ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9320/23Головуючий у 1-й інстанції Марциновська І.В.
Провадження № 22-ц/817/96/24 Доповідач - Костів О.З.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2024 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Костів О.З.

суддів - Хома М. В., Храпак Н. М.,

з участю секретаря - Жук В.М.

представника відповідача - Новака А.А. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/9320/23 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2023 року (ухвалене суддею Марциновською І.В., повний текст якого складено 10 жовтня 2023 року) в справі за позовом ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2023 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (далі - АТ «НСТУ») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог позивачка покликалася на те, що вона працювала на посаді оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту в філії АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Тернопільська регіональна дирекція» (далі - філія АТ «НСТУ «Тернопільська РД»). На підставі наказу № 84/к від 25 квітня 2023 року її звільнено із займаної посади з 28 квітня 2023 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників). Позивачка вважає своє звільнення незаконним.

Відповідно до пропозиції до персонального письмового попередження від 20 квітня 2023 року позивачка надала згоду на переведення на посаду інженера з мобілізаційної роботи. При цьому в кваліфікаційних вимогах до цієї посади відповідач не вказав, якого напряму освітньої підготовки має бути кандидат на таку посаду, а лише зазначив про вимогу мати ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст).

21 квітня 2023 року для перевірки знань, якими необхідно володіти інженеру з мобілізаційної роботи для належного виконання посадових обов`язків, позивачці запропоновано без ознайомлення і підготовки надати відповіді на певний перелік питань. Позивачка вказала, що не відмовлялась від надання відповідей, однак просила надати час для підготовки та перелік питань, на які потрібно надати відповіді. Однак відповідач відмовив у переведенні позивача на посаду інженера з мобілізаційної роботи та у подальшому не запропонував інші вакантні посади.

Крім цього, позивачка вказала, що відповідно до ст.42 КЗпП України має переважне право на залишення на роботі, оскільки на час звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України була єдиною працюючою особою в сім`ї, в якій немає інших працівників з самостійним заробітком, а також вона працювала у відповідача з часу його створення в 1997 році. При цьому позивачка не була запрошена відповідачем та не приймала участі в засіданні Комісії з організації заходів, пов`язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників), від 25 квітня 2023 року.

У зв`язку з наведеним позивачка просила суд:

- скасувати наказ № 84/к від 25 квітня 2023 року філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» про звільнення ОСОБА_2 ;

- поновити з 28 квітня 2023 року ОСОБА_2 на посаді оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту в філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД»;

- стягнути з філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» на користь ОСОБА_2 втрачену заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2023 року до дня постановлення судового рішення.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_2 подала на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_2 погоджувалася на переведення на вакантну посаду, яку їй було запропоновано АТ «НСТУ», однак керівництво роботодавця грубо проігнорувало її згоду та звільнило із займаної посади, зазначивши в наказі, що ОСОБА_2 обрала посаду, яку не могла обіймати і бути переведеною, у зв`язку з невідповідністю кваліфікації.

Звертає увагу на те, що роботодавцем у переліку вакантних посад не зазначалося кваліфікаційних вимог для них. Також, роботодавець у вимогах до посади інженера з мобілізаційної роботи не вказував, що претендент повинен мати юридичну освіту, освіту у сфері цивільної безпеки чи воєнну освіту.

Крім того, 21 квітня 2023 року роботодавець в особі менеджера філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» ОСОБА_4 з метою встановлення можливості ОСОБА_2 виконувати роботу на посаді інженера з мобілізаційної роботи запропонував їй надати відповіді на питання для підтвердження знань нормативно-правових актів, що стосуються питань мобілізаційної підготовки і мобілізації, цивільного захисту, ведення військового обліку, що передбачені відповідною посадовою інструкцією. Разом з тим, ОСОБА_2 не заперечувала проти надання відповіді на запитання, однак просила ознайомити її з переліком питань і надати час на підготовку, однак в цьому їй було відмовлено.

Також, відповідач не приймав до уваги, що позивачка в цій організації працює без перерви протягом 26 років, є одним годувальником в сім`ї, а тому слід врахувати її переважне право залишення на роботі.

Крім того, відповідачем з порушенням вимог ЦПК України подано відзив на позовну заяву.

У зв`язку з наведеним просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

04 грудня 2023 року на адресу Тернопільського апеляційного суду від представника АТ «НСТУ» - адвоката Новака А.А. надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Відзив мотивований тим, що процедура звільнення ОСОБА_2 на підставі п.1 ч.1 ст.40 К3пП відповідає вимогам законодавства. Так, у відповідача АТ «НСТУ» мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності та штату працівників. Позивачку більше як за 2 місяці було попереджено про наступне вивільнення та двічі ознайомлено з усіма вакантними посадами. Позивачка обирала для переведення вакантну посаду, проте у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційним вимогам (непідтвердження володіння знаннями нормативно-правових актів, якими має керуватись у своїй діяльності інженер з мобілізаційної роботи) у переведені на таку посаду їй відмовлено.

Щодо переважного права залишення на роботі, то відповідач вказує, що відповідно до штатного розпису було лише 1.5 посади оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту у філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» і вони скорочувалась, а іншої рівнозначної посади у відповідному структурному підрозділі не залишилось, що виключає можливість роботодавця застосовувати переважне право на залишення позивачки на роботі.

Звертає увагу, що позивачка займала посаду оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД», а претендувала на посаду інженера з мобілізаційної роботи філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД». Отже, право на залишення на роботі, передбачене ч.1 ст.42 КЗпП, не застосовується для працевлаштування на іншу посаду.

З приводу кваліфікаційних вимог до посади інженера з мобілізаційної роботи, то відповідач вказує, що для зайняття вказаної посади слід мати ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст) відповідного напряму підготовки, володіти державною мовою, однак без вимог щодо стажу роботи. Разом з тим, позивачка отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Історія» та здобула кваліфікацію вчителя історії і правознавства. Вказане свідчить про те, що у позивачки наявні освіта у галузі гуманітарних наук, однак кваліфікація «вчителя історії і правознавства» не прирівнюються до кваліфікації «юриста», а тому існували підстави для відмови у переведенні позивачки на цю посаду.

У зв`язку з наведеним просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В судовому засіданні 28 лютого 2024 року позивачка ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_5 апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на мотиви викладені в ній.

В судове засідання 26 березня 2024 року позивачка та її представник не з`явилися. 15 березня 2024 року ОСОБА_2 подала клопотання про відкладення розгляду справи через неможливість з`явитися в судове засідання в зв`язку із сімейними обставинами.

Однак колегія суддів вважає, що вказане клопотання до задоволення не підлягає, оскільки жодних причин, які б можна було вважати поважними, в клопотанні не наведено.

В судовому засіданні представник відповідача Новак А.А. проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи із наступного.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте таким вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає не повністю.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Судом встановлено наступні обставини.

16 вересня 2020 року ОСОБА_2 переміщена на посаду кореспондента відділу виробництва тематичного та національного контенту філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» на підставі наказу № 76-к від 16 вересня 2020 року.

01 березня 2021 року найменування посади позивачки змінено на «оброблювач інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту».

Указані обставини підтверджуються відомостями з трудової книжки серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_2 (т.1 а.с.10-16).

Рішенням Наглядової ради АТ «НСТУ» №72 від 30 серпня 2022 року, зокрема, доручено правлінню АТ «НСТУ» до 01 вересня 2023 року здійснити реорганізацію структурних підрозділів у складі АТ «НСТУ» відповідно до цього рішення Наглядової ради та забезпечити здійснення заходів, передбачених законодавством України.

Такі обставини підтверджуються протоколом засідання Наглядової ради № 72 від 30 серпня 2022 року (т.1 а.с.85-94).

Згідно з витягом зі змін до штатного розпису АТ «НСТУ», затверджених рішенням правління АТ «НСТУ» №353 від 21 грудня 2022 року, з 01 травня 2023 року з відокремленого структурного підрозділу філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» за рахунок фінансової підтримки бюджету України виведено 1.5 посад оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту (т.1 а.с.81).

Рішенням правління АТ «НСТУ» №354 від 26 грудня 2022 року затверджено техніко-економічне обґрунтування рішення правління АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» щодо змін в організації виробництва і праці (т.1 а.с.104-110).

Рішенням правління АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» №359 від 24 січня 2023 року затверджено з 01 травня 2023 року зміни до структури та штатного розпису на 2023 рік, затверджених рішенням АТ «НСТУ» №353 від 21 грудня 2022 року (зі змінами) та доручено члену правління, директору з управління персоналом та керівникам філій забезпечити здійснення заходів, передбачених законодавством, та впровадження передбачених пп.1 цього пункту змін, що підтверджується протоколом засідання правління АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» №359 від 21 квітня 2023 року (т.1 а.с.111-112).

Наказом АТ «НСТУ» №47 від 25 січня 2023 року «Про введення в дію змін до структури та штатного розпису АТ «Національна суспільна телерадіокомпанія України» введено з 01 травня 2023 року зміни до структури та штатного розпису, зокрема, виведено посаду оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту в філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» (т.1 а.с.113).

Наказом АТ «НСТУ» №49 від 25 січня 2023 року «Про організацію заходів, пов`язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату і чисельності працівників) в АТ «НСТУ» визначено перелік заходів, які необхідно вжити телерадіокомпанії в процесі реалізації змін в організації виробництва і праці (скорочення штату і чисельності працівників) в АТ «НСТУ» (т.1 а.с.114-115).

Наказом філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» № 60/к від 15 лютого 2023 року утворено у філії комісію з організації заходів, пов`язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату і чисельності працівників) для визначення переважного права на залишення на роботі працівників філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» що підлягають попередженню про майбутнє звільнення з роботи, переведенню чи звільненню (т.1 а.с.117-118).

21 лютого 2023 року ОСОБА_2 вручено персональне письмове попередження від 21 лютого 2023 року про наступне вивільнення з посади оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту. Також ОСОБА_2 вручено перелік усіх вакантних посад в АТ «НСТУ» та запропоновано ознайомитися із актуальним переліком усіх вакантних посад в АТ «НСТУ» та обрати відповідну до її кваліфікації та стану здоров`я вакантну посаду для переведення (т.1 а.с.119, 120-133).

З акту про відмову від проставлення підпису про ознайомлення від 21 лютого 2023 року вбачається, що ОСОБА_2 відмовилась проставити у персональному письмовому попередженні від 21 лютого 2023 року відмітку про те, що вона ознайомлена з його змістом, поставивши при цьому відмітку «отримала» (т.1 а.с.134).

Крім цього, 21 лютого 2023 року ОСОБА_2 звернулась до менеджера філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» ОСОБА_4 з інформаційним запитом, у якому, серед іншого, просила надати їй належним чином завірені копії нового штатного розпису філії, надати письмове повідомлення обґрунтування її вивільнення із займаної посади, запропонувати перелік усіх вакантних посад лише філії, оскільки запропоновані їй посади працівників, які відсутні у зв`язку із хворобою, чи перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не можуть вважатися вакантними, а прийняття працівника на таку посаду можливе тільки за строковим трудовим договором на період виходу основних працівників із відпустки чи лікарняного (т.1 а.с.135).

Запитувана інформація була надана ОСОБА_2 24 лютого 2023 року, що підтверджується відповіддю на інформаційний запит № 31/117-2-19 (т.1 а.с.136).

20 квітня 2023 року ОСОБА_2 повторно вручено персональне письмове попередження від 21 лютого 2023 року про наступне вивільнення ОСОБА_2 з посади оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту. Також, ОСОБА_2 повторно вручено перелік усіх вакантних посад в АТ «НСТУ» та запропоновано їй ознайомитися із актуальним переліком усіх вакантних посад в АТ «НСТУ» та обрати відповідну до її кваліфікації та стану здоров`я вакантну посаду для переведення. У такому повідомленні ОСОБА_2 зазначила, що згідна на переведення на посаду інженера з мобілізаційної роботи (т.1 а.с.151, 152-158).

Зі змісту посадової інструкції інженера з мобілізаційної роботи фінансово-господарського відділу філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД», затвердженої менеджером філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» ОСОБА_4 02 січня 2023 року, вбачається, що інженер повинен мати:

- ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст) відповідного напряму підготовки;

- володіти державною мовою;

- без вимог щодо стажу роботи (т.1 а.с.176-180).

З акту від 21 квітня 2023 року вбачається, що менеджер філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» ОСОБА_4 з метою встановлення можливості ОСОБА_2 виконувати роботу на посаді інженера з мобілізаційної роботи запропонував позивачці надати відповіді на питання для підтвердження знань нормативно-правових актів, що стосуються питань мобілізаційної підготовки і мобілізації, цивільного захисту, ведення військового обліку, що передбачені відповідною посадовою інструкцією. ОСОБА_2 ознайомилась з питаннями, однак відмовилась надавати письмові відповіді (т.1 а.с. 166-168).

25 квітня 2023 року на засіданні комісії з організації заходів, пов`язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) розглянуто заявлене ОСОБА_2 бажання бути переведеною на посаду інженера з мобілізаційної роботи та констатовано невідповідність кваліфікації позивачки кваліфікаційним вимогам до вакантної посади та відмову надавати письмові відповіді на запитання для підтвердження знань, вмінь і навичок правника, який претендує на вказану вище посаду.

Указане підтверджується протоколом комісії з організації заходів, пов`язаних зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) №7 від 25 квітня 2023 року (т.1 а.с.169-172).

25 квітня 2023 року ОСОБА_2 повідомлено про її невідповідність кваліфікаційним вимогам до посади інженера з мобілізаційної роботи, непідтвердження нею володіння знаннями нормативно-правових актів, якими має керуватись у своїй діяльності інженер з мобілізаційної роботи, та неможливість переведення на вказану посаду у зв`язку із зазначеними обставинами, про що ОСОБА_2 вручено відповідне повідомлення № 66/117-2-19 від 25 квітня 2023 року (а.с.173-175).

25 квітня 2023 року менеджеру філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» ОСОБА_4 надано подання, яким головний редактор ОСОБА_6 просив звільнити ОСОБА_2 з займаної посади (т.1 а.с.186).

Наказом № 84/к від 25 квітня 2023 року «Про звільнення ОСОБА_2 » ОСОБА_2 звільнена із займаної посади оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту з 28 квітня 2023 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату та чисельності працівників) відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.1 а.с.187-188).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення та дотримання відповідної процедури.

Згідно із частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до правової позиції, яка була висловлена Верховним Судом України у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову)службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби;

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що у АТ «НСТУ» мали місце зміни в організації виробництва і праці, які обумовили скорочення чисельності штату працівників, а тому з 01 травня 2023 року, у зв`язку з введенням в дію нового штатного розпису АТ «НСТУ», підлягала скороченню посада оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту, яку обіймала позивач ОСОБА_2 .

ОСОБА_2 була належним чином повідомлена про скорочення своєї посади та наступне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП, шляхом вручення під особистий підпис персонального письмового попередженням від 21 лютого 2023 року про наступне вивільнення.

АТ «НСТУ», на якого як на роботодавця покладено обов`язок з працевлаштування працівника, якого попереджено про вивільнення, у повному обсязі виконано вимоги щодо належного доведення до ОСОБА_2 переліку наявних вакансій на підприємстві.

З матеріалів справи вбачається, що 21 лютого 2023 року одночасно із персональним письмовим попередженням від 21 лютого 2023 року про наступне вивільнення, ОСОБА_2 було вручено перелік усіх вакантних посад у АТ «НСТУ» та запропоновано їй ознайомитися із актуальним переліком усіх вакантних посад в АТ «НСТУ» (14 арк.) та обрати відповідну до її кваліфікації та стану здоров`я вакантну посаду для переведення.

Як слідує із переліку усіх вакантних посад у АТ «НСТУ», позивачці ОСОБА_2 було вручено перелік вакантних посад в усіх філіях АТ «НСТУ» та центральній дирекції АТ «НСТУ».

У період з 21 лютого 2023 року до 20 квітня 2023 року ОСОБА_2 не вживала заходів з метою вибору вакантної посади для переведення.

20 квітня 2023 року ОСОБА_2 повторно вручено персональне письмове попередження від 21 лютого 2023 року про наступне її вивільнення з посади оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту, та запропоновано їй ознайомитися із актуальним переліком усіх вакантних посад в АТ «НСТУ» та обрати відповідну до її кваліфікації та стану здоров`я вакантну посаду для переведення.

У такому повідомленні ОСОБА_2 зазначила, що згідна на переведення на посаду інженера з мобілізаційної роботи.

21 квітня 2023 року ОСОБА_2 отримала копію посадової інструкції інженера з мобілізаційної роботи філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД», затверджену менеджером філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» ОСОБА_4 02 січня 2023 року, в якій у розділі під №6 вказані кваліфікаційні вимоги до цієї посади (ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст) відповідного напряму підготовки, володіти державною мовою, без вимог щодо стажу роботи).

Як вбачається з диплому серії НОМЕР_3, ОСОБА_2 отримала повну вищу освіту кваліфікаційного рівня «Спеціаліст» за спеціальністю «Історія» та здобула кваліфікацію вчителя історії та правознавства (т.1 а.с.8-9).

20 квітня 2023 року ОСОБА_2 повідомила менеджера філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» про свою згоду на її переведення на посаду інженера з мобілізаційної роботи, шляхом подання письмової заяви і проставлення на пропозиції від 20 квітня 2023 року відповідної відмітки про згоду на таке переведення.

Відмовляючи позивачці в переведенні на вказану посаду роботодавець виходив із того, що її освіта не відповідає кваліфікаційним вимогам посади інженера з мобілізаційної роботи.

З таким висновком колегія суддів не погоджується.

Відповідно до ч.8 ст.5 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» порядок утворення, функції, права та обов`язки мобілізаційних підрозділів органів державної влади, інших державних органів, а також функції, права та обов`язки працівників з питань мобілізаційної роботи визначаються відповідно до цього Закону в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання ст.5 вказаного Закону 27 квітня 2006 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №587, якою затверджено Типове положення про мобілізаційний підрозділ органу державної влади, іншого державного органу.

Відповідно до абз.2, 3 п.7 вказаного Типового положення на посади працівників мобілізаційного підрозділу призначаються особи, які мають відповідний посаді освітньо-кваліфікаційний рівень та досвід роботи у сфері мобілізаційної підготовки.

Права, обов`язки та конкретні освітньо-кваліфікаційні вимоги до начальника і працівників мобілізаційного підрозділу визначаються положенням про мобілізаційний підрозділ та посадовими інструкціями, затвердженими в установленому порядку.

Апеляційний суд зазначає, що у посадовій інструкції інженера з мобілізаційної роботи фінансово-господарського відділу філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» не зазначено, якого саме напрямку підготовки має бути ступінь вищої освіти магістр (спеціаліст) особи, яка претендує на зайняття такої посади.

Посилання відповідача на те, що така особа повинна мати лише вищу юридичну, воєнну або освіту в сфері цивільної безпеки колегія суддів оцінює критично та до уваги не приймає, оскільки це не підтверджено жодним нормативним документом та вказівка про освіту саме такого напрямку відсутня у відповідній посадовій інструкції.

Таким чином помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що у позивачки відсутній відповідний освітньо-кваліфікаційний рівень, визначений в посадовій інструкції інженера з мобілізаційної роботи фінансово-господарського відділу філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД».

Також апеляційний суд зазначає, що відповідачем не обґрунтовано, яким саме нормативно-правовим актом передбачена процедура перевірки знань кандидата на посаду інженера з мобілізаційної роботи фінансово-господарського відділу філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД».

Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 статті 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

Доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки) базується ще на римській максимі - «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Дії відповідача щодо перевірки знань кандидата апеляційний суд розцінює як суперечливу поведінку.

Зокрема, вважаючи, що ОСОБА_2 не відповідає кваліфікаційним вимогам для посади інженера з мобілізаційної роботи, роботодавець замість того, щоб відмовити в переведенні та запропонувати обрати іншу, відповідну до кваліфікації та стану здоров`я позивачки вакантну посаду, приймає рішення про перевірку її знань.

Таким чином, колегія суддів вважає, що АТ «НСТУ», як власник, належно не виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника ОСОБА_2

ОСОБА_2 була позбавлена можливості обрати з переліку вакантних посад будь-яку іншу посаду в будь-якій філії АТ «НСТУ», в тому числі і філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» та центральній дирекції АТ «НСТУ», оскільки у посадовій інструкції інженера з мобілізаційної роботи фінансово-господарського відділу філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» не чітко визначено кваліфікаційні вимоги до посади, а роботодавцем допущено суперечливу поведінку, в зв`язку із чим остання не обрала жодної іншої із запропонованих їй посад для переведення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення позивачки ОСОБА_2 згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України відбулось із порушенням вимог чинного трудового законодавства України, а тому існують правові підстави для скасування наказу менеджера філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» № 84/к від 25 квітня 2023 року про звільнення ОСОБА_2 та поновлення її на роботі в філії АТ «НСТУ «Тернопільська РД» на посаді оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту.

Разом з тим безпідставними є посилання апелянта на довідку ОСББ «Центр-1» № 04 від 19 травня 2023 року, згідно якої ОСОБА_8 не працює, оскільки ОСББ не є уповноваженим органом, який може встановлювати вказані факти. Натомість, в матеріалах справи відсутні документи, які видані Державним центром зайнятості, який відповідно до Закону України «Про зайнятість населення» надає особам статус безробітного.

Оскільки існують підстави для поновлення позивачки на роботі, відтак, є передбачені законом підстави для задоволення похідних позовних вимог щодо стягнення з АТ «НСТУ» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

За змістом пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами) під час присудження оплати часу вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

Згідно довідки про доходи (для нарахування вихідної допомоги) №117-2.1-43-06 від 02 червня 2023 року, виданою філією АТ «НСТУ «Тернопільська РД», загальна сума доходу ОСОБА_2 за основним місцем роботи - оброблювач інформаційного матеріалу, за лютий 2023 року, березень 2023 року становить 3015.22 грн. Середньоденна заробітна плата складає 430.75 грн (т.1 а.с.36).

Встановлено, що період вимушеного прогулу ОСОБА_2 з 28 квітня 2023 року до 26 березня 2024 року включно становить 227 робочих дні.

Таким чином, середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу на посаді оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту з 28 квітня 2023 року до 26 березня 2024 року становить 97780.25 грн (430.75 грн ? 227 робочих дні) без відрахування податків та обов`язкових платежів.

У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У відповідності до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасуванні рішення суду та ухвалення нового рішення, яким позов задоволити частково.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Ставка, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви становила 2147.20 грн (немайнова та майнова вимога).

Ставка, що підлягала сплаті при поданні апеляційної скарги становила 3220.80 грн.

Відповідно до ч.1 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За таких обставин, з відповідача слід стягнути на користь держави 5368.00 грн судового збору за розгляд даної справи.

Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 жовтня 2023 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 до Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Скасувати наказ № 84/к від 25 квітня 2023 року філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Тернопільська регіональна дирекція» про звільнення ОСОБА_2 .

Поновити ОСОБА_2 на посаді оброблювача інформаційного матеріалу відділу виробництва тематичного та національного контенту в філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Тернопільська регіональна дирекція».

Стягнути з Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2023 року до 26 березня 2024 року в розмірі 97780 (дев`яносто сім тисяч сімсот вісімдесят) гривень 25 копійок, з відрахуванням відповідних податків і зборів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на користь Держави Україна судовий збір за розгляд даної справи у розмірі 5368 (п`ять тисяч триста шістдесят вісім) гривень 00 копійок.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 08 квітня 2024 року.

Реквізити учасників:

Позивач: ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 .

Відповідач: Акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України», місцезнаходження: вул. Юрія Іллєнка, буд. 42, м. Київ; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 23152907.

Головуючий О.З. Костів

Судді: М.В. Хома

Н.М. Храпак