Справа № 646/99/24
№ провадження 2/646/14/2024
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.24 м.Харків

Червонозаводський районний суд м. Харкова

у складі: головуючого судді Барабанової В.В.,

за участю секретаря судового засідання Ільченко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

встановив:

03 січня 2024 року до Червонозаводського районного суду міста Харкова надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», третя особа, що не заявляє самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, про визнання нотаріального напису таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 25.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем .було видано виконавчий напис №236058.

30 липня 2007 року між ОСОБА_1 (позивач) та ПАТ «Комерційний банк Надра» було укладено кредитний договір № 6/4/092007/840-К074.

Правонаступником усіх прав та обов`язків за кредитним договором ПАТ Комерційний банк Надра на підставі Договору відступлення права вимоги № 11/06/2021-Р/М-1 від 07.05.2020 за кредитним договором 6/4/092007/840-К074 від 30.07.2007 є ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП (Відповідач).

Так, боржником в даній справі виступає ОСОБА_1 , а стягувачем ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП (відповідач).

Відповідно до копії виконавчого напису, виданого 25.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, громадянка ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є Боржником за Кредитним договором № 6/4/092007/840- КО74 від 30.07.2007, укладеним з ПАТ «Комерційний банк «Надра», правонаступником усіх прав та обов`язків якого, на підставі Договору відступлення права вимоги від 07.05.2020 є ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», , місцезнаходження: м. Харків, майдан Павлівський, буд. 5, далі іменований Стягувач, заборгованість за Кредитним договором № 6/4/092007/840-К074 від 30.07.2007.

Сума заборгованості за тілом кредиту складає 154 800, 40 грн.Заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками та комісією 249 697, 91 грн. Плата за вчинення виконавчого напису 50, 00 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню 404 548, 11 грн.

01.02.2022 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Амельченком Віталієм Петровичем було відкрите виконавче провадження № 68430633 .

Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження, приватним виконавцем Амельченком Віталієм Петровичем було розглянуто заяву про примусове виконання виконавчого напису, виданого 25.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М., про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» заборгованість в розмірі 24 138, 00 грн.

Приватний виконавець постановив відкрити виконавче провадження з виконання виконавчого напису, виданого 16.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. та стягнути з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» заборгованість в розмірі 404 548,11 грн.

Відповідно до постанови про арешт коштів боржника від 16.11.2023, приватний виконавець Амельченко Віталій Петрович наклав арешт на грошові кошти/електронні гроші, що містяться на відкритих рахунках/електронних гаманцях, а також на кошти/електронні гроші на рахунках/електронних гаманцях, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів, крім коштів/електронних грошей, що містяться на рахунках/електронних гаманцях, що мають спеціальний режим використання, накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом, та належать боржнику ОСОБА_2 .

Позивач вважає, що даний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки нотаріусом не перевірено безспірність вимог стягувача. Нотаріус зазначену обставину не перевірив і незаконно вчинив виконавчий напис, у зв`язку із чим виникає необхідність визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

При оформленні виконавчого напису представниками ТОВ «Фінансова компанія «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису та відповідно документів, що були надані нотаріусу. Заборгованість не дає можливості зробити висновок, щодо правомірності її нарахування.

Крім того, позивач зазначає, що приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем (боржником) письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та не надав достатніх та належних доказів відповідно до п.3.2 передбаченого Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, у зв`язку з чим, оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства, вважаю за необхідне, визнати даний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05.01.2024 вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків.

22.01.2024 позивачем усунуто недоліки, що були зазначені в ухвалі суду про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.04.2024 прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Розгляд справи постановлено проводити порядку спрощеного провадження в приміщенні Червонозаводського районного суду м. Харкова без виклику сторін.

Ухвалою судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 24.04.2024 заяву позивача про забезпечення позову по цивільній справі задоволено. Зупинено стягнення у виконавчому провадженні №68430633, на підставі виконавчого напису №20786, виданого 25.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. стосовно ОСОБА_1 , до завершення розгляду даної справи судом та набрання рішенням суду законної сили.

Від представника відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» - Сисоєвої К.М. надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник заперечував проти позовних вимоги та просив у задоволенні позовних вимоги відмовити повністю, зазначаючи про таке.

30.07.2007 між первісним кредитором Публічним акціонерним, товариством. ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 6/4/092007/840- КО74.

У подальшому, відповідно до Договору № GL2N714136IIB294 від 07.05.2020, укладеного між ПАТ «КБ «НАДРА» та ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» про відступлення прав вимоги, право вимоги до позичальника за зобов`язаннями, передбаченими кредитним договором №6/4/092007/840-К074, перейшло до ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУШІ».

Згідно з додатком № 1 до Договору про відступлення прав вимоги до Нового кредитора, зокрема, перейшло право вимоги за кредитним договором № 6/4/092007/840-К074.

01.02.2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Амельченком Віталієм Петровичем відкрито виконавче провадження № 68430633 з виконання виконавчого напису № 236058, виданого 25.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» боргу 154 800,40 грн.

Позивач вважає, що нотаріус повинен був повідомити боржника про звернення стягувана з заявою про вчинення виконавчого напису, що є хибною суб`єктивною думкою позивача.

Ані Закону України «Про нотаріат», ані Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом від 22.02.2012 № 296/5 Міністерства юстиції України, ані будь-який інший чинний нормативно-правовий акт не передбачає обов`язку нотаріуса щодо здійснення таких повідомлень боржнику.

Крім того, частина 3 ст.267 ЦПК України передбачає, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони в спорі, зробленою до винесення ним- рішення. Жодним чинним законодавством України приватний нотаріусом не уповноважений та не зобов`язаний здійснювати перевірку строків позовної давності, оскільки нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції.

В позовній заяві не зазначено та не надано доказів на підтвердження вчинення виконавчого напису нотаріусом без достатнього обсягу документів. Позивач навіть не зазначає, керуючись при цьому законодавством, про конкретний перелік документів, який має бути достатнім для приватного нотаріуса.

Також позивач вважає, що нотаріусом не до держано порядку вчинення нотаріальної дії, а саме: вчинення виконавчого напису у відсутність документів, що підтверджують безспірність вимог.

Щодо даної думки позивача, то вона не є аргументом, обґрунтованим належним чином, оскільки не надано доказів на порушення нотаріусом порядку вчинення нотаріальної дії, що відповідали б критеріям належності, допустимості, достовірності, достатності, не подано в строки та в порядку ст.84 ЦПК України клопотання про їх витребування.

Також представник відповідача вказує, що позивачем не виконано свого обов`язку з доказування і подання доказів, а саме разом із позовною заявою не подано жодних доказів, на підставі яких суд встановив би наявність усіх обставин, що обгрунтовують вимоги позивача, зокрема тих обставин, ідо нібито приватним нотаріусом- порушено порядок вчинення нотаріальних дім.

Поряд із цим, у порядку ст.84 ЦПК України з урахуванням вимог ст.83 ЦПК України позивачем не подано в строк клопотання про витребування доказів судом, а саме документів, ідо були підставою для вчинення виконавчого напису № 236058, виданого 25.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком €.М. про стягнений зі ОСОБА_3 на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОДЕРТІ ГРУПП» боргу 154 800,40 гри.

А тому, в даному разі в задоволенні позову має бути відмовлено, оскільки доказування і рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Також звертає увагу суду, що на даний час заборгованість за рішенням суду боржниками не сплачено ні в повному обсязі, ні частково. Рішення суду обов`язково до виконання. Виконання, рішення суду є невід`ємною частиною права на справедливий суд. Судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому вона вказує таке. Позивач вважає, що оспорюваний виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом з грубим порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений наказом Міністерства юстиції від 22.02.2012 року №296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, адже, при його вчиненні нотаріус не перевірив документів на підтвердження безспірності заборгованості, оскільки, із зазначеною у виконавчому написі сумою боргу він не згоден, будь-яких боргових зобов`язань перед відповідачем він не має, виконавчий напис вчинено на документі, який не є нотаріально посвідченим.

При цьому, із самим виконавчим написом вона не була ознайомлена, будь-яких постанов позивачем отримано не було, жодних повідомлень про усунення порушень ані від відповідача ані від банку позивач не отримувала, тобто, виконавчий напис було вчинено без відома позивача.

Таким чином вважаючи, що є достатньо підстав для визнання оскаржуваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зумовило позивача звернутися до суду з даним позовом за захистом своїх порушених прав.

На час вчинення оспорюваного виконавчого напису, редакція Переліку вже не передбачала можливість вчинення виконавчого напису на підставі оригіналу кредитного договору.

В той же час, з огляду на викладене, до спірних правовідносин підлягали застосуванню положення пункту 1 Переліку № 1172 який регламентує, що для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Тобто, на час вчинення оспорюваного виконавчого напису, редакція Переліку передбачала можливість вчинення виконавчого напису лише на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору.

Наявний у матеріалах справи кредитний договір не є нотаріально посвідченим, відтак, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, оскільки пункт 1 зазначеного Переліку стосується лише нотаріально посвідчених договорів, а такого між позивачем та банком не укладалося, то були- відсутні правові підстави для вчинення виконавчого напису.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 (провадження №12-5гс21), оскільки у судовому порядку постанову КМУ № 662 від 26.11.2014 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим., не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Укладений між первісним кредитором та позивачем кредитний договір, який був наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

При цьому в зазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 910/10374/17 визначено наступну правову позицію: «95. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Окрім наведених норм чинного законодавства, що впорядковують питання можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу за наявності безспірності .заборгованості, позивач звертає увагу і на іншу, умову, обов`язковість дотримання якої передбачена при вчиненні нотаріусами виконавчих написів.

Як окреслив у своїй постанові Верховний Суд від 27.08.2020 року у справі №554/6777/17, провадження № 61-19494св18: «У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Окрім того, в цій же постанові Верховний Суд зазначає, що «Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцята днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання».

В матеріалах справи, що розглядається, відсутні докази надсилання позивачу вимоги від стягувана про виконання умов кредитного договору.

Таким чином, у разі відсутності жодних повідомлень від первісного кредитора чи нового кредитора(стягувача), на що, зокрема, вказує позивач в позовній заяві, вказане свідчить про спірність боргу, оскільки, об`єктивно позбавило його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо її розміру, що об`єктивно виключало можливість вчинення такого виконавчого напису.

Отже, право відповідача на стягнення заборгованості в безспірному порядку є спірним. В той же час, нотаріус не переконався у виконанні вищезазначених дій відповідачем, чим порушив підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.

Крім цього, Верховним Судом у постанові від 29.01.2019 у справі № 910/13233/17 зазначено, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не лише кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Враховуючи наведене вище, з урахуванням встановлених вище обставин, з матеріалів справи не вбачається будь-яких документів, які б підтверджували безспірність вимог стягувана та слугували підставою для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Треті особи у справі з поясненнями з приводу позовних вимог не звертались.

Зважаючи на те, що справа розглядалась за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, відповідно до ч. 2 статті 247ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши в порядку спрощеного позовного провадження матеріали справи, оцінивши зібрані по справі письмові докази в їх сукупності, суд встановив такі фактичні обставини та правовідносини сторін.

Відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження, приватним виконавцем Амельченком Віталієм Петровичем було розглянуто заяву про примусове виконання виконавчого напису, виданого 25.06.2021 р. приватним нотаріусом- Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М-, про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» заборгованість в розмірі 24 138, 00 грн.

Приватний виконавець постановив відкрити виконавче провадження з виконання виконавчого напису, виданого 16.06.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є М, та стягнути з боржника, яким є ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» заборгованість в розмірі 404 548,11 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 25.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичемвчинений виконавчий напис за реєстр. № 236058 про стягнення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», заборгованості за кредитним договором № 6/4/09/2007/840-К074 від 30.10.2007, в тому числі: сума заборгованості за тілом кредиту складає 154 800, 40 грн.;заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками та комісією 249 697, 91 грн.; плата за вчинення виконавчого напису 50, 00 грн. Загальна сума, що підлягає стягненню 404 548, 11 грн.

За вказаним виконавчим написом 01.02.2022 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Амельченком Віталієм Петровичем було відкрите виконавче провадження № 68430633. Згідно постанови приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Амельченка Віталія Петровича про відкриття виконавчого провадження постановлено стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП`заборгованості в загальному розмірі 404 548, 11 грн. Крім того, постановлено стягнути з боржника виконавчий збір/ основну винагороду виконавця у розмірі 40 454,81 грн.

Згідно постанови приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Амельченка Віталія Петровича від 16.11.2023 про арешт коштів боржника постановлено накласти арешт на грошові кошти боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, яка становить 440 025,72 грн.

Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Згідно п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Виходячи з положень ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п. 1.1, 3.1., 3.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора -заставодержателя вважається безспірною.

Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.

Відповідно до п. 3.1, 3.5 ст. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року за №296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Аналіз підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальній дій, дає підстави дійти висновку про те, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17 міститься правовий висновок про те, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком № 1172.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку, може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат», у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналогічного висновку щодо застосування вказаних норм матеріального права у аналогічних правовідносинах дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 березня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 137/1666/16-ц (касаційне провадження №14-84цс19).

Згідно з позицією Верховного Суду, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Приватному нотаріусу та суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження безспірності заборгованості позивачки перед відповідачем, наявності нотаріально посвідченого кредитного договору.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів»в частині, а саме: пункту 2 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі №826/20084/14 постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 залишено без змін.

Відтак, вказана норма «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» та на яку посилається у нотаріальному напис приватний нотаріус, застосуванню не підлягає, оскільки була визнана незаконною та нечинною.

Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17.

Згідно з правовим висновком, викладеним в Постанові Велика Палата Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17, провадження № 12-5гс21, укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

Зазначене вище дає підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису.

За вимогами ч. 3 ст.12, ч. 1 ст.81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. ст.76,77 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, що не стосується предмета доказування.

Положеннями ст. 78 ЦПК України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1ст. 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Враховуючи вищевказане, суд приходить до висновку, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, вчинив виконавчий напис поза межами встановлених ст.88 Закону України «Про нотаріат» строків, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084/14 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Відповідачем не надано суду доказів на підтвердження наявності підстав для вчинення виконавчого напису та стягнення заборгованості, надані позивачем докази -не спростовані.

Таким чином, наявні правові підстави для визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому суд керується правовими висновками Верховного Суду з цього питання, викладеними в постановах від 08.09.2021 у справі № 201/6498/20, від 08.09.2021 у справі № 206/2212/18, від 28.01.2020 у справі № 910/16664/18, від 06.03.2019 у справі № 910/1531/18.

Згідно п.8 ч.1ст.264 ЦПК Українипід час ухвалення рішення суд вирішує чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Разом з тим, відповідно до нормстатті 158 ЦПК Українисуд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. У разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення.

З урахуванням зазначених вище норм, підстав для скасування заходів забезпечення позову цим судовим рішенням, суд не вбачає.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1610 грн. 40 коп. судового збору.

Керуючись ст.ст. 2-4, 89, 133,137,141,259,265,263-265,272,274-279 ЦПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстр. № 236058 від 25.06.2021, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем про стягнення з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ТОВ «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», заборгованості за кредитним договором № 6/4/09/2007/840-К074 від 30.10.2007 в розмірі 404 548, 11 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 610 (одна тисяча шістсот десять) грн. 40 коп., з яких 1 073, 60 грн. судовий збір за подання позовної заяви та 536,80 грн. за подання заяви про забезпечення позову.

Рішення може бути оскаржено повністю або частково учасниками справи, а також особами, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи, інтереси та (або) обов`язки до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня складення повногосудового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ;

відповідач: Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНС ПРОПЕРТІ ГРУПП», місцезнаходження за адресою: м. Харків, пров. Подільський, буд. 15, кв. 15, ;

представник відповідача: Сисоєва Катерина Миколаївна, адреса: м. Харків, вул. Терихівська, буд. 14-Б, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №5091 від 25.07.2018;

3-я особа: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, місцезнаходження за адресою: м. Київ, вул. Мала Житомирська, буд. 6/5);

3-я особа: приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Амельченко Віталій Петрович, м. Харків, м-н Захисників України, буд. 7/8, 1-й поверх.

Суддя: В.В. Барабанова