ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року м.Суми

Справа №591/648/22

Номер провадження 22-ц/816/1586/24

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),

суддів - Криворотенка В. І. , Філонової Ю. О.

з участю секретаря судового засідання Назарової О.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Дмитренком Віталієм Вікторовичем,

на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 19 квітня 2024 року у складі судді Клименко А.Я., ухваленого у м. Суми, повний текст якого виготовлено 01 травня 2024 року,

в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ №255-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 20 грудня 2021 року в сумі 6930 грн 657 коп. та 6000 грн 00 коп. моральної шкоди.

Свої позовні вимоги мотивувала тим, що вона перебуває в трудових відносинах з КЗ СОР «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С. Бортнянського» та працює на посаді концертмейстера «Загальне фортепіано». Наказом відповідача від 22 вересня 2021 року №78-ОД було запроваджено дистанційне навчання з 23 вересня 2021 року. У подальшому наказами відповідача від 22 жовтня 2021 року №86-ОД, 15 листопада 2021 року №90-ОД, 29 листопада 2021 року №92-ОД продовжувалося дистанційне навчання у закладі освіти. У грудня 2021 року вона не отримала заробітку плату і дізналася, що її відсторонено від роботи на підставі наказу №255-к від 08 листопада 2021 року. Відсторонення від роботи відбулося в зв`язку з тим, що вона не була вакцинована від гострої респіраторної хвороби. Відповідач не довів до неї наказ про її відсторонення, а надіслав його по пошті за адресою проживання її матері. Вважає, що наказ №255-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » є протиправним та підлягає скасуванню. З даним наказом вона не згодна. В обґрунтування позову зазначає, що відстороненням від роботи через відмову від щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, порушено право її на працю, гарантоване Конституцією України, при цьому суперечить приписам статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», порушено порядок відсторонення особи, яка відмовилась від щеплення встановлений ч. 2 ст. 27 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 19 жовтня 2024 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , діючи через свого представника адвоката Дмитренка В.В., посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У доводах апеляційної скарги вказує на те, що відповідачем було допущено порушення процедури відсторонення від роботи, з огляду на те, що з моменту видання наказу від 20 жовтня 2021 року про інформування працівників коледжу про необхідність здійснення обов`язкового профілактичного щеплення і до відсторонення від роботи (08 листопада 2021 року) відповідачем не було створено умов для проведення працівниками щеплення, документів про відмову позивача від проведення щеплення теж не складалося, переписка у застосунку Viber датована 22 вересня 2021 року, 05 жовтня 2021 року та 15 жовтня 2021 року, а тому не підлягає врахуванню судом.

Зазначає про неврахування судом першої інстанції доводів позивача про те, що відповідно до виданих наказів відповідачем щодо запровадження дистанційного навчання, вона працювала дистанційно, знаходячись в себе дома, створюючи фонограми та відправляючи їх учням.

Посилається також на те, що судом першої інстанції не було надано оцінки доводам позивача про те, що відсторонення від роботи відбулося формально і вона фактично продовжувала виконувати доручену їй роботу, що підтверджується зібраними у справі доказами і не заперечувалося представником відповідача.

Відповідачем, в установлений апеляційним судом строк, відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах з КЗ СОР «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського», працює на посаді концертмейстера.

Наказом директора коледжу від 22 вересня 2021 року №78-ОД запроваджено дистанційне навчання в КЗ СОР «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» з 23 вересня 2021 року, викладачів, старших консультантів дитячих студій зобов`язано забезпечити проведення всіх занять в дистанційній формі (т.1, а.с. 20).

20 жовтня 2021 року директором коледжу видано наказ №85-ОД «Про попередження працівників», яким зобов`язано поінформувати працівників коледжу про необхідність здійснення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та попередити працівників, які не зроблять щеплення до 07 листопада 2021 року або не нададуть медичний висновок про наявність протипоказання до вакцинації про те, що вони з 08 листопада 2021 року будуть відсторонені від роботи із збереженням робочого місця, але без збереження заробітної плати (т. 1, а.с. 117). З наказом під підпис була ознайомлена ОСОБА_1 29 жовтня 2021 року, зазначивши, що не згодна, суперечить чинному законодавству (т.2, а.с. 118).

Наказом директора коледжу від 22 жовтня 2021 року №86-ОД продовжено дистанційне навчання в КЗ СОР «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» з 25 жовтня по 15 листопада 2021 року (т.1, а.с. 135).

05 листопада 2021 року старшим інспектором з кадрів ОСОБА_3 , завідувачем канцелярії ОСОБА_4 та юрисконсультом Волоховою В.О. складено акт про те, що ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 о 11 год. 51 хв. з власного мобільного телефону зателефонувала ОСОБА_1 на номер НОМЕР_1 в режимі «гучного звуку» і запитала, чи зробила вона обов`язкове щеплення, на що та відповіла, що щеплення вона робити не планує і довідка про наявність протипоказань до щеплення у неї відсутні (т.1, а.с. 125).

Наказом директора коледжу №255-к від 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 , концертмейстера циклової комісії «Загальне фортепіано» відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року до закінчення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, або до отримання працівником обов`язкового профілактичного щеплення (т.1, а.с. 15).

08 листопада 2021 року директором коледжу видано наказ №89-ОД «Про вжиття заходів щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказом про відсторонення від роботи», відповідно до якого створено комісію для вжиття заходів щодо ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №255-к від 08 листопада 2021 року, у разі відмови останньої від ознайомлення з цим наказом, зобов`язано юрисконсульта ОСОБА_5 направити копію наказу на поштову адресу. Завідувача відділення мистецтв ОСОБА_6 , голову циклової комісії «Загальне фортепіано» відділення мистецтв ОСОБА_7 зобов`язано вирішити питання підміни концертмейстерських годин ОСОБА_1 іншими концертмейстерами на період відсторонення (т.1, а.с. 132).

08 листопада 2021 року старшим інспектором з кадрів ОСОБА_3 , завідувачем канцелярії ОСОБА_4 та юрисконсультом Волоховим В.О. складено акт про те, що 05 листопада 2021 року ОСОБА_5 складено акти №№1, 2, 3, 4, 5 та 6 про те, що на телефонні дзвінки ОСОБА_5 ОСОБА_1 не відповіла (т.1, а.с. 126-131).

Наказами директора коледжу №90-ОД від 15 листопада 2021 року та №92-ОД від 29 листопада 2021 року продовжено зайняття в дистанційній формі по 18 грудня 2021 року (т.1, а.с. 12, 13).

Згідно до наказу директора коледжу №300-к від 20 грудня 2021 року, враховуючи заяву ОСОБА_2 від 20 грудня 2021 року про отримання нею першого щеплення проти COVID-19, ОСОБА_1 допущено до роботи з 21 грудня 2021 року у дистанційному режимі до дати отримання повного курсу вакцинації (т.1, а.с. 27).

Ухвалюючи оскаржуване рішення та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, з метою забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 46 КЗпП України правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача.

Крім того, суд зауважив, що на виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153» наказом відповідача від 28 лютого 2022 року допущено позивача до роботи, отже відсутні підстави про допущення позивача до роботи.

Тому, право позивачки ОСОБА_1 на працю тимчасово обмежено з огляду на потребу охорони громадського здоров`я і запобігання поширенню особливо небезпечної інфекційної хвороби COVID-19 та через ненадання ним роботодавцю одного із документів, який би підтверджував вакцинацію від COVID-19 або про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, з огляду на наступне.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до статті 1 Закону № 1645-ІІІ (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.

Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.

У частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частина шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90) (далі - Положення), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).

У первинній редакції до переліку таких працівників увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено: «Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.

У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Указаний правовий висновок, висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-2цс22), був також підтриманий Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2024 року у справі № 191/4364/21 (провадження № 14-72цс23).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 , яка працювала на посаді концертмейстера КЗ СОР «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського», входила до кола працівників, які підлягали щепленню.

Разом з тим, визнаючи правомірним застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів, суд першої інстанції не врахував, що вивільнення ОСОБА_1 не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість таких контактів, умови праці, у яких перебуває працівник і які, як наслідок, збільшують вірогідність зараження COVID-19.

У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. Отже, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.

Відповідач не обґрунтував необхідності та не довів, що позивач створювала загрозу для інших працівників закладу, яка б вимагала вжиття такого непропорційного заходу як втручання у право на працю, не довів нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а тому дії роботодавця у цьому випадку не можуть повною мірою вважатися пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.

Позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в КЗ СОР «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Також не відповідачем не було доведено неможливість організації дистанційної роботи позивача, зважаючи на те, що у комунальному закладі, на час відсторонення позивача від роботи, навчання проводилося дистанційно.

Таким чином, зважаючи на викладене наказ відповідача №255-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » є незаконним та підлягає скасуванню.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Якщо буде встановлено, що всупереч статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19)).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки, виданої КЗ СОР про середній заробіток ОСОБА_1 «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» 04 січня 2022 року №01, середньомісячна заробітна плата концертмейстера ОСОБА_1 становила 5701 грн 00 коп., а середньоденна 223 грн 57 коп. (т.1, а.с. 16).

Отже, розмір середньої заробітної плати позивача за час відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року до 20 грудня 2021 року становить 6930 грн 67 коп. (223,57 грн * 31 робочий день), що і підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, з послідуючим утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України, відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно зі ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4 роз`яснено, що обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

У зв`язку з незаконним відстороненням ОСОБА_1 від роботи, їй була завдана моральна шкода, яка полягає у моральних стражданнях, пов`язаних з порушенням гарантованого Конституцією України права на працю та необхідністю його відновлення в судовому порядку.

Враховуючи ступінь та характер перенесених позивачем моральних страждань, що були викликані порушенням її трудових прав, характер та спосіб заподіяння моральної шкоди, колегія суддів вважає, що підлягає до стягнення з відповідача 3000 грн в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди. Такий розмір відповідатиме засадам розумності, виваженості та справедливості.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції на підставі п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Пропорційно до частки задоволених позовних вимог та вимог апеляційної скарги, з відповідача на користь позивача належить стягнути, понесені нею витрати за сплату судового збору за розгляд справи в суді першої в сумі 1488 грн 60 коп. (992,40 грн (за вимогу немайнового характеру) + 992,40 грн *50% (частка задоволених вимог майнового характеру)) та 1488 грн 60 коп. судового збору за апеляційний перегляд рішення суду.

Позивач за вимогами про стягнення середнього заробітку та час вимушеного прогулу, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» була звільнена від сплати судового збору. Тому, з відповідача на користь держави належить стягнути 992 грн 40 коп. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 1143 грн 24 коп. за апеляційний перегляд рішення суду.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача понесені нею витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000 грн. З долученого до матеріалів справи договору про надання правничої допомоги, укладеного між Адвокатським об`єднанням «СВ І ВВ» та ОСОБА_1 28 грудня 2021 року слідує, сторони погодили, що ціна договору згідно з додатком до цього договору.

Проте, позивачем не було надано, у визначені ч. 8 ст. 141 ЦПК України строки, докази понесення нею витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції та їх розмір, а тому підстав для їх стягнення з відповідач колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 367 - 369, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 3, 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381 - 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана її представником - адвокатом Дмитренком Віталієм Вікторовичем, задовольнити частково.

Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 19 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» №255-к від 08 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».

Стягнути з Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» на користь ОСОБА_1 6930 гривень 67 копійок середнього заробітку за час відсторонення від роботи, з послідуючим утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, та 3000 гривень 00 копійок моральної шкоди.

Стягнути з Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» на користь ОСОБА_1 1488 гривень 60 копійок судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 1488 гривень 60 копійок судового збору за апеляційний перегляд рішення суду.

Стягнути з Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» на користь держави 992 гривні 40 копійок судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

Стягнути з Комунального закладу Сумської обласної ради «Сумський фаховий коледж мистецтв і культури ім. Д.С.Бортнянського» на користь держави 1143 гривні 24 копійки судового збору за апеляційний перегляд рішення суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - О. І. Собина

Судді: В. І. Криворотенко

Ю. О. Філонова