КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року місто Київ

єдиний унікальний номер справи: 361/7200/22

номер провадження: 22-ц/824/1087/2024

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),

суддів: Невідомої Т.О., Нежури В.А.,

за участю секретаря - Мазурок О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданніцивільну справу за апеляційною скаргою представника товариства з обмеженою відповідальністю «Солгар Вітамін» - адвоката Коваля Артура Кареновича на рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2023 року у складі судді Радзівіл А.Г., у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Солгар Вітамін», третя особа: профспілка працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Солгар Вітамін» (далі - ТОВ «Солгар Вітамін»), третя особа: профспілка працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовна заява мотивована тим, що у жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Броварського міськрайонного суду Київської області із позовом до ТОВ «Солгар Вітамін», третя особа: профспілка працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Позивач вважав незаконним наказ відповідача про звільнення з посади начальника відділу збуту департаменту з продажу у ТОВ «Солгар Вітамін» від 09 вересня 2020 року №15-к, винесений на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України (прогул без поважних причин). Зазначав, що рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2022 року у задоволенні його позову відмовлено повністю. При цьому, суд встановив, що звільнення позивача відбулось 06 листопада 2020 року на підставі наказу від 05 листопада 2020 року №21-к відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням посади, а наказ про звільнення від 09 вересня 2020 року №15-к було скасовано відповідачем у день його видання. Наказ від 05 листопада 2020 року №21-к позивачем оскаржено до суду не було.

Вказував, що відповідачем було видано наказ від 07 вересня 2020 року №12-к «Про скорочення штату», який, на його думку, не можна було визнати економічно обґрунтованим розпорядчим актом роботодавця про внесення зміни до організації виробництва і праці, адже він складався із загальних фраз. У констатуючій частині наказу повідомлялось, що необхідність скорочення випливає у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці, спричиненою запровадженням карантинних заходів щодо запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (постанова Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211), що полягає в оптимізації та раціоналізації робочого процесу шляхом підпорядкування консультантів з маркетингу підприємства безпосередньо директорові. Даний наказ не розкривав наявність зв`язку між запровадженими урядом карантинними заходами і змінами на підприємстві. При цьому, у пункті 1 передбачалося з 07 листопада 2020 року скоротити посаду начальника з відділу збуту (маркетингу), а у пункті 2 - внести відповідні зміни до штатного розпису.

Зазначав, що наслідком змін в організації виробництва і праці мало бути звільнення лише його із даної посади, що вказує на вибірковий і упереджений підхід відповідача до нього. Відповідач не обґрунтував чому звільненню підлягав тільки позивач.

Вказував, що підставами видачі наказу від 05 листопада 2020 року №21-к «Про звільнення» ОСОБА_1 » було зазначено наказ №12-к від 07 вересня 2020 року і повідомлення №33 від 07 вересня 2020 року про звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Однак, роботодавець не отримував від позивача письмової заяви про незгоду із пропонованими вакансіями, відповідачем не підтверджено, що позивачу пропонувались вакансії, а позивач від них відмовився. Повідомлення про скорочення не свідчить, що позивачу було запропоновано вакансію, не конкретизовано, в якій формі він висловив незгоду. Жоден доказ не свідчить, що позивачу було доведено до відома зміст повідомлення №33.

Зазначав, що документи, якими відповідач обґрунтовує його звільнення та пропонувались вакансії, є суперечливими. Так, у повідомленні №33 вказано, що посада позивача підлягає скороченню 07 листопада 2020 року, проте фактично звільнення відбулося раніше, а саме 06 листопада 2020 року. Законодавство передбачає можливість надання працівниками письмової згоди на переведення на іншу роботу протягом всього строку попередження. Зі змісту повідомлення №33 слідував висновок, що про свою згоду або незгоду із запропонованою посадою позивач може повідомити до 07 листопада 2020 року включно.

Стверджував, що, якщо працівник не надав згоди на переведення на іншу роботу після збігу двомісячного строку попередження, то з ним відбувається припинення трудового договору на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Також позивач зазначав, що його звільнення було проведено без погодження з виборним органом профспілки, до якого він входив, а саме, до професійної спілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я». Відповідач не звертався з поданням про звільнення позивача до вказаної профспілки, яка була залучена до участі у справі в якості третьої особи. Зазначав, що листом керівника профспілки «Громадське здоров`я» Робейка О.В. від 17 серпня 2020 року №10 відповідача було повідомлено про його членство у профспілці та про членство у виборному органі (виконкомі) даної профспілки, що не спростовується і самим відповідачем. Надаючи пояснення по суті у клопотанні про долучення доказів від 29 жовтня 2021 року, представник відповідача визнав, що відповідач отримував лист від 17 серпня 2020 року. Проте представник відповідача вдається до вибіркового тлумачення законодавства, обґрунтовуючи своє право не визнавати профспілку через нібито неналежність такого сповіщення, оскільки до нього не було долучено певних документів.

Також позивач зазначав, що визначений ст.233 КЗпП України місячний строк на звернення до суду для оскарження наказу про звільнення ним не пропущено, оскільки лише рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області у справі №361/6999/20 було встановлено, що він був звільнений 06 листопада 2020 року на підставі наказу про скорочення. До того ж строки продовжуються на період карантину (карантин продовжено до 31 грудня 2022 року). Матеріалами справи не доведено, що його було раніше ознайомлено із наказом про звільнення і вручено його копію. Лише за результатом ознайомлення з повним текстом рішення суду позивач дізнався про його звільнення на підставі наказу від 05 листопада 2022 року № 21-к.

Також вказував, що період його вимушеного прогулу з 06 листопада 2020 року по дату пред`явлення позову становить 538 робочих днів, а тому вважав, що з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 871 183 грн 40 коп. (1 619 грн 30 коп. (середньоденна заробітна платна)? 538 робочих днів).

З урахуванням наведеного, позивач ОСОБА_1 просив: визнати незаконним і скасувати наказ №21-к від 05 листопада 2020 року щодо його звільнення; поновити його на посаді начальника відділу збуду (маркетингу) в ТОВ «Солгар Вітамін»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 листопада 2020 року до дня ухвалення рішення судом про поновлення на роботі.

Рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ про звільнення за №21-К від 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 з посади начальника відділу збуту (маркетингу) з 06 листопада 2020 року у ТОВ «Солгар Вітамін» згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу збуту (маркетингу) з 06 листопада 2020 року.

Стягнуто з ТОВ «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 25 вересня 2023 року у розмірі 1 164 276 грн 70 коп.

Стягнуто з ТОВ «Солгар Вітамін» на користь держави судовий збір у розмірі 11 642 грн 77 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ТОВ «Солгар Вітамін» - адвокат Коваль А.К. подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не дослідив повідомлення №33 та залишив поза увагою те, що відповідно до тексту цього повідомлення позивачу була запропонована єдина вакантна посада старшого консультанта з маркетингу по Західним регіонам (місто Львів та Львівська, Закарпатська, Ужгородська, Чернівецька області) на період перебування ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. У разі відмови від запропонованої посади позивача буде звільнено 07 листопада 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП. Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відсутність інших вакантних посад не була доведена. Таким чином, з моменту повідомлення позивача про скорочення займаної до дати фактичного звільнення позивача, у відповідача була наявна лише одна вакантна посада - старшого консультанта з маркетингу по Західним регіонам, яка пропонувалась позивачу повідомленням № 33.

Вказує, що копію наказу про звільнення №21-к позивач отримав під час розгляду справи №361/6999/20. Зокрема копія наказу про звільнення №21-к долучалася представником скаржника до клопотання про долучення доказів від 29 жовтня 2021 року, яке направлялось скаржником позивачу цінним листом з описом вкладення, а також до суду. Окрім того, факт ознайомлення з клопотанням про долучення доказів від 29 жовтня 2021 року, підтверджується посиланням на дане клопотання позивачем у його позовній заяві

Зазначає, що, відмовляючи у застосуванні строків позовної давності у даній справі, суд першої інстанції послався на ухвалу Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі №947/8885/21. Однак на момент звернення з даною скаргою, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду не винесла постанови у справі № 947/8885/21. Відповідно, посилання суду першої інстанції на дану ухвалу є безпідставним та не відповідає вимогам ч. 4 ст. 263 ЦПК України.

Вважає, що безрозмірне та безпричинне розтягування місячного строку більше ніж на два роки суперечить принципу правової визначеності, а, відповідно, принципу верховенства права. Більш того, позивач не пояснив, яким чином карантин, запроваджений у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби, ускладнював для нього можливість подачі позову, оскільки суд першої інстанції, АТ «Укрпошта» та скаржник працювали у цей час безперебійно.

Позивач ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що відповідачем не дотримано строків попередження про звільнення. Вказує, що відповідач запропонував йому у повідомленні від 07 вересня 2020 року одну вакантну посаду, але не дав можливості нею скористатись. 07 листопада 2020 року на підприємстві було утворено 31,5 штатних одиниць. Втім, відповідач не довів, що серед них були відсутні вакантні посади. Крім того, вказує, що суд першої інстанції правильно зазначив, що звернувшись під час дії карантину у зв`язку з протидією коронавірусної хвороби, позивач дотримався строку позовної давності. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа: профспілка працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» не скористалася своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направила.

Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача відбулося із порушенням передбаченої законом процедури звільнення у зв`язку з зміною в організації виробництва і праці, а саме, без вжиття заходів щодо сприяння перевести його на іншу посаду. Тому суд дійшов висновку, що позивача слід поновити на роботі та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 06 листопада 2020 року по 25 вересня 2023 року у розмірі 1 164 276 грн 70 коп.

Однак з вказаними висновками суду першої інстанції у повному обсязі погодитись не можна з таких підстав.

Відповідно до ст.ст.12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Статтею 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до положень ст.81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 07 вересня 2020 року згідно наказу №12-к директора ТОВ «Солгар Вітамін» «Про скорочення штату» у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці, спричиненою запровадженням карантинних заходів щодо запобігання виникнення та поширеною короновірусної хвороби (постанова Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211), що полягає в оптимізації та раціоналізації робочого процесу шляхом підпорядкування консультантів з маркетингу підприємства безпосередньо його директорові.

У вказаному наказі зазначено, що з 07 листопада 2020 року скоротити посаду начальника відділу збуту (маркетингу), внести зміни до штатного розпису, вручити працівникові, посада якого підлягає скороченню, повідомлення про наступне звільнення згідно зі ст.49-2 КЗпП. Запропонувати працівникові, посада якого підлягає скороченню, роботу на інших вакантних посадах (за наявності).

Про ознайомлення із вказаним наказом підпис ОСОБА_1 відсутній.

07 вересня 2020 року відповідачем складено повідомлення №33 на ім`я начальника збуту (маркетингу) ОСОБА_1 «Про звільнення у зв`язку зі скороченням штату та наявність вакантні посади», в якому вказана пропозиція на зайняття вакантної посади старшого консультанта з маркетингу по Західним регіонам (м.Львів та Львівська, Закарпатська, Ужгородська, Чернівецька області) на період перебування ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Також у повідомленні вказано, що у разі відмови від запропонованої посади ОСОБА_1 буде звільнено 07 листопада 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

07 вересня 2020 року відповідачем складено акт № 1 «Про відмову від підписів про ознайомлення з наказом про скорочення штату, розпорядженням щодо організації праці відділу збуту (маркетингу), а також про повідомлення про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату та про наявні вакантні посади», відповідно до якого 07 вересня 2020 року о 10 год. 40 хв. директор Кочабаш О.Й. вручив ОСОБА_1 на ознайомлення наказ від 07 вересня 2020 року за № 12-к «Про скорочення штату», вручив повідомлення про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату та наявні вакантні посади від 07 вересня 2020 року № 33, розпорядження від 07 вересня 2020 року за № 13-к «Щодо організації праці відділу збуту (маркетингу)». Вказаний наказ був прочитаний уголос. ОСОБА_1 відмовився від підпису про ознайомлення з наказом і розпорядженням, повідомленням про його наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату та наявні вакантні посади.

Наказом відповідача від 09 вересня 2020 року № 15-к «Про звільнення» звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу збуту (маркетингу) 09 вересня 2020 року на підставі п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України. Підстава звільнення акт від 07 вересня 2020 року № 2 «Про відсутність на робочому місці». З вказаним наказом ОСОБА_1 не погодився, письмово вказав, що виконував свої трудові функції по контролю роботи співробітниками зовнішньої служби в аптеках. Звільнення не погоджено із профспілковою організацією «Громадське здоров`я», членом якої він є. Ознайомлений із вказаним наказом 09 вересня 2020 року о 09 год 48 хв.

Згідно з наказом відповідача від 09 вересня 2020 року 15-к/1 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1 » скасовано наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09 вересня 2020 року №15-к та поновлено ОСОБА_1 на роботі за посадою начальника відділу збуту (маркетингу). У пунктах 5, 6 цього наказу вказано повідомити ОСОБА_1 про поновлення на роботі шляхом надіслання цього наказу 10 вересня 2020 року. Здійснити виїзд за місцем прописки ОСОБА_1 для ознайомлення його з наказом про поновлення на роботі - 10 вересня 2020 року.

За таких обставин, судом першої інстанції вірно встановлено, що із наданих до суду доказів вбачається, що позивач не був повідомлений та не міг знати про те, що наказ №15-к від 09 вересня 2020 року був скасований, та він міг приступити до роботи. Крім того, вказані обставини підтверджуються тим, що позивач у жовтні 2023 року звернувся до суду із позовом про поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу (справа № 361/6999/20).

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з наказом відповідача від 05 листопада 2020 року №21-к «Про звільнення» ОСОБА_1 , начальника відділу збуту (маркетингу), звільнено з 06 листопада 2020 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням даної посади. Цим же наказом визначено головному бухгалтеру Резаненко Л.Г. здійснити остаточний розрахунок з ОСОБА_1 , з урахуванням його відсутності на робочому місці у період з 10 вересня 2020 року до 05 листопада 2020 року включно. Підставою звільнення ОСОБА_1 зазначено: наказ №12-К від 07 вересня 2020 року; повідомлення № 33 від 07 вересня 2020 року про звільнення у зв`язку зі скороченням штату.

05 листопада 2020 року ТОВ «Солгар Вітамін» склало акт № 1 «Про неможливість ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення №21-к від 05 листопада 2020 року», в якому зазначено, що 05 листопада 2020 року директором Кочабаш О.Й. видано наказ №21-к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням посади. Ознайомлення з наказом ОСОБА_1 не вбачається за можливе у зв`язку із відсутністю його на роботі у період з 10 вересня 2020 року по 05 листопада 2020 року включно, про що складено доповідні записки та акти про відсутність на робочому місці.

06 листопада 2020 року ТОВ «Солгар Вітамін» склало акт № 2 «Про неможливість ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про звільнення №21-к від 05 листопада 2020 року», у якому вказано про те, що 05 листопада 2020 року директором Кочабаш О.Й. видано наказ про звільнення № 21-к ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням посади. Ознайомлення з наказом ОСОБА_1 не вбачається за можливе у зв`язку із відсутністю його на роботі у період з 10 листопада 2020 року по 06 листопада 2020 року включно, про що складено доповідні записки та акти про відсутність на робочому місці.

Також 06 листопада 2020 року директором ТОВ «Солгар Вітамін» складено повідомлення №53 на ім`я ОСОБА_1 , про те що його звільнено 06 листопада 2020 року наказом № 21-к від 05 листопада 2020 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням даної посади. Повідомлено, що товариство направляє копію вказаного наказу про звільнення № 21-к від 05 листопада 2020 року та просило з`явитись за адресою офісу ТОВ «Солгар Вітамін» (місто Київ, вул.Шовковична, 42-44, оф. 6-А) для внесення записів до трудової книжки та проведення остаточного розрахунку.

Того ж дня, тобто 06 листопада 2020 року відповідач надіслав поштою вказане повідомлення від 06 листопада 2020 року №53 на адресу ОСОБА_1 . Проте це повідомлення повернулося на адресу ТОВ «Солгар Вітамін» з відміткою пошти «за закінченням терміну зберігання».

Судом першої інстанції встановлено, що наказом директора ТОВ «Солгар Вітамін» від 06 листопада 2020 року № 22-кШ «Про затвердження штатного розпису» затверджено і введено в дію з 07 листопада 2020 року штатний розпис ТОВ «Солгар Вітамін» у кількості 31,5 штатних одиниць з місячним фондом оплати праці.

У листі від 26 січня 2023 року № 13 зазначено, що ТОВ «Солгар Вітамін» повідомляє, що у період з 01 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року у ТОВ «Солгар Вітамін» була відкрита 1 вакансія «Старший консультант з маркетингу» - Західний регіон (м.Львів та Львівська, Закарпатська, Чернівецька область) з посадовим окладом 27 951 грн 00 коп.

З довідки ТОВ «Солгар Вітамін» від 29 березня 2021 року № 30 слідує, що ОСОБА_1 працював у ТОВ «Солгар Вітамін» з 10 січня 2018 року по 09 вересня 2020 року на посаді начальника відділу збуту (маркетингу). Дохід за період з 10 січня 2018 року по 09 вересня 2020 року склав 1 137 215 грн 89 коп. Сума нарахованого та сплаченого єдиного соціального внеску складає 198 431 грн 96 коп. За серпень 2020 року вказано сукупний дохід 29 707 грн 10 коп., за вересень 2020 року - 22 560 грн 03 коп.

Також судом першої інстанції встановлено, що рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2022 року у цивільній справі № 361/6999/20 встановлено, що 07 вересня 2020 року складено акт № 1 (за підписами: менеджера (управителя) з маркетингу ОСОБА_6 , помічника менеджера (управителя) з маркетингу ОСОБА_7 , фахівця з методів розширення ринків збуту (маркетологів) ОСОБА_8 ), у якому вказано, що 07 вересня 2020 року о 10 год 40 хв. директор Кочабаш О.Й. вручив ОСОБА_1 , що обіймає посаду начальника відділу збуту (маркетингу), на ознайомлення наказ від 07 вересня 2020 року № 12-к «Про скорочення штату», повідомлення про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату та наявні вакантні посади від 07 вересня 2020 року №33, розпорядження від 07 вересня 2020 року №13-к «Щодо організації праці відділу збуту (маркетингу)».

В цьому ж акті вказано, що зміст наказу, повідомлення та розпорядження були зачитані в голос повністю у присутності ОСОБА_1 . Однак, останній відмовився від підпису про ознайомлення з такими документами.

Розпорядженням директора ТОВ «Солгар Вітамін» 13-к від 07 вересня 2020 року «Щодо організації праці начальника відділу збуту (маркетингу)» наказано: 1) ОСОБА_1 щодня о 09 год 00 хв. з`являтися до директора підприємства за адресою: місто Київ, вул. Шовковична, 42-44, оф. 6-А, для одержання письмових розпоряджень щодо плану роботи на поточний робочий день; 2) ОСОБА_1 щодня о 17 год 30 хв. з`являтися до директора підприємства за адресою: АДРЕСА_1 , для надання письмового звіту про виконання розпоряджень і результати роботи за поточний робочий день; 3) ОСОБА_1 щодня з 09 год 00 хв. до 18 год 00 хв. перебувати в офісі підприємства за адресою: АДРЕСА_1 ; 4) ОСОБА_1 до 10 год 00 хв. 09 вересня 2020 року відкоригувати (перевірити коректність даних, унести необхідні дані) внутрішні бази аптек і лікарів за записами, внесеними в серпні 2020 року; 5) ОСОБА_1 до 11 год 00 хв. 07 вересня 2020 року повернути підприємству в особі директора автомобіль марки «Hyundai Elantra», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , техпаспорт (реєстраційне посвідчення), поліс страхування та картку, ключі від автомобіля, передані за актом приймання-передачі майна б/н від 19 квітня 2019 року; 6) ОСОБА_1 до 11 год 00 хв. 07 вересня 2020 року передати підприємству в особі директора корпоративну SIM-картку мобільного (стільникового) зв`язку.

В акті № 2 від 07 вересня 2020 року зазначено, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі без попередження 07 вересня 2020 року за адресою офісу ТОВ «Солгар Вітамін» (місто Київ, вул. Шовковична, 42-44, оф. 6-А) з 13 год 00 хв. до 18 год 00 хв.

08 вересня 2020 року складено акт № 6 про те, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі без попередження 08 вересня 2020 року з 14 год 00 хв. до 18 год 00 хв. (кінця робочого дня) за адресою офісу підприємства (місто Київ, вул. Шовковична, 42-44, оф. 6-А) та за зареєстрованою адресою місцезнаходження ТОВ «Солгар Вітамін» (місто Київ, вул. Крутий Узвіз, 6/2, літ. А).

Наказом відповідача № 14-к від 09 вересня 2020 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » оголошено догану останньому.

Згідно наказу ТОВ «Солгар Вітамін» № 15-к від 09 вересня 2020 року ОСОБА_1 , начальника відділу збуту (маркетингу), звільнено 09 вересня 2020 року на підставі п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України, про що зроблено запис в трудовій книжці.

Того ж дня, тобто 09 вересня 2020 року, наказом ТОВ «Солгар Вітамін» № 15-к/1 скасовано наказ «Про звільнення ОСОБА_1 » від 09 вересня 2020 року № 15-к та його поновлено на роботі за посадою начальника відділу збуту (маркетингу).

Судом першої інстанції встановлено, що 10 вересня 2020 року здійснений виїзд за місцем реєстрації ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 , для ознайомлення його з наказом № 15-к/1 від 09 вересня 2020 року, про що складено акт № 1 від 10 вересня 2020 року.

Наступного дня (11 вересня 2020 року) вищевказаний наказ направлено на адресу місця реєстрації ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення та згідно роздруківки з офіційного сайту Укрпошти відправлення вручено адресату 14 вересня 2020 року.

15 вересня 2020 року ТОВ «Солгар Вітамін» видано наказ № 10-ОД «Про створення комісії про розслідування випадку відсутності ОСОБА_1 на роботі».

Також 28 жовтня 2020 року ТОВ «Солгар Вітамін» видало наказ № 12-ОД щодо повторного виїзду комісії для ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про поновлення на роботі № 15-к/1 та з`ясування причин його відсутності на роботі. Відповідно до наказу здійснено повторний виїзд комісії за адресою ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 , про що складено акт № 3 від 29 жовтня 2020 року.

30 жовтня 2020 року складений висновок комісії № 1 про результати розслідування випадку відсутності на роботі ОСОБА_1 , відповідно до якого поважних причин відсутності ОСОБА_1 на роботі не встановлено. Отримати пояснення ОСОБА_1 з цього приводу не вдалось за відсутності можливості фізичного контакту.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем була запропонована ОСОБА_1 єдина вакантна посада старшого консультанта з маркетингу по Західним регіонам (м. Львів та Львівська, Закарпатська, Ужгородська, Чернівецька області) на період перебування ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та повідомлено, що у разі відмови від запропонованої посади його буде звільнено 07 листопада 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Наказом ТОВ «Солгар Вітамін» № 21-к від 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 звільнено 06 листопада 2020 року на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

05 листопада 2020 року та 06 листопада 2020 року ТОВ «Солгар Вітамін» склало акти № 1 та № 2 про неможливість ознайомлення ОСОБА_1 із наказом про звільнення № 21-к від 05 листопада 2020 року.

Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 у справі №361/6999/20 року був допитаний як свідок та пояснив, що працював у відповідача з 09 жовтня 2017 року, а офіційно з 2018 року. Працював в офісі не постійно, відвідував аптеки, спілкувався з фармацевтами, проводив навчальні заходи, з директором спілкувався у телефонному режимі. Все було добре, поки позивач не повідомив керівництву у серпні 2020 року про те, що він є членом профспілки «Громадське здоров`я». З боку керівництва почався булінг, його видалили з усіх робочих груп, в охорони був наказ не пропускати позивача в офіс. Вважає звільнення незаконним. Повідомив, що після звільнення з ним ніхто не зв`язувався і не повідомляв про поновлення роботі.

Як зазначалось вище, у рішенні Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2022 року у справі № 361/6999/20, яким у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено, судом встановлено, що ТОВ «Солгар Вітамін» самостійно скасувало наказ про звільнення і поновило ОСОБА_1 на роботі. Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 відсутній, оскільки позивача звільнено 09 вересня 2020 року, роботодавець самостійно скасував наказ про звільнення позивача та поновив його на роботі 10 вересня 2020 року. Відтак, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України обставини, якою передбачено, що встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (див. постанову Верховного Суду від 19 грудня 2019 року у справі № 916/1041/17).

Таким чином установлені рішенням Броварського міськрайонного суду Київської області від 20 жовтня 2022 року у справі № 361/6999/20 обставини є преюдиційними та не підлягають доказуванню.

Із листа профспілки працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я» від 17 серпня 2020 року №10 слідує, що 31 березня 2020 року було створено профспілку працівників медицини і фармації «Громадське здоров`я», що має статус первинної та має галузеву сферу діяльності, а також, що профспілка діє у ТОВ «Солгар Вітамін». Вказано, що відповідно до вимог Закону «Про профспілки» та КЗпП України, профспілка просить звертатись до неї для отримання згоди на розірвання трудового договору з працівниками підприємства (ст.43 КЗпП України), на зміну умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності, звільнення працівників, які є членами виборчих органів профспілки (ч.ч. 2,3 ст.252 КЗпП України), для отримання дозволу на надурочні роботи (ст. 64 КЗпП України), на залучення працівників до роботи у вихідні дні (ч.2 ст.71 КЗпП України), погоджувати із профспілкою зміни до правил внутрішнього трудового розпорядку та графіки змінності (ч.1 ст.52 КЗпП України), запровадження підсумкового обліку робочого часу (ст.61 КЗпП Україні).

Одночасно повідомлено, що працівники підприємства ОСОБА_1 та ОСОБА_9 є членами профспілки, ОСОБА_1 є членом виборчого профспілкового органу - Виконкому та на нього поширюються гарантії, передбачені ч.ч.2, 3 ст. 41 Закону України «Про профспілки».

Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Частиною 1 ст.15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.1 ст.115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Згідно з п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Після закінчення двомісячного терміну з дня повідомлення працівника про наступне вивільнення та у разі відмови працівника від переведення на запропоновану вакантну посаду або відсутності вакантних посад роботодавець видає індивідуальні накази про звільнення працівників (наказ з кадрових питань тривалого строку зберігання). У наказі обов`язково вказується підстава звільнення (скорочення чисельності або штату працівників) та посилання на статтю КЗпП України (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України). З наказом працівників ознайомлюють під підпис.

Відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Роботодавець має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 252 КЗпП України працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднанняпрофесійних спілок).

Згідно з ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям (у разі наявності) інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Наступним кроком процедури скорочення чисельності або штату працівників є видання наказу із основної діяльності про внесення змін до структури і штатного розпису підприємства, установи, організації. Наказ має містити обґрунтування скорочення чисельності або штату працівників. У ньому мають бути зазначено перелік посад, кількість та категорії працівників, які будуть виключені із штатного розпису.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1 ст.49-2 КЗпП України).

Законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників. Водночас у разі виникнення трудових спорів роботодавець повинен мати докази, що працівника було повідомлено про відповідне скорочення за два місяці. У зв`язку з цим, попереджати працівника про наступне вивільнення доцільно у письмовій формі (із проставленням працівником підпису та дати ознайомлення).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (ч.3 ст.49-2 КЗпП України).

Тобто, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний пропонувати працівнику вакансії, які були на день попередження про звільнення, а також вакансії, які з`являються протягом 2 місяців і які відповідають його професії та кваліфікації (рівнозначні нинішній посаді або нижчі).

Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу

Системне тлумачення ч.1 та 2 ст.40 КЗпП України, ч.ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпП України, вказує на те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, лише тоді якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Верховний Суд у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 285/4227/18 дійшов висновку, що передбачений ч.2 ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпП України обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню, полягає у необхідності запропонувати йому вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому згідно з п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Відповідно до ч.3 ст.2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.

Тобто, посада особи (жінки), яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною у розумінні чинного законодавства і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Отже, враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд дійшов привального висновку, що запропонована перед звільненням ОСОБА_1 посада старшого консультанта з маркетингу по Західним регіонам (м.Львів та Львівська область, Закарпатська, Ужгородська, Чернівецька області) на період перебування ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною додосягнення нею трирічного віку, відповідно до приписів чинного законодавства про працю не була вакантна. Крім того, із листа ТОВ «Солгар Вітамін» від 26 січня 2023 року за № 13 слідує, що вакансія була відкрита з 01 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року.

Матеріали справи не містять доказів того, що ТОВ «Солгар Вітамін» перед скороченням ОСОБА_1 пропонувало йому будь-які інші вакантні посади, ніж тимчасова посада на період перебування ОСОБА_3 у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Отже, установивши, що відповідач, всупереч приписів ст.49-2 КЗпП України, не сприяв можливості реалізувати ОСОБА_1 у його праві бути переведеним на іншу вакантну посаду, оскільки зазначив тільки одну посаду, яка в розумінні норм трудового законодавства не може вважатися вакантною, у зв`язку з чим допущено порушення вимог закону щодо процедури звільнення позивача, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, та, відповідно, суд правильно визнав незаконним і скасував наказ №21-к від 05 листопада 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу збуду (маркетингу) у ТОВ «Солгар Вітамін» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до ст. 241- 1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Як встановлено вище, 07 вересня 2020 року видано наказ №12-к про скорочення штату ТОВ «Солгар Вітамін», в якому вказано про скорочення посади начальника відділу збуту (маркетингу). Відтак строк, передбачений ч.1 ст.49-2 КЗпП України, припадав на 07 листопада 2020 року, який був вихідним днем. Тому згідно з ч. 5 ст. 241- 1 КЗпП України днем закінчення строку слід вважати 09 листопада 2020 року, як найближчий робочий день.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про дотримання позивачем строку звернення суду з указаним позовом.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленнямпро порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Незаконно звільнений працівник може звернутися з позовною заявою про поновлення на роботі й оплату за час вимушеного прогулу до місцевого загального суду за місцезнаходженням підприємства (установи, організації) або за зареєстрованим місцем проживання/перебування позивача відповідно до порядку, передбаченого законодавством, в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116) з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення (стаття 233 КЗпП України).

ТОВ «Солгар Вітамін» у відзиві на позов зазначало, що позивачем порушені строки звернення до суду.

Проте колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно враховано, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України корона вірусу «COVID-19» визначено, що з 12 березня 2020 року до 03 квітня 2020 року на усій території України установлено карантин.

У подальшому постановами Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 року № 239, від 22 квітня 2020 року № 291, від 20 травня 2020 року № 392, від 17 червня 2020 року № 500, від 22 липня 2020 року № 641 карантин продовжувався, відповідно, до 24 квітня, до 11 травня, до 22 червня, до 31 липня, до 31 серпня 2020 року на усій території України.

02 квітня 2020 року набрав чинності Закон України від 30 березня 2020 року № 540-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», відповідно до підпункту 3 пункту 12 розділ ХІІ «Прикінцеві положення» доповнено пунктом 3 такого змісту: «3. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 49, 83, 84, 170, 178, 179, 180, 181, 185, 210, 222, 253, 275, 284, 325, 354, 357, 360, 371, 390, 393, 395, 398, 407, 424 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, подання заяви про перегляд заочного рішення, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, заяви про скасування судового наказу, розгляду справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину».

17 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 18 червня 2020 року № 731-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». Згідно з пунктом 2 цього Закону пункт 3 розділу XII «Прикінцеві положення» Цивільного процесуального кодексу України викладено в такій редакції: «3. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином».

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X «Прикінцеві положення» Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII «Прикінцеві положення» Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення» Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30 березня 2020 року № 540-IX, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом.

Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

20-денний строк з часу набрання чинності Законом України від 18 червня 2020 року №731-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» закінчився 06 серпня 2020 року.

Статтею 123 ЦПК України визначено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Отже, відповідно до наведених норм закону 20-денний строк із часу набрання чинності Законом України від 18 червня 2020 року № 731-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», закінчився 06 серпня 2020 року.

Разом із тим, встановлений ст.233 КЗпП України, є спеціальною позовною давністю. Продовження такого строку унормовано пунктом 1 глави XIX «Прикінцеві положень» КЗпП України, а тому у даній справі, позивач не повинен обґрунтовувати поважність причин пропуску строку для вирішення трудового спору, оскільки такий строк продовжується на строк дії карантину в силу закону.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27 червня 2023 року № 651 «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» Кабінет Міністрів України постановив відмінити з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 року на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 , звернувшись до суду з указаним позовом, не повинен був обґрунтовувати поважність причин пропуску строку для вирішення трудового спору, оскільки такий строк продовжується на строк дії карантину в силу закону.

Такого ж по суті висновку щодо продовження строку, встановленого ст.233 КЗпП України на строк дії карантину без необхідності подання заяви про поновлення чи продовження такого строку дійшов Верховний Суд у постанові від 11 грудня 2023 рокуу справі № 947/8885/21, провадження № 61-7480 сво 22.

Тому доводи апеляційної скарги про те, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні заяви ТОВ «Солгар Вітамін» про застосування строків позовної давності, не приймаються апеляційним судом до уваги з наведених вище підстав.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу про звільнення №21-К від 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 з посади начальника відділу збуту (маркетингу) з 06 листопада 2020 року у ТОВ «Солгар Вітамін» згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, з поновленням його на цій на посаді з 06 листопада 2020 року

Разом з тим, суд апеляційної інстанції не в повному обсязі погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з ТОВ «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 25 вересня 2023 року у розмірі 1 164 276 грн 70 коп., з таких підстав.

Визнання незаконним наказу про звільнення позивачабезумовно свідчить про фактичну наявність вимушеного прогулу працівника, викликаного незаконним наказом роботодавця.

Отже, у даному випадку, з метою відновлення порушених трудових прав ОСОБА_1 застосуванню підлягають положення ст. 235 КЗпП України, якою передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушеним прогул - це час, упродовж якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

Згідно з пунктом 2 Порядку №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У відповідності до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки від 29 березня 2021 року №30, ОСОБА_1 отримано заробітну плату за липень 2020 року у розмірі 39 923 грн 64 коп. (за 23 робочі дні), а за серпень 2020 року - 29 707 грн 10 коп. (за 20 робочих днів).

Формула розрахунку середньоденного заробітку виглядає таким чином: 39 923 грн 64 коп. + 29 707 грн 10 коп. ? 43 робочі дні = 1 619 грн 30коп. Період вимушеного прогулу з 06 листопада 2020 року по 25 вересня 2023 року складає 719 днів.

Відтак, середній заробітку за час вимушеного прогулу становить у розмірі 1 164 276 грн 70 коп. (1 619 грн 30 коп. ? 719 робочих дні).

Колегія суддів погоджується із застосованою судом першої інстанції формулою розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки така формула відповідає положенням ст. 235 КЗпП України та Порядку №100.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із визначеним судом першої інстанції розрахунковим періодом та розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з такого.

Так, середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Тобто, у разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.

Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.

Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.

Правова природа середнього заробітку за час вимушеного прогулу відрізняється від правової природи середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Середній заробіток за час вимушеного прогулу - це заробітна плата, а середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні таким не є. Заробітна плата не може сплачуватися особі, яка не перебуває в трудових відносинах з роботодавцем, який проводить виплату. При виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати бо є заробітною платою.

Отже, спір щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не зі своєї вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці.

Згідно з ч.2 ст.233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Правовий аналіз вказаної норми КЗпП України свідчить про те, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору та відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, і не залежить від здійснення роботодавцем нарахування таких виплат.

На підставі системного аналізу наведених положень трудового законодавства слід дійти висновку, що працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу як складової належної працівнику заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Також, позивач не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, якщо такі вимоги не розглянуті у справі про поновлення на роботі (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, провадження № 14-47цс21).

Отже в даному випадку, незважаючи на строки звернення та тривалість судового розгляду незаконно звільнений ОСОБА_1 має право на стягнення з ТОВ «Солгар Вітамін» середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В той же час підлягає з`ясуванню період перебування ОСОБА_1 в стані вимушеного прогулу, з урахуванням існуючого правового регулювання трудових відносин.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 №100-с від 31 травня 2022 року ОСОБА_1 прийнято на військову службу по мобілізації осіб офіцерського складу.

Згідно з ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими, зокрема частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».

У ч.3 ст.119 КЗпП (у редакції, чинній до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни та у частині третій статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада» (далі - Закон № 2352-IX).

Таким чином, із набранням чинності Закону № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні (див. постанову Верховного Суду від 18 березня 2024 року у справі № 242/80/23, провадження № 61-14519св23).

Як зазначалося вище, середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати, оскільки є заробітною платою та на нього поширюються всі нормативні регулювання про заробітну плату.

Враховуючи, що ОСОБА_1 було поновлено на посаді з 06 листопада 2020 року у ТОВ «Солгар Вітамін», та приймаючи до уваги, що з 31 травня 2022 року ОСОБА_1 був мобілізований і лише до набрання чинності Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX за ним зберігалися гарантії щодо отримання заробітної плати за основним місцем роботи (у даному випадку це мало бути ТОВ «Солгар Вітамін»), то при вказаному регулюванні спірних правовідносин із ТОВ «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 підлягав стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 19 липня 2022 року.

Відтак, з урахуванням вказаних вище вихідних даних та формули розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка відповідає положенням ст. 235 КЗпП України та Порядку №100, із ТОВ «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 693 060 грн 40 коп. (1 619 грн 30 коп. ? 428 робочих дні).

Суд першої інстанції, у порушення вимог ст.ст.263, 264 ЦПК України, наведених вище вимог закону, правових висновків Верховного Суду та фактичних обставин справи, належними чином не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про стягнення з ТОВ «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 середнього заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 25 вересня 2023 року у розмірі 1 164 276 грн 70 коп.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не в повному обсязі відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині, стягнувши із ТОВ «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 19 липня 2022 рокуу сумі 693 060 грн 40 коп., з наведених вище підстав.

У ч.ч.1, 6, 13 ст.141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Отже, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції та її переглядом, зокрема, у суді апеляційної інстанції, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.

Аналогічної позиції дотримується і Велика Палата Верховного Суду (див. постанови від 27 листопада 2019 року у справі № 242/4741/16-ц (провадження № 14-515цс19), від 04 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19)).

Позивач у цій справі звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», тому відповідно до вимог статей 141, 382 ЦПК України з відповідача на користь держави слід стягнути судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі 6 929 грн 73 коп., пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Тому рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2023 року в частині стягнення судового збору також підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю «Солгар Вітамін» - адвоката Коваля Артура Кареновича задовольнити частково.

Рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2023року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору - змінити.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Солгар Вітамін» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 листопада 2020 року по 19 липня 2022 року у розмірі 693 060 грн 40 коп.

Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Солгар Вітамін» на користь держави судовий збір у розмірі 6 929 грн 78 коп.

В іншій частині рішення Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 вересня 2023року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 18 червня 2024 року.

Головуючий

Судді: