8 буде постійно проживати разом із батьком, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку із чим мати, ОСОБА_2 , зобов`язувалась сплачувати аліменти ОСОБА_1 на утримання дитини у розмірі 400 грн щомісячно до досягнення дитиною повноліття. (а.с. 17 т. 1)

З викладеного вбачається, що сторони самостійно у договірному порядку між собою дійшли згоди щодо визначення місця проживання сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із батьком за адресою: АДРЕСА_1 .

Місцевий суд залишив поза увагою вказану обставину і не врахував їх при розгляді справи. Позовні вимоги щодо визначення місця проживання сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком задоволенню не підлягають, оскільки у відповідності до статті 161 СК України місце проживання дитини може бути визначене за рішенням суду тільки вразі якщо батьки не дійшли згоди щодо цього, а в даному випадку, сторони узгодили спір в позасудовому порядку.

Апеляційний суд зауважує, що станом на час перегляду справи апеляційним судом ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , досяг шістнадцятирічного віку, відповідно, в силу норми частини третьої статті 160 СК України має право самостійно обрати місце проживання.

Щодо визначення місця проживання інших дітей із батьком, суд виходить з наступного.

Ані під час розгляду справи місцевим судом, ані під час апеляційного перегляду справи позивачем не надано належних і достатніх доказів про те, що проживання дітей із матір`ю буде суперечити їх інтересам чи може мати шкідливі наслідки для розвитку та безпеки дітей.

Навпаки, надані позивачем у справі докази в їх сукупності свідчать, що як матір, так і батько здійснювали належне піклування дітьми, зокрема, піклувались навчанням, здійснювали догляд за здоров`ям дітей.

Відсутні будь які докази у справи, які б свідчили про майновий стан та стан здоров`я відповідачки, її образу життя, можливості забезпечувати належний рівень життя, здоров`я, навчання та виховання дітей.

Жодні докази у справі не свідчать про те, що діти мають більшу прихильність до батька чи до матері.

Той факт, що позивач за наданими ним доказами (а.с. 15, 62 т. 2; 14, 16, 63 т. 1), є працездатною та забезпеченою особою, отримує сталий дохід як фізична особа-підприємець, розмір якого може забезпечити достойний рівень життя, має у власності квартиру, характеризується позитивно, зокрема, терапевтично здоровий, на обліку в КЗОЗ «Харківська міська поліклініка №8» не перебуває, отримав 02.09.021 сертифікат про проходження профілактичного наркотичного огляду, - безумовно не свідчить про його переваги у вирішенні питання щодо визначення проживання дітей разом з ним.

Відповідно до частин 4, 6 статті 19 СК України при розгляді судом, зокрема, спору щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Згідно з висновком Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради від 10.09.2021 року № 501 про визначення місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , орган опіки та піклування вважав за доцільне визначити місце проживання малолітніх дітей з батьком, відібрання та повернення дітей.

Місцевий суд, надаючи оцінку вказаному висновку вірно зазначив, що він жодним чином не мотивований та в ньому не зазначено з яких підстав виходив орган при прийнятті такого висновку.

Доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки вказаного доказу місцевим судом, апеляційний суд відхиляє.

Дійсно, висновок органу опіки та піклування є недостатньо обґрунтованим, не містить висновку щодо прихильності дітей більше до батька, ніж до матері, думка дітей не була заслухана, характеризуючих особистість матері обставин не встановлено, психологічного зв`язку дітей з кожним із батьків не досліджено, їх ставлення до кожного з них. З іншого боку апеляційний суд вбачає висновок органу опіки та піклування суперечливим, оскільки фактично з відповідей навчального закладу та закладу охорони здоров`я установлено, що кожен з батьків здійснював піклування щодо навчання та здоров`я дітей, однак перевагу щодо визначення місця проживання дітей надав саме батьку.

Також, апеляційний суд зазначає, що не є безумовною підставою для визначення місця проживання малолітніх дітей сторін із батьком той факт, що за адресою проживання батька у АДРЕСА_1 згідно з Атом обстеження умов проживання від 01.09.2021 № 131 для дітей у вказаному житловому приміщенні створені всі належні умови. (а.с. 59 т. 2). Слід враховувати, що з 24.02.2024 в Україні введено воєнний стан, який триває наразі, зокрема, місто Харків зазнає частих обстрілів, що не сприяє забезпеченню безпеки життю та здоров`ю дітей.

Позивачем не доведено правових підстав визначення місця проживання малолітніх дітей із ним, батьком.

Рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог слід змінити, врахувавши наведені апеляційним судом мотиви відмови.

щодо відібрання та повернення дітей

Згідно зі статтею 162 СК України визначено, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Частиною 2 статті 162 СК України передбачено, що особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.

Щодо викрадення дітей та юрисдикції спору

Спірні правовідносини у справі виникли у зв`язку з пред`явленням батьком дітей вимоги про їх повернення до України згідно із правилами Гаазької конвенції 1980 року після закінчення періоду, на який він надавав згоду на їх тимчасовий виїзд до США у супроводі матері.

Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані спеціалізованими міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а саме: Гаазькими конвенціями 1980 та 1996 років.

До Гаазької конвенції 1980 року Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей» (набрання чинності для України 01.09.2006).

До Гаазької Конвенції 1996 року Україна приєдналася згідно із Законом України 14 вересня 2006 року № 136-V «Про приєднання України до Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей» (набрала чинності для України 01.02.2008).

Гаазька конвенція 1980 року ратифікована США 29.04.1988, а набрала чинності для цієї держави 01.07.1988.

Гаазька конвенція 1996 року не замінює і не вносить змін у механізм, встановлений Гаазькою конвенцією 1980 року для дій у ситуаціях міжнародного викрадення дітей. Навпаки, Гаазька конвенція 1996 року доповнює та посилює Гаазьку конвенцію 1980 року стосовно деяких аспектів. Це означає, що низка її положень можуть бути використані як доповнення до Гаазької конвенції 1980 року, коли остання застосовується до конкретної справи.

Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.

Гаазька конвенція 1980 року жодним чином не перешкоджає судам договірних держав розглядати справу про викрадення дітей, не звертаючись до Центральних органів влади. Тож звернення позивача з відповідними вимогами на підставі Гаазької конвенції 1980 року безпосередньо до суду, а не до відповідного Центрального органу держави не є порушенням згаданої конвенції щодо обрання правомірного та ефективного порядку (способу) захисту його порушених прав та інтересів. Проте, процесуальне питання, яке повинні були вирішити суди та є істотним для врегулювання цього спору судом України, є те, чи відноситься його вирішення до юрисдикції саме національного суду України.

Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 рокупереміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.

Отже, виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити:

по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції);

по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції);

по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).

За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції.

Стаття 7 Гаазької конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. (правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини).

Юрисдикція держави у вирішенні цієї категорії спорів пов`язується саме з поняттям постійного (звичайного) місця проживання дитини. Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи ненабуття такого місця дитиною.

Поняття "місце постійного проживання" не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 17 серпня 2022 року у справі № 613/1185/19 для вирішення питання, чи підлягає розгляд справи судами України, потрібно з`ясувати: Чи було звичайним місцем проживання дітей в Україні до їхнього переміщення за кордон? Чи обрали діти інше місце постійного проживання за межами України? Чи прижилися діти у новому середовищі? Якщо неможливо встановити звичайне місце проживання дітей, то на території якої з держав вони перебувають у зв`язку з переміщенням? Чи завершилася процедура повернення дітей, ініційована заявником у країні ймовірного перебування дітей, за правилами Гаазької конвенції 1980 року?

За правилами Гаазької конвенції 1980 року заявник має право обрати один із шляхів пред`явлення вимоги про повернення дитини до звичайного місця проживання: 1) подання заяви до Центрального органу держави (в Україні до Міністерства юстиції України, нині Національна соціальна сервісна служба України) за місцем постійного проживання дитини; 2) подання заяви до Центрального органу держави (до прикладу: в Республіці Вірменія міністерство юстиції), до якої дитину вивезено та в якій вона утримується; 3) подання відповідної заяви до суду.

За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької конвенції 1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. Правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини. Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи ненабуття такого місця дитиною.

Відповідно до статті 5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини. З урахуванням статті 7 зазначеної Конвенції у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи держави нового звичайного місця проживання.

Тобто, стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.

Верховний Суд констатує, що звичайне місце проживання дитини варто розуміти як таке місце, існування якого доводить певний ступінь прив`язаності дитини до соціального та сімейного її оточення. З цією метою необхідно враховувати, зокрема, тривалість, регулярність, умови і причини перебування дитини і сім`ї в тій чи іншій державі, місце та умови відвідування освітніх закладів, знання мови, соціальні та сімейні відносини дитини у такій державі (постанова ВС від 17 серпня 2022 року, справа № 613/1185/19 (провадження № 61-2286св21)).

Лише у разі встановлення, що діти до незаконного переміщення та утримання в іншій державі мали звичайне місце проживання в Україні відповідно до правил статті 5 Гаазької конвенції 1996 року, спір, який виник між сторонами, підлягає розгляду судами України, крім випадків, встановлених у статті 7 цієї Конвенції.

Наступним кроком під час вирішення питання про юрисдикції цього спору є зважування умов, визначених у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року.

Відповідно до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням або b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.

Для застосування пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року потрібно встановити такі обставини: 1) дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; 2) протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини; 3) дитина адаптувалася до нового середовища.

Ці умови частково відображають положення статті 12 Гаазької конвенції 1980 року про те, що після сплину річного терміну, судовий або адміністративний орган видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

У разі встановлення обставин у сукупності (дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини; дитина адаптувалася до нового середовища) за правилом пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року припиняється юрисдикція суду Договірної Держави попереднього звичайного місця проживання дітей з вирішення цього спору у зв`язку з набуттям ними нового постійного (звичайного для дітей) місця проживання.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони у справі з 14.10.2008 перебували у зареєстрованому шлюбі як громадяни України, який між ними було розірвано на підставі рішення суду; від шлюбу мають трьох спільних дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які народились в Україні згідно із свідоцтвами про народження.

З довідки КП «Жилкомсервіс» з місця проживання про склад сім`ї № 1609 від 27.10.2017 (а.с. 9 т. 1) вбачається, що сторони у справі проживали та були зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 . Син ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , також був зареєстрований за вказаною адресою з 30.07.2014 (а.с. 9 т. 1). Квартира за адресою АДРЕСА_1 належить позивачу на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу від 28.02.2007. (а.с. 10-11 т. 1). Інформації щодо зареєстрованого місця проживання інших дітей ( ОСОБА_10 , 2015 р.н., та ОСОБА_11 , 2016 р.н.) вказана довідка не містить.

Як вбачається з акту обстеження умов проживання від 01.09.2021 уповноваженими представниками служби у справах дітей було встановлено, що адресою АДРЕСА_1 малолітні ОСОБА_10 , 2015 р.н., та ОСОБА_11 , 2016 р.н. не зареєстровані. (а.с. 59 т. 2)

З довідки КНП «Міська дитяча поліклініка № 14» Харківської міської ради № 271/2/0/549-21 від 06.09.2021 вбачається, що діти ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перебували під наглядом у комунальному некомерційному підприємстві «Міська дитяча поліклініка №14» Харківської міської ради до червня 2017 року та мешкали за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с. 61 т. 2)

Також, апеляційним судом установлено, що старший син сторін, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , навчався з 31.08.2015 по 25.09.2017 у Харківській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 159 Харківської міської ради Харківської області; вибув на підставі наказу від 25.09.2017 №127-у, підставою зазначено: переїзд батьків до США. (а.с. 13 т. 1, 60 т. 2)

Сукупність зібраних у справі доказів дає підстави для висновку, що діти сторін з народження постійно проживали в Україні за місцем реєстрації батьків у місті Харкові, тобто держава Україна була для них державою звичайного місця проживання.

З матеріалів справи вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_1 , як батько дітей, надав нотаріально посвідчену згоду (у формі заяви) на тимчасову поїздку дітей, що мешкають: АДРЕСА_1 , за кордон до Сполучених Штатів Америки в період з 02.07.2017 по 31.08.2017 у супроводі матері, яка несе відповідальність за здоров`я дітей, буде вирішувати всі питання, що можуть виникнути за час поїздки, а у випадку крайньої необхідності приймати міри, необхідні для збереження життя та здоров`я, яка по закінченні терміну перебування буде супроводжувати синів до постійного місця проживання до України. (а.с. 8 т. 1)

Місцевий суд взагалі не надав належної оцінки тій обставині, що згода батька на вивезення дітей матір`ю за кордон (до США) мала тимчасовий характер, а саме на строк з 02.07.2017 по 31.08.2017, після спливу якого діти до України, як місця свого звичайного проживання з народження, не були повернуті, що підтверджується відповідями Державної прикордонної служби України, наданими на витребування місцевого суду, з яких вбачається, що Саїд Маджмари Мохаммад Акбар державний кордон України після 31.08.2017 у напрямку «в`їзд» не перетинала державний кордон України. (а.с. 63, 81 т. 1)

Відповідно до статті 4 Гаазької конвенції 1980 року, конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Відповідно до статті 2 Гаазької конвенції 1996 року положення цієї конвенції застосовується до дітей з моменту їхнього народження до досягнення ними 18 років.

Станом на час ухвалення місцевим судом рішення у справі спільні діти сторін не досягли 16 років та повноліття, тому на них розповсюджується дія Гаазької конвенції 1980 року та 1996 року.

Місцевий суд взагалі не встановив обставин щодо звичайного (постійного) місця проживання дітей та не надав оцінки діям відповідачки щодо неповернення дітей до України відповідно до положень Гаазької конвенції 1980 року.

Доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.

Апеляційний суд зазначає, що хоча факт вивезення відповідачкою у липні 2017 року дітей до США і було обумовлено нотаріальною згодою позивача (тобто було законним), однак їх неповернення до України після спливу цього строку, є порушенням права у даному випадку батька на піклування за дітьми, яке він належно здійснював до вивозу дітей за кордон, та в силу положень статті 162 СК Українисвідчить про самочинну зміну відповідачкою місця проживання дітей, що в розумінні статті 3 Гаазької конвенції 1980 року трактується як незаконне утримування дітей.

Своїми діями відповідач позбавила дітей спілкування з батьком, тоді як діти потребують уваги, підтримки і любові обох батьків.

Діти безповоротно були вивезені матір`ю за кордон (в США) та наразі не повернуті до України.

Позивач, через три місяці, після спливу строку, на який він надавав згоду на вивіз дітей за кордон, звернувся до суду України із вимогою про повернення дітей, а саме 29.11.2017, тобто відсутні підстави відповідно до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року для втрати юрисдикції суду України щодо розгляду даного спору.

Враховуючи те, що діти до їх переміщення та незаконного утримання в іншій державі мали звичайне місце проживання в Україні, відсутність даних про те, що діти сторін вже прижилися у своєму новому середовищі, а також те, що протягом року з дня незаконного утримання дітей з кордоном позивач заявив вимоги про повернення дитини, відповідно до правил статті 5 Гаазької конвенції 1996 року, спір, який виник між сторонами, підлягає розгляду судами України.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо відібрання та повернення дітей, місцевий суд дійшов помилкового висновку про недоведеність позивачем обставин, що свідчать про протиправну поведінку відповідача у відношенні дітей та відсутність підстав для їх відібрання та повернення в Україну.

Своїми діями відповідач порушила права позивача на піклування за дітьми, які не досягли повноліття, гарантоване сімейним законодавством України.

Разом із тим, відповідно до ст. 162 СК України дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Сімейні спори, які стосуються інтересів дітей та їх батьків, необхідно розглядати з урахуванням принципів правового статусу дитини, які закріплені у Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 21 грудня 1995 року), зокрема, при ухваленні всіх рішень, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси мають першорядне значення і повинні повністю й ефективно дотримуватися, держава має позитивні зобов`язання щодо дітей, щоб будь-які вжиті заходи ніколи не шкодили їхньому здоров`ю та розвитку (забезпечує у максимально можливій мірі безпечне життя і здоровий розвиток дитини).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц вказала, що положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.

У Європейській конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року, ратифікованої Законом України від 03 серпня 2006 року № 69-V, зазначено, що предметом цієї Конвенції є у найвищих інтересах дітей - підтримка їхніх прав, надання дітям процесуальних прав та сприяння здійсненню ними цих прав шляхом забезпечення становища, при якому діти особисто або через інших осіб чи органи поінформовані та допущені до участі в розгляді судовим органом справ, що їх стосуються. Для цілей цієї Конвенції розгляд судовим органом справ, що стосуються дітей, визнається розглядом сімейних справ, зокрема тих, що пов`язані зі здійсненням батьками своєї відповідальності, наприклад стосовно місця проживання дітей і доступу до них.

Рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання. Похідний характер означає відсутність пріоритету інтересів батьків над інтересами дитини та переважність права захисту прав дитини, а тому у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин кожної конкретної справи, а вже тільки потім - права батьків. Подібний висновок Верховний Суд зробив у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 712/11527/17.

Першочерговим завданням держави є забезпечення безпеки і права на життя дитини, що проголошено статтею 6 Конвенції про права дитини, а тому, розглядаючи справи про визначення місця проживання дитини з урахуванням особливостей, спричинених введенням в Україні воєнного стану, вирішуючи спори, що стосуються прав та інтересів дитини, судове рішення має бути спрямованим на забезпечення її безпеки і права на життя (див. постанови Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 753/572/20, від 24 травня 2023 року у справі № 127/9377/21, від 14 червня 2023 року у справі № 760/31518/21).

Є загальновідомою обставиною, що з 24 лютого 2022 року у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти Україні офіційно введено воєнний стан в Україні, який триває наразі.

Хоча станом на час звернення позивача до суду і винесення рішення судом, воєнний стан ще не було введено в Україні, однак на момент перегляду справи апеляційним судом, вказана обставина не може бути проігнорована.

Обставини змінились так, що повернення, наразі, дітей в Україну становитиме підвищену загрозу для їх життя, фізичного та психологічного здоров`я, тому на переконання апеляційного суду тимчасове перебування дітей разом із матір`ю за кордоном забезпечуватиме якнайкращі інтереси дітей і призмі безпеки їхнього життя.

За таких обставин у задоволенні позовних вимог в частині відібрання дітей та їх повернення до постійного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , задоволенню не підлягають.

Щодо відшкодування моральної шкоди

Статтею 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Нормою спеціального законодавства, а саме частиною 2 статті 162 СК України передбачено, що особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.

Позивач у позовній заяві, окрім відібрання та повернення дітей, прохав стягнути з відповідачки на його користь моральну шкоду у сумі 3 000 грн.

Апеляційний суд зазначає, що втрата батьком контакту із дітьми, обумовлена неправомірними діями відповідачки, не може не спричиняти йому моральних страждань.

Оскільки в ході апеляційного перегляду справи встановлено, що відповідачка не повернула дітей до звичайного для них місця проживання в Україні, попри тимчасову згоду батька на вивезення дітей за кордон, чим порушено право позивача «на піклування», яке, у контексті із статтею 5 Гаазької конвенції 1980 року включає права визначати місце проживання дитини, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність правових підстав для відшкодування позивачу моральної шкоди у сумі 3 000 грн в порядку, визначеному статтею 162 СК України, і такий спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам статей 15, 16 ЦК України.

висновки за результатом розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції;

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатом розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з пунктами 1, 3, 4 частини 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин. (ч. 4 ст. 376 ЦПК України)

Враховуючи вищевикладені висновки апеляційного суду, рішення місцевого суду в частині позовних вимог про визначення місця проживання дітей із батьком слід змінити з урахуванням мотивів відмови, врахувавши мотиви відмови відповідно до вказаної постанови.

Рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про відібрання та повернення дітей та відшкодування моральної шкоди підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, а саме: у задоволенні позовних вимог про відібрання та повернення дітей слід відмовити з урахуванням висновків, наведених в мотивувальній частині цієї постанови, а в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити позовні вимоги повністю.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до суду із позовом, що містить три самостійні вимоги (дві вимоги немайнового характеру та одну майнового), за кожну з яких підлягав сплаті судовий збір (по 640,00 грн), позивачем було сплачено судовий збір не у повному обсязі, лише у сумі 640,00 грн. Недоплачена сума судового збору за подачу позову до суду становить 1 280 грн. Також, не у повному обсязі позивачем було сплачено судовий збір за подачу апеляційної скарги (рішення суду першої інстанції оскаржувалось ним в повному обсязі), а саме сплачено тільки 960 грн (640х150%). Недоплачена сума судового збору за подачу апеляційної скарги становить 1 920 грн.

З урахуванням принципу пропорційності відшкодування судових витрат, з відповідачки на користь позивача необхідно стягнути судовий збір у сумі 640,00 грн за подачу позову до суду (в частині задоволених позовних вимог про відшкодування моральної шкоди), а також 960 грн судового збору за подачу апеляційної скарги пропорційно до задоволеної частини позовних вимог.

Недоплачену позивачем суму судового збору необхідно достягнути з нього на користь держави, а саме у розмірі 3 200 грн.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376, ч. 4 ст. 376, ст. ст. 141, 381, 382, 383, 384 ЦПК України

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2021 року в частині позовних вимог про визначення місця проживання дітей із батьком змінити в частині мотивів відмови, виклавши їх з урахуванням мотивувальної частини даної постанови.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2021 року в частині позовних вимог про відібрання та повернення дітей та відшкодування моральної шкоди скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відібрання та повернення дітей відмовити.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди задовольнити повністю.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 3 000 грн.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір за подачу позову до суду та за апеляційне оскарження судового рішення у загальній сумі 1 600 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави недоплачену суму судового збору у розмірі 3 200 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Верховний Суд.

Повний текст постанови складено 08 травня 2024 року.

Головуючий суддя П.С. Абрамов

Судді О.А. Лобов

В.М. Триголов