Номер провадження: 22-ц/813/1261/24
Головуючий у першій інстанції Калініченко Л.В.
Доповідач Коновалова В. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

17.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Коновалової В.А.,

суддів: Карташова О.Ю., Кострицького В.В.,

за участю секретаря судового засідання Чеботар А.Г,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач Акціонерне товариство «Одесагаз»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Одесагаз,

на рішення Київського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2023 року,

за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживачів, визнання неправомірним та скасування рішення, визнання дій неправомірними та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Акціонерного товариства «Одесагаз» про захист прав споживачів, визнання дій неправомірним та стягнення моральної шкоди, в обґрунтування якої зазначив, що ОСОБА_1 є власником домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , одержує від відповідача послугу з розподілу природного газу на підставі типового договору розподілу природного газу № 2498 від 30.09.2015 року, особистий рахунок 10209310.

Відповідачем встановлено прилад обліку газу № 27745434. 19.10.2021 року представниками Акціонерного товариства «Одесагаз» здійснено контрольний огляд лічильника, за результатом якого складено акт перевірки вузла обліку, відповідно до якого зауважень до ЗВТ немає. В подальшому працівниками Акціонерного товариства «Одесагаз» виявлено порушення відсутність навісної пломби.

05.11.2021 року складено протокол про направлення ЗВТ Elster BKT на експертизу. 10.11.2021 проведено експертизу та встановлено порушення цілісності пломби та заводського тавра ЗВТ на газовому лічильнику, відбитки тавра встановленої пломби не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника, пломба знаходить не в своєму посадочному місці навколо пломби на реверсі наявні подряпини.

Позивач вважає вказаний висновок необґрунтованим. Зазначає, що пошкодження виявлені не на пломбі, а на корпусі лічильника. На замовлення позивача проведено експертизу лічильника та не встановлено слідів втручання в роботу лічильника газу.

Відповідачем донараховано позивачу оплату за необлікований природний газ у розмірі 32802,23 грн.

Також позивач зазначає, що перебуває у занепокоєному стані, відчуває тривогу, нормальні життєві ритми порушені, він змушений витрачати час на проведення експертиз, вивчення законодавства, та літератури, внаслідок чого втратив спокій та сон. Діями відповідача порушено право на забезпечення нормальної життєдіяльності та призвело до душевних страждань.

Позивач просив суд визнати неправомірним та скасувати рішення комісії АТ «Одесагаз» № 2267 від 30.11.2021 року про задоволення акту про порушення з донарахуванням № 02391 від 30.11.2021 року; визнати дії АТ «Одесагаз» щодо проведення донарахування ОСОБА_1 по особовому рахунку № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в сумі 32802,23 грн, та рахунок за проведену експертизу незаконним. Стягнути з АТ «Одесагаз» витрати за проведення експертизи 5663,10 грн та моральну шкоду 10000 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Київський районний суд м. Одеси рішенням від 28.02.2023 року позов ОСОБА_1 задовольнив частково.

Визнав неправомірним та скасував рішення комісії АТ «Одесагаз» № 2267 від 30.11.2021 року № 2267аб про задоволення акту про порушення з донарахуванням № 02391 від 19.10.2021 року та донарахування об`єму природнього газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ в сумі 32802,23 грн, винесеного комісією АТ «Одесагаз» відносно споживача ОСОБА_1 .

Визнав дії АТ «Одесагаз» з проведення донарахування об`єму природнього газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ період з липня 2021 року по жовтень 2021 в сумі 32802,23 грн та нарахування витрат з експертизи та позачергової повірки газового лічильника на підставі рахунку на оплату № 17004 від 10.11.2021 року в сумі 2303,40 грн відносно споживача ОСОБА_1 по особовому рахунку № НОМЕР_1 протиправними.

Стягнув з АТ «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 5000 грн.

У задоволенні решти вимог відмовив.

Суд першої інстанції вирішив питання розподілу судових витрат.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

Актом експертизи ЗВТ та пломб № 275 від 10.11.2021 року не встановлено: не відповідності місць фактичного розташування пломб місцям зазначеним у протоколі; порушення цілісності та місцезнаходження пломб; не встановлено самого факту втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, вбачається висновок, що комісією АТ «Одесагаз» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Суд першої інстанції вважав, що невідповідність пломби ЗВТ заводській, на думку суду, не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Суд першої інстанції висновок експерта № 22-2117 від 30.06.2022 року вважав належним і допустимим доказом, він є логічним, послідовним, містить опис та обґрунтування зроблених висновків, відповідей на поставлені питання та ґрунтується на дослідженні доказів, які містяться в матеріалах справи, експерт попереджений про кримінальну відповідальність, має фахову підготовку в даній області знань, судом не встановлено не відповідність висновку вимогам Закону України «Про судову експертизу», Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5, у зв`язку із чим сумнівів у його безсторонності у суду не виникнуло.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі АТ «Одесагаз» просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Одесагаз» про захист прав споживачів, визнання дій неправомірним та стягнення моральної шкоди відмовити, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі АТ «Одесагаз» посилається на помилкове врахування судом першої інстанції висновку експерта № 22-2117, оскільки останній проведено за ініціативою позивача та під час експертного дослідження застосовувались руйнівні методи.

Під час розгляду справи судом першої інстанції не було задоволено клопотання про виклик судового експерта, а на поставлені перед останнім письмові питання чіткої відповіді не надійшло. Під час експертного дослідження не було надано зразків інших пломб та аналогічного лічильника газу заводу-виробника для порівняльного методу дослідження.

Судом першої інстанції не надано оцінки довідці ПП «Науково-виробничий центр оцінки відповідності «Юг» № 023752 про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки.

Вважає, що доказами наявними в матеріалах справи підтверджується несанкціоноване втручання в роботу лічильника, факт викривлення даних обліку природнього газу. Посилається на те, що після отримання лічильника ОСОБА_1 зірвав пломбу поліетиленового пакету втрутився в лічильний механізм для прибирання слідів впливу на внутрішню частину лічильного механізму та після цього надав його експерту.

(2) Позиція інших учасників справи

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08.05.2023 року позивачу, роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2023 року головуючим у справі визначено суддю Коновалову В.А. у звязку з достроковим закінченням відрядження судді Херсонського апеляційного суду Кутурланової О.В., згідно з рішенням Вищої ради правосуддя № 567/0/15-23 від 30 травня 2023 року.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення, посилаючись на те, що згідно експертного висновку не встановлено втручання у роботу лічильника, після первинного встановлення. Цілісність пломби не порушено. Характерних трасологічних слідів щодо розбирання лічильника немає. Відповідачем не надано для огляду в суді першої інстанції фото та відеозаписів, доданих до акту порушення № 02391. Не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що пломба за ЗВТ була відсутня, а потім з`явилась, оскільки факт відсутності навісної пломби позивач не заперечує, однак зазначає, що заводська пломба знаходилась на місці, як під час демонтажу, так і під час проведення експертизи. Також зазначає, що опломбований в пакеті лічильник розпломбовано працівниками АТ «Одесагаз».

Від відповідача надійшла відповідь на відзив.

Позивач у судовому засідання просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Відповідача судову повістку отримав в особистому кабінеті Електронного суду 10.06.2024 року, що підтверджується довідкою.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Із тексту апеляційної скарги вбачається, що рішення суду в незадоволеній частині вимог сторонами не оскаржується, тому рішення суду в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції згідно положень ч. 1 ст. 367 ЦПК України та п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку № 12 від 24 жовтня 2008 року.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що склад порушення може мати місце за наявності складових елементів, а саме: наявність дій про втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу); наявність обставин того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями з втручання в роботу або конструкцію ЗВТ та обставинами того, що комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства) витрата (споживання) природного газу.

Актом експертизи ЗВТ та пломб № 275 від 10.11.2021 року не встановлено: не відповідності місць фактичного розташування пломб місцям зазначеним у протоколі; порушення цілісності та місцезнаходження пломб; не встановлено самого факту втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, вбачається висновок, що комісією АТ «Одесагаз» не встановлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Суд першої інстанції вважав, що невідповідність пломби ЗВТ заводській, на думку суду, не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ заводській вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ заводській - витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Суд першої інстанції висновок експерта № 22-2117 від 30.06.2022 року вважав належним і допустимим доказом, він є логічним, послідовним, містить опис та обґрунтування зроблених висновків, відповідей на поставлені питання та ґрунтується на дослідженні доказів, які містяться в матеріалах справи, експерт попереджений про кримінальну відповідальність, має фахову підготовку в даній області знань, судом не встановлено не відповідність висновку вимогам Закону України «Про судову експертизу», Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5, у зв`язку із чим сумнівів у його безсторонності у суду не виникнуло.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.

Згідно із пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засади судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Частиною першою статті 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 13 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем природного газу, за адресою: АДРЕСА_1 , за якою позивачеві встановлено лічильник газу типу Elster BK G-6Т, заводський № 27745434, 2010 року випуску, та відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 . Послуги з надання розподілу природнього газу позивачу надаються АТ «Одесагаз».

15.11.2010 року абоненту ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 встановлено газовий лічильник Elster BK G-6Т заводський номер № 27745434, установочна пломба 2036274, що підтверджується актом установки газового лічильника після повірки.

19.10.2021 року представниками АТ «Одесагаз» здійснено перевірку вузла обліку газу лічильнику типу Elster BK G-6Т, заводський № 27745434, 2010 року випуску, за участі споживача ОСОБА_1 . Під час перевірки встановлено, що газ ввімкнений, зауважень до ЗВТ немає, фото відеофікскація додається. ЗВТ необхідно зняти на планову метрологічну повірку. На патрубках ЗВТ відсутня навісна пломба. Слідів демонтажу немає. Встановлено альтернативний-твердопаливний котел, що підтверджується актом перевірки вузла обліку газу служби контролю приладів обліку від 19.10.2021 року.

19.10.2021 року представниками АТ «Одесагаз»: спеціалістом СКПО № 57 ОСОБА_2 та спеціалістом СКПО № 58 Чабанюком В.Н. складено в присутності ОСОБА_1 акт про порушення № 02391, яким зафіксовано, що за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок абонента № НОМЕР_1 , встановлено порушення: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - втручання у роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дій спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), а саме: Elster BK G-6Т, заводський № 27745434, 2010 року випуску. ЗВТ запакований в пакет під пломбу R19633944. Акт містить відомості, що до нього додано фото та відеофіксацію.

В поясненнях до акта про порушення № 02391 ОСОБА_1 зазначив, що в 2019 році майстер газового відділення встановив під час огляду відсутність пломби на його лічильнику, обіцяв прислати майстрів встановити пломбу, а ОСОБА_1 викликати на комісію для надання пояснень.

05.11.2021 року за участі ОСОБА_1 , працівниками АТ «Одесагаз» складено протокол щодо направлення ЗВТ та пломби на експертизу відповідно до якого згідно з актом про порушення від 19.10.2021 року № 02391 ЗВТ типу Elster BK G-6Т, заводський № 27745434, 2009 року випуску, в пакеті R19633944 який встановлено за адресою: АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 ЗВТ та пломба направляються на експертизу до АТ «Одесагаз». Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник оператора ГРМ пакує в пакет, який пломбується пломбою оператора ГРМ № R33871060 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (вхідний R33871065, вихідний R33871088. Запрошено споживача для проведення експертизи, повідомлено про дату, час і місце проведення експертизи, що підтверджується підписом ОСОБА_1

10.11.2021 року комісією АТ «Одесагаз» складено акт № 275 експертизи ЗВТ та пломб, за наслідком проведення експертизи вказаного лічильника Elster BK G-6Т, заводський № 27745434, рік випуску 2010, який знято відповідно до протококлу від 05.11.2021 року. Перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку R33871065, вихідному R33871088, пакунок № R33871060. Експертизою встанволено: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі відповідають; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі цілісність не порушено; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ цілісність порушено; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ цілісність не порушено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ цілісність не порушено; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації відповідає; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ не застосовується; відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ відомості про повірку не надано.

Висновки комісії несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу Elster BK G-6Т, заводський №27745434, порушено цілісність тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу - виробника. Пломби знаходяться не в своєму посадочному місці. Навколо пломби на реверсі наявні подряпини.

В поясненнях до акт № 275 експертизи ЗВТ та пломб ОСОБА_1 зазначив, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з його сторони не було. Лічильник встановлено працівниками газової служби, лічильник надано майстром дільниці.

АТ «Одесагаз» складено низьку актів про опломбування та розпломбування вищевказаного лічильника, а саме:

- 10.11.2021 року у присутності ОСОБА_1 акт № 275, яким засвідчено розпломбування упакованого та опломбованого побутового лічильника газу (ЗВТ) абонента за особовим рахунком № НОМЕР_1 , а саме пломби на пакунку № R33871060, на вхідному патрубку № R33871065 , на вихідному патрубку R33871088;

- 10.11.2021 року у присутності ОСОБА_1 акт №2 75, яким засвідчено опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ) абонента за особовим рахунком № НОМЕР_1 , а саме пломби на пакунку № 00255613 . Дата повірки 11.11.2021 року.;

- 11.11.2021 року за відсутності споживача ОСОБА_1 акт № 256, яким засвідчено розпломбування побутового лічильника газу (ЗВТ) абонента за особовим рахунком № НОМЕР_1 , а саме пломби на пакунку № 00255613 ;

- 11.11.2021 року за відсутності споживача ОСОБА_1 акт № 266, яким засвідчено опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ) абонента за особовим рахунком № НОМЕР_1 , а саме пломби на пакунку № 00253985 .

11.11.2021 року встановлено непридатність та не відповідність вимогам ДСТУ 9035:2020 та Р 50-071-98 лічильнику газу мембранного типу Elster BKТ G6, заводський № НОМЕР_2 , що підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки складеної відокремленим підрозділом ПП «Науковий-виробничий центр оцінки відповідності «ЮГ» № 023752 від 11.11.2021 року.

30.11.2021 року комісією АТ «Одесагаз» винесено відносно споживача ОСОБА_1 по особовому рахунку № НОМЕР_1 , рішення комісії за № 2267аб, яким задоволено акт про порушення № 02391 від 19.10.2021 року та вирішено здійснити донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ в сумі 32802,23 грн.

На підставі вказаного рішення комісії, АТ «Одесагаз» 30.11.2021 року складено акт-розрахунок № 02391, яким споживачу ОСОБА_1 , по особовому рахунку № НОМЕР_1 , здійснено донарахування об`єму природного газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за період з липня 2021 року по жовтень 2021 року включно, в сумі 32802,23 грн, а також виставлено рахунок № НОМЕР_3 від 10.11.2021 року в сумі 2303,40 грн у якості витрат на проведення експертизи та перевірки.

ОСОБА_1 , звертаючись з позовом долучив до матеріалів справи висновок трасологічної експертизи лічильника газу та пломби № 22-2117, складений експертом ОНДІСЕ Любінецька Н.В. 30.06.2022 року, проведений на підставі заяви ОСОБА_1 про призначення судової трасологічної експертизи лічильника газу. Згідно висновків експерта пломба з пластичного металу світло-сірого кольору, яка на момент проведення експертизи встановлена на лічильнику газу Elster BK-G6T заводський номер № 27745434, після первинного встановлення не знімалася і повторно не встановлювалася. Цілісність пломби з пластичного металу світло-сірого кольору, яка на момент проведення експертизи встановлена на лічильнику газу Elster BK-G6T заводський номер № 27745434, не порушена. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертизу лічильника газу Elster BK-G6T заводський номер № 27745434, немає. Характерних трасологічних слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму на лічильнику газу Elster BK-G6T заводський номер №27745434, не виявлено. Будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного механізму, у тому числі характерних для дій з метою зміни даних обліку природного газу, у наданому на експертизу лічильнику газу Elster BK-G6T заводський номер № 27745434 немає.

Колегія суддів зауважує, що правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано статтею 714 Цивільного кодексу України, Кодексом ГРС, Законами України «Про захист прав споживачів», «Про житлово-комунальні послуги», «Про метрологію та метрологічну діяльність», «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Абзацом 37 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Положення пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного ВОГ (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Пункт 1 глави 3 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачає, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРС, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно з пунктами 4, 5 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.

Пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Підставою для донарахування вартості об`єму необлікованого газу стало встановлення порушення ОСОБА_1 , а саме - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких, зокрема, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу».

Відповідно до глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ).

З аналізу пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем вбачається, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отже несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження пломб на ЗВТ, зокрема, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Для висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу необхідним є не лише доведення факту, зокрема пошкодження конструкції ЗВТ, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ /лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованим.

Аналогічні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 15.04.2024 у справі № 211/4002/17.

Колегія суддів зауважує, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Верховний Суд у постановах від 20 вересня 2023 року у справі № 953/17713/19, від 03 листопада 2020 року у справі № 908/554/19 зазначив, що положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Колегія суддів вважає, що позивачем беззаперечних підтверджень втручання споживача ОСОБА_1 у роботу лічильника Elster BK G-6Т, заводський № 27745434, рік випуску 2010 не надано, та під час розгляду справи таких обставин не встановлено, отже докази наявності усіх складових правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача) матеріали справи не містять.

З акту експертизи ЗВТ та пломб № 275 від 10.11.2021 року вбачається встановлення комісією порушення цілісності заводського тавра на ЗВТ, разом з тим, цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ не порушено; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ не порушено; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено.

Матеріалами справи не підтверджується відповідачем не доведено того, що саме невідповідність відбитку тавра встановленої пломби на ЗВТ відбитку тавра заводу виробника, знаходження пломби не у своєму посадочному місці вплинули на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ таким чином, що внаслідок цього витрата (споживання) природного газу вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства) та призвела до викривлення даних обліку природного газу.

Наданим актом експертизи ЗВТ та пломб № 275 від 10.11.2021 року не встановлено, які саме елементи відбитку тавра встановленої пломби не відповідають зразку заводу виробника, в чому саме підлягає підроблення такої пломби, наявність яких конструктивних відмінностей чи властивостей досліджуваної пломби стали підставою для висновку про невідповідність останньої, враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок комісії АТ «Одесагаз», викладений у акті експертизи ЗВТ та пломб № 275 від 10.11.2021 року.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що фактично експертиза № 275 зводиться до зовнішнього огляду без втручання в лічильний механізм, що унеможливило встановити обставини цілісності лічильного механізму та наявності сторонніх предметів всередині, не спростовує обов`язку відповідача, як оператора АТ «Одесагаз» довести обставини несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, що має наслідком викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Доводи апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції в якості доказу викривлення даних обліку на довідку ПП «Науково-виробничий центр оцінки відповідності «Юг» колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки останньою встановлено непридатність та не відповідність вимогам ДСТУ 9035:2020 та Р 50-071-98 лічильника газу мембранного типу Elster BKТ G6, заводський № 27745434, а саме: відліковий пристрій не відповідає вимогам п. 6.4.1 Р 50-071-98 (пошкодження цілісності заводської пломби).

У довідці відокремленого підрозділу ПП «Науковий-виробничий центр оцінки відповідності «ЮГ» № 023752 від 11.11.2021 року зазначено причину непридатності лічильного механізму, а саме - пошкодження цілісності заводської пломби. При цьому у довідці не міститься висновку про те, яким чином встановлено пошкодження та ознаки такого пошкодження та вказана довідка не доводить обставин того, що наслідком пошкодження цілісності заводської пломби є витрата (споживання) природного газу вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства) та таке пошкодження призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Необґрунтованим, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про те, що зазначення у п. 2 акту експертизи № 275 « цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушення» стосується не пломб ЗВТ, а охоронних пломб АТ «Одесагаз» на вхідному та вихідному патрубку.

Положеннями п. 5 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем визначено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Отже комісією проводився зовнішній огляд пакувального пакета, місця встановлення та цілісність пломб: на вхідному патрубку R33871065, вихідному R33871088, пакунок № R33871060. Потім комісією надавалась відповідь на 9 питань що стосуються саме об`єкта дослідження лічильника газу типу Elster BKТ G6, заводський № 27745434.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції вважав висновок експерта № 22-2117 від 30.06.2022 року належним і допустимим доказом, який є логічним, послідовним, містить опис та обґрунтування зроблених висновків, відповідей на поставлені питання та ґрунтується на дослідженні доказів, які містяться в матеріалах справи, експерт попереджений про кримінальну відповідальність, має фахову підготовку в даній області знань, судом не встановлено не відповідність висновку вимогам Закону України «Про судову експертизу», Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 року за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5. Колегія суддів, вважає висновок суду першої інстанції щодо врахування висновку експерта № 22-2117 від 30.06.2022 року помилковим, а доводи апеляційної скарги в цій частині слушними.

Згідно з частинами першою, другою статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до частин першої, третьої статті 107 ЦПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Якщо експертне дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей, призначений судом експерт має одержати на його проведення відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою (пункт 1 частини четвертої статті 108 ЦПК України).

ОСОБА_1 , звертаючись з позовом долучив до матеріалів справи висновок трасологічної експертизи лічильника газу та пломби № 22-2117, складений експертом ОНДІСЕ Любінецькою Н.В. 30.06.2022 року, проведений на підставі заяви ОСОБА_1 про призначення судової трасологічної експертизи та лічильника газ.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на недопустимість вказаного доказу, оскільки наданий на експертизу пакет розпаковано, проте суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про врахування висновку експерта трасологічної експертизи лічильника газу та пломби № 22-2117 від 30.06.2022 року.

Разом з тим, врахування судом першої інстанції висновку експерта трасологічної експертизи лічильника газу та пломби № 22-2117 від 30.06.2022 року не призвело до неправильного висновку за результатом розгляду позовної заяви ОСОБА_1 та задоволення позовних вимог.

Посилання на те, що судом першої інстанції не було задоволено клопотання про виклик експерта, колегія суддів не враховує, оскільки під час апеляційного перегляду представником відповідача клопотань про виклик експерта не заявлялось.

Також апеляційний суд зауважує, що фото та відеофіксація, яка відповідно до відомостей акта про порушення проводилась, до матеріалів справи відповідачем не долучена.

Підсумовуючи, колегія суддів зауважує, що матеріалами справи не підтверджено, обставин встановлення під час проведення експертного дослідження комісією АТ «Одесагаз» питання можливості вчинення конкретних дій ОСОБА_1 з метою викривлення даних обліку природного газу. Актом експертизи не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а отже за відсутності обов`язкового елементу складу правопорушення, цей факт не доведений.

Згідно з вимогами статті 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода відшкодовується в грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду незалежно від відшкодування майнової шкоди.

Загальні підстави відповідальності за завдану моральну шкоду передбачені нормами статті 1167 ЦК України, відповідно до яких моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до п.п. 3, 4, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Звертаючись до суду позивач обґрунтував завдання моральної шкоди тим, що перебуває у занепокоєному стані, відчуває тривогу, нормальні життєві ритми порушені, він змушений витрачати час на проведення експертиз, вивчення законодавства, та літератури, внаслідок чого втратив спокій та сон. Діями відповідача порушено право на забезпечення нормальної життєдіяльності та призвело до душевних страждань. Просив стягнути 10000 грн.

Суд першої інстанції позовні вимоги про стягнення моральної шкоди задовольнив частково, зазначивши, що діями відповідача порушено право на забезпечення нормальної життєдіяльності та призвело до душевних страждань позивача, однак визначений позивачем розмір моральної шкоди в сумі 10000 грн вважав завищеним, тому стягнув з відповідача на користь позивача 5000 грн.

Колегія суддів зауважує, що апеляційна скарги доводів скаржника щодо відсутності підстав для стягнення моральної шкоди або визначеного судом розміру не містить.

Щодо суті апеляційної скарги

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, 384 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Одесагаз залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 20 червня 2024 року.

Головуючий В.А. Коновалова

Судді О.Ю. Карташов

В.В. Кострицький