Справа №295/5299/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2024 року м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира в складі:

Головуючого судді Чішман Л.М.

за участі секретаря судового засідання Лайчук В.В.,

представників відповідача Козуб О.М., Нікончука Ф.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського професійного політехнічного ліцею про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Житомирського професійного політехнічного ліцею від 21.11.2022 № 105к «Про звільнення». В обгрунтування позовних вимог зазначив, що він працював викладачем в Житомирському професійному політехнічному ліцеї з 2011 року. 19.02.2024 позивач отримав рішення Житомирського апеляційного суду від 06.02.2024 яким відмовлено у скасуванні наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 . Позивач неодноразово звертався до відповідача з запитами, а саме 27.02.2024, 07.03.2024, 03.04.2024 щодо правовідносин між позивачем та відповідачем, зокрема щодо виходу на роботу. Як зазначає позивача 22.03.2024 з відповіді відповідача № 63 йому стало відомо про звільнення у 2022 році. Важає вказаний наказ незаконним, оскільки відповідач не повідомив вчасно про звільнення.

Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 25.04.2024 позовну заяву зилишено без руху.

10.05.2024 ( п"ятниця) позивачем на виконання вимог ухвали подано заяву на усунення недоліків позовної заяви.

Матеріали заяви отримані головуючою 27.05.2024, у зв`язку з перебуванням в період з 13.05.2024 по 24.05.2024. у відпустці

Ухвалою від 31.05.2024 відкрито провадження у справі та встановлено відповідачу строк для надання відзиву.

У зв`язку з першою неявкою позивача в судове засідання 18.06.2024 протокольною ухвалою розгляд справи №295/5299/24 відкладено на 16.07.2024.

11.07.2024 відповідачем долучено до матерівлів справи докази.

16.07.2024 розгляд вищезазначеної цивільної справи не відбувся у зв`язку з знеструмленням електромережі Богунського районного суду м.Житомира. Розгляд справи відкладено на 02.09.2024 .

У зв`язку з неявкою в судове засідання 02.09.2024 позивача, протокольною ухвалою розгляд справи відкладено на 07.10.2024 року.

07.10.2024 року в судове засідання слуханням не вносилась, у зв`язку з перебуванням у відпустці головуючої судді Чішман Л.М.

Повідомленням від 07.10.2024 позивач надав згоду на розгляд справи без участі позивача.

Відповідач не скористався правом на подання відзиву.

В судовому засіданні представники відповідачів заперечували щодо задоволення позову. Представник Козуб О.М. наголосив, що чинне законодавство не вимагає від роботодавця встановлення за яких причин працівник не виходить на роботу. Нормою п.8-3 ч. 1 ст.36 КЗпП України передбачено можливість звільнення працівника у зв"язку з відсутністю працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль. Оскільки такі відомості були відсутні звільнення вважає законним.

Свідок ОСОБА_3 повідомила, що перебувала в трудових відносинах з Житомирським професійним політехнічним ліцеєм до 20.10.2022. Відповідно до наказу в ліцеї було запроваджено дистанційне навчання. Свідок була адміністратором програми "HUMAN Школа", в її обов"язки входило складання розкладу. В квітні 2022 викладача ОСОБА_1 допущено до роботи, на нього було включено навантаження до розкладу і він мав проводити уроки. Педагоги мали свій пароль та доступ до програми "HUMAN Школа", виставляли завдання, надавали практичний матеріал та мали можливість їх перевіряти в програмі, виставляти оцінки. Учні також могли зайти до програми під своїм паролем. Свідок, як адміністратор могла відслідковувати, що уроки викладачами не заповнюються. ОСОБА_1 уроки не проводив. Тому свідок, точну дату не пам"ятає, але в кінці квітня- на початку червня 2022, в присутності директора, за допомогою голосового зв"язку, телефонувала з свого мобільного телефону на мобільний телефон ОСОБА_1 повідомляла, що він має проводити уроки, однак останній робив вигляд, що її не чує та переводив розмову в інший напрямок. З вересня 2022 викладача ОСОБА_1 не включали в розклад.

Свідок ОСОБА_4 повідомила, що працювала комендантом гуртожитку в якому з 2018 по 2021 постійно проживав викладач ОСОБА_1 . З 2022 ОСОБА_1 зі слів чергових, в гуртожиток приїздив один раз забрати речі.

Представники відповідачів в судовому засіданні відмовились від допиту свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Згідно зіст. 4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно ч.3 ст.12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 13 ЦПК України, визначено, що суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст.81,76 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими, електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Вислухавши пояснення представників відповідача, свідків, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював викладачем в Житомирському професійному політехнічному ліцеї з 2011 року.

Наказом № 101-к від 08.11.2021 року викладача ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою та ухиленням від щеплення та ненаданням довідки про протипоказання щодо проведення щеплення. Даний наказ оскаржувався позивачем до суду.

18.03.2022 наказом № 27-к ОСОБА_1 допущено до роботи з 01.04.2022. Вказаний наказ направлено позивачу на електроннй пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_2) 27.04.2022( а.с. 37,114).

Наказом №40 від 23.03.2022 "Про оплату праці працівників Житомирського професійно політехнічного ліцею на час воєнного стану" ОСОБА_1 встановлено дистанційний режим роботи ( а.с.132-136).

Суд зазначає, що якщо з працівником не укладався трудовий договір про дистанційну роботу, а перехід на дистанційну роботу було здійснено наказом роботодавця, то з метою належної організації виконання дистанційної роботи, ознайомлення працівника з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, дорученнями, завданнями та іншими документами роботодавець має заздалегідь домовитися про комунікацію та взаємодію між сторонами під час виконання дистанційної роботи:

- визначити засоби електронного зв`язку, наприклад електронна пошта, номер телефону, мобільний додаток тощо);

- умови звітності працівника про виконану роботу (якщо це необхідно);

- умови повідомлення працівником про виникнення ситуацій, що унеможливлюють належне виконання дистанційної роботи

- інші умови щодо комунікації та взаємодії сторін.

Матеріали справи не містять таких дій з боку підприємства, як і не зазначено в наказі про перехід на дистанційну роботу про застосування певних засобів комунікацій.

Відповідно до частини першої статті 60-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. При цьому законодавство не містить заборони виконання такої дистанційної роботи за кордоном. Тому відповідно у випадку, коли працівник у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я під час дії воєнного стану виїхав за межі країни і має технічну можливість виконання трудових функцій дистанційно з використанням інформаційно-комунікаційних технологій, не вбачається правових підстав для його звільнення.

Відповідно до табелів обліку використання робочого часу ОСОБА_1 : в квітні 2022 відпрацював 21 робочий день, в травні 2022 відпрацював 22 робочі дні, в червні 2022 відпрацював 22 робочі дні, в липні з 01.07.22 по 06.07.22 перебував в відпустці, в подальшому з 07.07.22 по 21.11.22 містяться відомості про відсутність на роботі з інших причин ( а.с. 142-149).

Згідно відомостей по зарплаті з квітня 2022 по червень 2022 ОСОБА_1 нараховувалась заробітна плата, яка перераховувалась на картковий рахунок останнього ( а.с.156-166)

Проте, з показів свідка ОСОБА_3 , позивач не працював в дистанційному режимі, уроки відповідно до розкладу позивачем не заповнювалися.

Складання табелів робочого часу та нарахування заробітної плати щодо ОСОБА_1 в період з квітня 2022 по червень 2022 представники відповідача пояснити не змогли та наголошували, що в зазначений період часу останній працював дистанційно.

Відповідачем надано ряд актів, які датовані 15.07.2022, 31.07.2022, 15.08.2022, 31.08.2022, 15.09.2022, 30.09.2022, 31.10.2022, 21.11.2022 ( а.с. 38-45) про те, що викладач ОСОБА_1 , протягом з 07.07.2022 по 21.11.2022 не повідомляв про своє місце знаходження і не з"являвся на роботі, вказані акти підписано в складі трьох працівників Житомирського професійно політехнічного.

Наказом № 105-к від 21.11.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади викладача 21.11.2022 за п.8-3 ч. 1 ст.36 КЗпП України у зв"язку з відсутністю працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.

Як зазначає позивач, 19.02.2024 він отримав рішення Житомирського апеляційного суду від 06.02.2024, яким відмовлено у скасуванні наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , тому він звернувся до відповідача з вирішенням питань подальших правовідносин, зокрема виходу на роботу. На неодноразові звернення позивач 03.04.2024 отримав рекомендований лист Житомирського професійно політехнічного ліцею від 22.03.2024 за № 63, з якого позивачу стало відомо про його звільнення.

На спростування вказаних відомостей, щодо повідомлення позивача про звільнення в 2022 році, відповідач будь-яких належних та допустимих доказів про направлення копії наказу про звільнення засобами електронного чи поштового зв"язку суду не надав.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст.5-1 КЗпП України визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону № 2136-ІХ на період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником. Такої згоди в період воєнного стану між сторонами досягнуто не було, однак позивач неодноразово направляв до відповідача електронні запити та зазначав, що відповіді на останні необхідно направляти на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а.с. 110 ,112,115). Крім того, матеріали справи містять запити ОСОБА_1 , які датовані 2024 роком з зміненої електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 ( а.с.4, 16,) та саме цю електронну адресу зазначає в позовні заяві та в інших документах долучених до позову.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 01 липня 2022 року № 2352-IX, який набрав чинності чинності 19 липня 2022 року, статтю 36 частину першу було доповнено пунктом 8-3.

Так, для припинення дії трудового договору за п. 8-3 статті 36 КЗпП України мають бути одночасно дотримані дві обов`язкові умови:

1) фактична відсутність працівника на робочому місці понад 4 місяці поспіль;

2) відсутність інформації у роботодавця про причини такої відсутності понад 4 місяці поспіль (при цьому не має значення поважність чи неповажність причин такої відсутності)

Закон України від 01.07.2022 № 2352-IX набрав чинності з 19.07.2022 та не має зворотної дії в часі (ч. 1ст. 58 Конституції України), отже відлік 4 місяців відсутності працівника не може початися раніше цієї дати.

Суд вважає, що відповідачем, у відповідності до вимог діючого законодавства, одночасно не дотримано двох обов`язкових умов передбачених п. 8-3 статті 36 КЗпП України.

щодо фактичної відсутності працівника на робочому місці понад 4 місяці поспіль

Так, відповідачем складено акти про відсутність позивача на робочому місці понад 4 місяці поспіль та протягом більш тривалого терміну, а саме з 07.07.2022, але з врахуванням відліку часу з дати набрання чинності Законом від 01.07.2022 № 2352-IX з 19.07.2022, 4 місяці відсутності працівника по 19.11.2022. Однак складені акти вказують на відсутність працівника саме на робочому місці. Проте, наказом відповідача, як зазначено вище встановлено дистанційне навчання, та викладач мав проводити навчання з використанням електронних засобів зв"язку в програмі "HUMAN Школа". Встановлення дистанційного навчання не передбачало собою вихід позивача саме до місця роботи. Інших доказів про те, що ОСОБА_1 в програмі "HUMAN Школа" не виставляв завданнь, не надавав практичного матеріалу, не перевіряв виконані учнями завдання, не виставляв оцінок учням в період з 19.07.2022 та 4 місяці поспіль, відповідачем суду не надано. Свідок ОСОБА_3 при наданні пояснень зазначила, що вона, як адміністратор програми "HUMAN Школа" могла відслідковувати, що уроки викладачами не заповнюються, що ОСОБА_1 уроки не проводив, однак належних та допустимих доказів останнього відповідачем суду не надано.

щодо відсутності інформації у роботодавця про причини відсутності працівника понад 4 місяці поспіль

Законодавством про працю не передбачено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження.

Остання комунікація позивача та відповідача відбулася зі слів свідка ОСОБА_3 в кінці квітня - на початку травня 2022 року.

Відомості про те, що відповідачем вжито всіх заходів ( через поштовий зв"язок, телефонний, електронну пошту, соціальну мережу) для отримання інформації про причини відсутності на роботі працівника понад чотири місяці поспіль суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що законні підстави для звільнення позивача, відповідно до пункту 8-3 статті 36 КЗпП України через відсутність працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль, у відповідача були відсутні, за таких обставин наказ від 21.11.2022 № 105-к про звільнення ОСОБА_1 підлягає до скасування.

Скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи.

Отже, оскільки суд прийшов до висновку про скасування наказу про звільнення, то позивач підлягає поновленню на роботі з 21.11.2024 на посаді викладача.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 січня 2023 року у справі № 752/23602/20 (провадження № 61-12064св22) зазначено, що: «у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідачем надано довідку№ 282 від 27.11.2024 про доходи позивача за період з вересня 2021 по червень 2022( а.с.124) . Для обрахунку середньої заробітної плати, суд виходить з виплат за травень 2022 - 3509,65 грн та червень 2022 - 16026,41 грн., за мінусом відпускних, що становить 3509,65 грн +16026,41 грн -850грн( відпускні) : 44 робочі дні ( травень-червень)= 424,67 грн. При визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з розрахунку: 262 днів вимушеного прогулу ( за один рік - період з 21.11.2022 по 21.11.2023) х 424,67 грн. середньоденного заробітку за один день = 111263,54 грн, сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Враховуючи викладене суд стягує з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу 111263,54 грн.

Щодо строків звернення до суду

Працівник може звернутися з позовною заявою про скасування наказу про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення (ст 233 КЗпП України).

Відповідно до ст 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Як зазначає позивач, 19.02.2024 він отримав рішення Житомирського апеляційного суду від 06.02.2024, яким відмовлено у скасуванні наказу про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , тому він звернувся до відповідача з вирішенням питань подальших правовідносин, зокрема виходу на роботу. На неодноразові звернення позивач 03.04.2024 отримав рекомендований лист Житомирського професійно політехнічного ліцею від 22.03.2024 за № 63, з якого позивачу стало відомо про його звільнення.

На спростування вказаних відомостей, щодо повідомлення позивача про звільнення в 2022, про направлення копії наказу про звільнення засобами електронного чи поштового зв"язку відповідач будь-яких належних та допустимих доказів суду не надав.

За таких обставин суд вважає, що звернувшись до суду 09.04.2024 позивач не пропустив строк звернення до суду з вимогою про скасування судового наказу про звільнення з роботи.

Керуючись Конституцією України, ст.ст. 4, 5-1, 21, 36, 233, 235 КЗпП України, положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 з змінами та доповненнями, ст. ст. 5, 12, 13, 81, 211, 258, 259, 263-265, 268, 273, 354, 430 ЦПК України, суд, - УХВАЛИВ:

Визнати незаконним та скасувати наказ № 105-к від 21.11.2022 Житомирського професійного політехнічного ліцею про звільненння ОСОБА_1 з 21 листопада 2022 року з посади викладача ( код КП -2351.2), відповідно до пункту 8-3ч. 1 статті 36 КЗпП України у зв"язку з відсутністю працівника на роботі та інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.

Поновити ОСОБА_1 з 21 листопада 2022 року на посаді викладача ( код КП -2351.2) Житомирського професійного політехнічного ліцею.

Стягнути з Житомирського професійного політехнічного ліцею на користь ОСОБА_1 111263,54 грн ( сума визначена без урахування обов"язкових податків та платежів) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Стягнути з Житомирського професійного політехнічного ліцею на користь держави 2422,40 грн судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повний текст рішення виготовлено 17.12.2024.

Позивач ОСОБА_1 , місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

Відповідач Житомирський професійний політехнічний ліцей, місце знаходження м. Житомир, вул. Старовільська, 9-а,

Суддя Л.М.Чішман