справа №758/2254/22 головуючий у суді І інстанції Головчак М.М.
провадження № 22-ц/824/3545/2024 суддя-доповідач у суді ІІ Інстанції Фінагеєв В.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

12 червня 2024 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Фінагеєва В.О.,

суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,

за участю секретаря Лобоцької В.П.,

розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області на рішення Подільського районного суду міста Києва від 15 листопада 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області Слободяника Василя Дмитровича, Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом та з урахуванням уточнених позовних вимог просила визнати протиправним і скасувати наказ начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області № 414 о/с від 23 грудня 2021 року про відсторонення позивачки від роботи; стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 28 722 грн. 24 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 працює провідним фахівцем відділу соціально-гуманітарної роботи центру забезпечення діяльності ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій у Київській області з 04 січня 2016 року і по теперішній час. 04 жовтня 2021 року на сайті МОЗ України опубліковано Наказ № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року. 23 грудня 2021 року Наказом № 414 о/с, що виданий начальником ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій у Київській області Слободяником В.Д. , позивача було відсторонено від роботи, як таку, що відмовилась (ухиляється) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, з 23 грудня 2021 року до проходження вакцинації. Наказ про своє відсторонення від роботи позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на таке. В наказі відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 К3пП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення. Така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки наказ МОЗ № 2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення, що передбачені в передбачених ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» відсутні. Щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, нe передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні, в тому числі, і за епідемічними показниками. У порушення ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та п. 18 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 не було надано єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби відповідного подання про усунення особи від роботи, a також доказів наявності фактичних підстав для відсторонення, якими є форма № 063-2/о, письмове підтвердження, акт присутності свідків (відповідно покази свідків). Таким чином, позивач вважає, що зазнала протиправного втручання в право на працю через примушування до щеплення, яке проводилось у порушення чинного законодавства України, через що була позбавлена можливості заробляти на життя власною працею, а також була піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я, а тому вважає, що порушені права підлягають захисту судом та відновленню.

Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 15 листопада 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області № 414 о/с від 23 грудня 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 . Стягнуто з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 23 грудня 2021 року до 03 березня 2022 року включно, що становить 28 123 грн. 89 коп. без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

В апеляційній скарзі ГУ ДСУ з надзвичайних ситуацій у Київській області просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що ГУ ДСНС України у Київській області діяло виключно межах своїх повноважень відповідно до чинних нормативно-правових документів. Суд повинен був залишити позовну заяву ОСОБА_1 без розгляду, адже, даний спір мав розглядатися в порядку адміністративного судочинства. Головне управління, яке є відповідачем у справі, є суб`єктом владних повноважень, органом державної влади та виконує публічно-владні управлінські функції, в тому числі, на виконання делегованих повноважень, тому спір підлягає розгляду адміністративним судом. Аналогічні справи були в провадженні Київського окружного адміністративного суду № 320/3353/22; 320/473/22; 320/472/22.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює провідним фахівцем відділу соціально-гуманітарної роботи центру забезпечення діяльності Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області з 04 січня 2016 року і по теперішній час, що підтверджується копією трудової книжки.

23 грудня 2021 року начальником Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області Слободяником В.Д. видано наказ № 414 о/с «Про відсторонення від роботи співробітників, що відмовились (ухиляються) від вакцинації проти COVID-19», яким відсторонено ОСОБА_1 . провідного фахівця відділу соціально-гуманітарної роботи центру забезпечення діяльності Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, як таку, що відмовилась (ухиляється) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена з 23 грудня 2021 року до проходження вакцинації. На час відсторонення за працівником зберігається місце роботи (посада).

З відомості ознайомлення з наказом Головного управління від 23 грудня 2021 року № 414 о/с «Про відсторонення від роботи співробітників, що відмовились (ухиляються) від вакцинації проти COVID-19» вбачається, що ОСОБА_1 було ознайомлено під підпис з наказом 23 грудня 2021 року.

З наказу в.о. начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області № 63 о/с від 02 березня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 , провідного фахівця відділу соціально-гуманітарної роботи центру забезпечення діяльності Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, допущено з 04 березня 2022 року до роботи до завершення воєнного стану в Україні.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що застосування до позивачки такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачем не було надано жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду провідного фахівця відділу соціально-гуманітарної роботи центру забезпечення діяльності Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства, тощо. ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала у Головному управлінні Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон № 1645-ІІІ України визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

За статтею 1 Закону № 1645-ІІІ протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

Частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року затверджено Перелік № 2153.

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі - Перелік № 83).

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.

Наказом МОЗ України від 30 листопада 2021 року № 2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік № 2153 доповнено пунктами 7-9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі № 4004-XII та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Верховний Суд у своїй постанові від 01.03.2023 року по справі № 130/3510/21 (провадження № 61-5573св22) зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Такі висновки викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

З матеріалів справи вбачається, що 23 грудня 2021 року начальником Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області Слободяником В.Д. видано наказ № 414 о/с «Про відсторонення від роботи співробітників, що відмовились (ухиляються) від вакцинації проти COVID-19», яким відсторонено ОСОБА_1 . провідного фахівця відділу соціально- гуманітарної роботи центру забезпечення діяльності Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області, як таку, що відмовилась (ухиляється) від профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, обов`язковість яких встановлена, з 23 грудня 2021 року до проходження вакцинації. На час відсторонення за працівником зберігається місце роботи (посада). (т. 1 а.с. 13).

Застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці.

Відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так під час розгляду в суді апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 81 ЦПК України, не надано суду доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 01.03.2023 у справі № 607/20853/21, від 01.03.2023 у справі № 130/3526/21, від 01.03.2023 у справі № 524/11397/21, від 01.03.2023 у справі № 130/3550/21.

З врахуванням наведеного, судом першої інстанції зроблений правильний висновок про задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування наказу № 414 о/с від 23 грудня 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .

Щодо нарахування працівникові середнього заробітку впродовж строку відсторонення від роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Абзацом 3 пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку).

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Стягуючи на користь позивача середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи суд обчислював такий заробіток згідно довідки № 23 від 05 січня 2022 року, з якої вбачається, що заробітна плата, нарахована ОСОБА_1 за вересень 2021 року становила 7959,46 грн., а за жовтень 2021 року - 18369,37 грн. У вересні 2021 року позивач відпрацювала 22 робочі дні, у жовтні 2021 року - 20 робочих днів. Середньоденна заробітна плата складає 598,38 грн. Таким чином, час вимушеного прогулу позивачки становив з 23 грудня 2021 року по 03 березня 2022 року, тобто, 47 днів. Сума, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу становить 28123,89 грн. (598,38 грн.*47 =28123,89 грн.), без врахування прибуткового податку й інших обов`язкових платежів.

Такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства і апеляційний суд погоджується з ним.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас, колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим, у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Враховуючи, що відсторонення позивача від роботи було неправомірним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час незаконного відсторонення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи спір повно та всебічно дослідив і оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, а тому визнає дане рішення законним та обґрунтованим.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, понесені відповідачем судові витрати компенсації не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Київській області залишити без задоволення.

Рішення Подільського районного суду міста Києва від 15 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повне судове рішення складено 17 червня 2024 року.

Головуючий Фінагеєв В.О.

Судді Кашперська Т.Ц.

Яворський М.А.