ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року

м. Харків

справа № 638/8987/23

провадження № 22-ц/818/931/24

Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого судді Тичкової О.Ю.

суддів Маміної О.В., Пилипчук Н.П..

за участю секретаря судового засідання Тітченко О.В.,

учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1

Відповідач - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 на заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2023 року ухвалене у складі судді Аркатової К.В.,-

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2023 року ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою про спростування недостовірних відомостей, захист честі, гідності та ділової репутації, в якій після уточнення просив визнати відомості, зазначену у відео-ролику, розміщеному в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, недостовірною та такою, що порочить ділову репутацію власника торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_3", а саме: «ІНФОРМАЦІЯ_4.»; зобов`язати ОСОБА_2 видалити відео-ролик, розміщений в соціальній мережі TikTok за електронною адресою за електронним посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати ОСОБА_2 спростувати недостовірну інформацію, яка порочить ділову репутацію власника торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3», зазначену у відео-ролику, розміщеному в соціальній мережі TikTok за електронною адресою за посиланням на файлове джерело: ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: «ІНФОРМАЦІЯ_5.», шляхом опублікування в профілі в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідного відео-ролику з поміткою «ІНФОРМАЦІЯ_6», а також стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 упущену вигоду в розмірі 203091,75 грн., понесені витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження за договором № 09/06 від 20.06.2023 р. в розмірі 20074,32 грн., понесені витрати, пов`язані з проведенням оцінки упущеної вигоди за договором № 21/06 від 21.06.2023 р. в розмірі 40000 грн., понесені витрати за договором № 82/2023 від 05.05.2023 р. в розмірі 7200 грн., понесені витрати, пов`язані з проведенням маркетингових послуг за договором № 25052023/2 від 25.05.2023 р. в розмірі 137000 грн.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що започатківцем і власницею торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_1 є ОСОБА_1 , яка у 2004 році відкрила перший магазин елітного одягу, хутра, взуття, аксесуарів під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_3». Це відбулося у АДРЕСА_1 . Надалі позивачу стало відомо про розміщення в березні 2023 року в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 відео-ролику, що містить недостовірну інформацію відносно магазину в Івано-Франківську, який реалізує продукцію під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_3». У відповідності до довідки ДП «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» консорціуму «Український центр підтримки номерів та адрес» № 98/2023-Д від 12.05.2023 р. профіль в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7 належить ОСОБА_5 (відповідачу). Представник позивача зазначає, що у відповідності до ст. 299 ЦК України фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації. Згідно з опитуванням споживачів щодо визначення репутаційного впливу на торговельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_3» в Україні ПП «Міжнародна маркетингова група» від 11.07.2023 року результати проведеного опитування споживачів вказують на високий рівень впливу на репутацію торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» відео-ролику, розміщеного ОСОБА_5 на особистій сторінці у соцмережі TikTok на початку березня 2023 року, а саме: ролик вплинув на 73% опитаних респондентів; 63% респондентів вважають надану в ролику інформацію правдивою; 68% респондентів після перегляду ролику не стали б купувати речі у мережі мультибрендових магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_3». У відповідності до висновку експерта № 233/23 за результатами проведення лінгвістичного семантико-текстуального експертного дослідження мовлення від 07.07.2023 року у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика міститься негативна інформація щодо торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» і торговельної мережі брендового одягу, взуття, наголовних уборів, аксесуарів під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_3»; у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика інформація, яка має образливий характер, - відсутня; встановлена у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика негативна інформація виражена у формі фактичного твердження застереження; у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика містяться лінгвістичні ознаки того, що встановлена негативна інформація порочить ділову репутацію торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що поширена інформація, яку позивач вважає відносно себе недостовірною, носить виключно оціночний суб`єктивний критичний характер, а така критика дій та поведінки особи зроблена в допустимих межах. Крім того позивач просить спростувати всю публікацію, яка також містить інформацію відносно інших осіб. Разом з тим, позовні вимоги про стягнення шкоди за своєю правовою природою є похідними від вимог про захист ділової репутації позивача, суд вважає, що вимоги позивача про стягнення матеріальної шкоди у формі упущеної вигоди шкоди не підлягають задоволенню, оскільки не встановлено порушень прав, які б підлягали захисту та були б підставою для виникнення грошових (майнових) зобов`язань..

Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, необґрунтованість рішення суду, не повне встановлення судом обставин, які мають значення для справи просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційні скарги мотивована тим, що суд першої інстанції зробивши висновок,що поширена інформація є оціночним судженням не врахував як і не спростував висновок експерта № 233/23 від 07.07.2023 Науково досліднецького центру судової експертизи у сфері інформаційних технологій та інтелектуальної власності Міністерства юстиції України,згідно якого поширена інформація не є оціночним судженням, а єнегативною інформацією, вираженою у формі фактичного твердження і застереження,яка порочить ділову репутацію ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Висновки суду базуються на цитуванні вибіркових речень з рішень Європейського суду з прав людини безжодного обгрунтування та прив`язки до фактичних обставин справи.

Також, щодо вимог про стягнення завданої шкоди позивачем було проведено до надано суду Звіт ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» про незалежну оцінку розміру упущеної вигоди ліцензіатів за ліцензійними договорами на невиключне використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 15 лютого по 15 червня 2023 року, внаслідок розповсюдження неправдивої інформації у соціальній мережі TikTok, яка паплюжить ділову репутацію знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 31.07.2023 р. (далі за текстом - Звіт про упущену вигоду) загальний розмір упущеної вигоди ліцензіатів за ліцензійними договорами на невиключне використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 15 лютого по 15 червня 2023 року, внаслідок розповсюдження неправдивої інформації у соціальній мережі TikTok, яка паплюжить ділову репутацію знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1, станом на 15 червня 2023 року, без урахування ПДВ, становить 6 769 724,96 грн.

Відзив до суду апеляційної інстанції не надходив.

Заслухавши доповідь головуючого судді, посянення представника апелянта, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 367 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно гуртуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ст.264 ЦПК України судове рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам судове рішення не відповідає.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи власницею торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_1 є ОСОБА_1 , якою у 2004 році відкрито перший магазин елітного одягу, хутра, взуття, аксесуарів під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_3», у АДРЕСА_2.

У березні 2023 року в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1 розміщено відео-ролик, що містить інформацію відносно магазину в Івано-Франківську, який реалізує продукцію під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_3». У відповідності до довідки ДП «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» консорціуму «Український центр підтримки номерів та адрес» № 98/2023-Д від 12.05.2023 р. профіль в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7 належить ОСОБА_5 (відповідачу).

Предметом судового розгляду є встановлення факту або відсутність порушення ділової репутації торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» у розумінні положень статті 299 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації.

Розміщений відповідачем відеоролик в особистому акаунті соціальної мережі TikTok має наступний зміст: ««АДРЕСА_3.».

Представник позивача вбачає ознаки порушення ділової репутації, враховуючи опитування споживачів щодо визначення репутаційного впливу на торговельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_3» в Україні ПП «Міжнародна маркетингова група» від 11.07.2023 року, оскільки результати проведеного опитування споживачів вказують на високий рівень впливу на репутацію торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» відео-ролику, розміщеного ОСОБА_5 на особистій сторінці у соцмережі TikTok на початку березня 2023 року, а саме: ролик вплинув на 73% опитаних респондентів; 63% респондентів вважають надану в ролику інформацію правдивою; 68% респондентів після перегляду ролику не стали б купувати речі у мережі мультибрендових магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Відповідно до висновку експерта № 233/23 за результатами проведення лінгвістичного семантико-текстуального експертного дослідження мовлення від 07.07.2023 року судовий експерт дійшов до наступних висновків: у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика міститься негативна інформація щодо торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» і торговельної мережі брендового одягу, взуття, наголовних уборів, аксесуарів під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_3»; у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика інформація, яка має образливий характер, - відсутня; встановлена у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика негативна інформація виражена у формі фактичного твердження застереження; у мовленнєвому повідомленні з наданого на дослідження відеоролика містяться лінгвістичні ознаки того, що встановлена негативна інформація порочить ділову репутацію торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3».

Використання торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» здійснюється відповідними суб`єктами господарювання (ліцензіатами) на підставі відповідного ліцензійного договору з правовласником торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3». Використання торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3» за період з 15.02.2023 р. по 15.06.2023 р. здійснювалося наступними ліцензіатами: ФОП ОСОБА_6 ; ФОП ОСОБА_7 ; ФОП ОСОБА_8 ; ФОП ОСОБА_9 ; ФОП ОСОБА_10 ; ФОП ОСОБА_11 ; ФОП ОСОБА_12 ; ФОП ОСОБА_13 ; ФОП ОСОБА_14 ; ФОП ОСОБА_15 ; ФОП ОСОБА_16 ; ФОП ОСОБА_17 ; ФОП ОСОБА_18 ; ФОП ОСОБА_19 ; ФОП ОСОБА_20 ; ФОП ОСОБА_21 ; ФОП ОСОБА_22 ; ФОП ОСОБА_23 ; ФОП ОСОБА_24 ; ФОП ОСОБА_25 ; ФОП ОСОБА_26 ; ФОП ОСОБА_27 .

Згідно Звіту ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» про незалежну оцінку розміру упущеної вигоди ліцензіатів за ліцензійними договорами на невиключне використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 15 лютого по 15 червня 2023 року, внаслідок розповсюдження неправдивої інформації у соціальній мережі TikTok, яка паплюжить ділову репутацію знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 31.07.2023 р. (далі за текстом - Звіт про упущену вигоду) загальний розмір упущеної вигоди ліцензіатів за ліцензійними договорами на невиключне використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 15 лютого по 15 червня 2023 року, внаслідок розповсюдження неправдивої інформації у соціальній мережі TikTok, яка паплюжить ділову репутацію знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1, станом на 15 червня 2023 року, без урахування ПДВ, становить 6 769 724,96 грн.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Відповідно до ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Приблизний перелік немайнових благ, особистих немайнових прав закріплено у статтях 94, 269 - 271 ЦК України.

Під діловою репутацією юридичної особи, у тому числі підприємницьких товариств, фізичних осіб-підприємців, адвокатів, нотаріусів та інших осіб, розуміється оцінка їх підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин (гудвіл) ( Пункт 4 постанови Пленуму ВСУ від 27.02.2009 N 1 "Про судову практику у справах про захист гідності, честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи").

Носієм репутації може бути знак для товарів та послуг.

Відповідно до ст 277 ЦК України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Негативною слід вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (стаття 15 ЦК України).

Способами захисту гідності, честі чи ділової репутації від поширення недостовірної інформації можуть бути, крім права на відповідь та спростування недостовірної інформації, також і вимоги про відшкодування збитків та моральної шкоди, заподіяної такими порушеннями як фізичній, так і юридичній особі. Зазначені вимоги розглядаються відповідно до загальних підстав щодо відповідальності за заподіяння шкоди (пункт 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 «Про судову практику про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи»).

В постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі 522/16923/16 зазначено, що під час розгляду справ зазначеної категорії суди повинні мати на увазі, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі в будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Статтею 30 Закону України «Про інформацію» передбачено, що ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлювання оціночних суджень.

Відповідно до частини другої статті 47-1 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 28 березня 2013 року у справі «Нова газета» та Бородянський проти Росії», що втручання в свободу вираження власних думок та поглядів порушує свободу висловлення думки в трьох випадках: якщо воно здійснено не на підставі закону, якщо воно не переслідує допустимої мети або якщо воно порушує баланс між метою, заради якої здійснено втручання, і свободою вираження думки.

Європейський суд з прав людини також підтвердив, що правдивість оціночних суджень не припускає можливості доказування, і оціночні судження дійсно слід відрізняти від фактів, існування яких може бути підтверджене, та виділив три можливі варіанти фундаменту, на якому можна побудувати свою оцінку: факти, що вважаються загальновідомими; підтвердження висловлювання яким-небудь джерелом; посилання на незалежне дослідження.

Таким чином, фактичні твердження та оціночні судження є різними поняттями, а розмежовування цих термінів лежить в основі захисту права на честь та гідність, як особистих немайнових прав.

Відповідно до частини другої статті 30 Закону України «Про інформацію» оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

За своїм характером судження є розумовим актом, що має оціночний характер та виражає ставлення того, хто говорить, до змісту висловленої думки і напряму, що пов`язано з такими психологічними станами, як віра, впевненість чи сумнів.

Отже, не є предметом судового захисту оціночні судження, думки, переконання, критична оцінка певних фактів і недоліків, які, будучи вираженням суб`єктивної думки і поглядів відповідача не можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності (на відміну від перевірки істинності фактів) і спростувати, що відповідає прецедентній судовій практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) при тлумаченні положень статті 10 Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод людини.

Суду слід уважно розрізняти факти та оціночні судження. Наявність фактів можна довести, а правдивість оціночних суджень не можна. Що ж стосується оціночних суджень, цю вимогу неможливо виконати, і вона є порушенням самої свободи поглядів, яка є основною складовою права, гарантованого статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення

У постанові Верховного Суду від 11 лютого 2019 року у справі №725/5585/16 зроблено висновок, що вирішуючи питання про визнання поширеної інформації недостовірною, суди повинні визначати характер такої інформації та з`ясовувати, чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням. Якщо суб`єктивну думку, яка є оціночним судженням, висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на відповідача може бути покладено обов`язок відшкодувати моральну шкоду, а не спростувати таку інформацію.

Згідно зі статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із частинами 1, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Враховуючи зазначене, судова колегія з урахуванням висновока експерта № 233/23 від 07.07.2023 Науково досліднецького центру судової експертизи у сфері інформаційних технологій та інтелектуальної власності Міністерства юстиції України,згідно якого поширена інформація не є оціночним судженням, а є негативною інформацією, вираженою у формі фактичного твердження і застереження, яка порочить ділову репутацію ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_3». Тому колегія суддів не погоджується з висновокм суду про недоведеність позовних вимог про визнання інформації в соціальній мережі Тік Ток розміщеної ОСОБА_2 недостовірною обґрунтованими та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Оскільки відомості, зазначені у відео-ролику, розміщеному в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, визнані недостовірними та такими, що порочать ділову репутацію власника торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_3", то вимоги про зобов`язання ОСОБА_2 видалити відео-ролик, розміщений в соціальній мережі TikTok за електронною адресою за електронним посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язання ОСОБА_2 спростувати недостовірну інформацію, яка порочить ділову репутацію власника торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3», зазначену у відео-ролику, розміщеному в соціальній мережі TikTok за електронною адресою за посиланням на файлове джерело: ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідного відео-ролику з поміткою «Спростування» підлягають також задоволенню.

Щодо заявленої позивачем до стягнення суми упущеної вигоди, суд зазначає наступне.

У частині другій статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди (правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду України від 04 липня 2011 року у справі № 3-64гс11 та постановах Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року у справі № 908/2261/17, від 31 липня 2019 року у справі № 910/15865/14 та від 30 вересня 2021 року у справі № 922/3928/20).

При цьому протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Крім того, позивачу (кредитору) слід довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (правові позиції, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18) та постановах Верховного Суду від 10 червня 2020 року у справі № 910/12204/17, від 16 червня 2021 року у справі № 910/14341/18).

Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача ( аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 24 листопада 2021 року у справі № 161/14197/20 ( провадження № 61-7288св21) та від 07 листопада 2018 року у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей).

Позивачка просить суд стягнути ОСОБА_2 203091,75 грн шкоди у вигляді упущеної вигоди, тобто доходів, які позивач міг би одержати, якщо б його право не було порушене.

У висновках викладених у постанові КГС ВС від 30 вересня 2021 року у справі № 922/3928/20 зазначено, що оскільки, упущена вигода є категорією визначення та розрахунок якої потребує урахування, зокрема, звичайних умов обороту, справедливості, розумності, компенсаційності відшкодування, які є оціночними поняттями, очевидно, що доведення таких обставин передбачає існування ряду міркувань (умовиводів), ймовірностей, а отже має здійснюватися із застосуванням стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Таким стандартом є стандарт вірогідності доказів, який з розумною впевненістю дозволяє стверджувати, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся (мав місце), аніж не був. Зокрема, з розумною впевненістю стверджувати доведеність позивачем наявності заподіяних йому збитків, правильність розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру упущеної вигоди, яка підлягає стягненню з боржника на користь кредитора тощо.

За цих умов збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є ймовірним результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним із розумним рівнем впевненості.

На підтвердження позовних вимог про стягнення упущеної вигоди позивач посилалась на Звіт ТОВ «Компанія «Експерт Консалтинг» про незалежну оцінку розміру упущеної вигоди ліцензіатів за ліцензійними договорами на невиключне використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 15 лютого по 15 червня 2023 року, внаслідок розповсюдження неправдивої інформації у соціальній мережі TikTok, яка паплюжить ділову репутацію знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 від 31.07.2023 р. (далі за текстом - Звіт про упущену вигоду) загальний розмір упущеної вигоди ліцензіатів за ліцензійними договорами на невиключне використання знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3 за період з 15 лютого по 15 червня 2023 року, внаслідок розповсюдження неправдивої інформації у соціальній мережі TikTok, яка паплюжить ділову репутацію знаку для товарів і послуг (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1, станом на 15 червня 2023 року, без урахування ПДВ, становить 6 769 724,96 грн (т. 2 а.с. 141-178).

Судова колегія доходить висновку про неможливість встановити факт того, що саме розповсюджена інформація в соціальній мережі TikTok стала наслідком понесення упущеної вигоди (торговельної марки) ІНФОРМАЦІЯ_3, захищеної свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1, станом на 15 червня 2023 року, без урахування ПДВ, в сумі 6 769 724,96 грн.

Позивачкою здійснено розрахунок суми такої шкоди, виходячи з таблиці Звіту про упущену вигоду та відповідних ліцензійних договорів, укладених позивачкою з суб`єктами господарювання де ставка роялті складає 3% від об`єму продажу товарів та надання послуг та складає 6 769 724,96 х 3% = 203091,75 грн. Таким чином, вказана сума розрахована виключно на різниці реалізованих товарів ліцензіантами в період з 2019, 2021 років по відношенню з 2023 роком. Та обставина, що саме спірний ролік викладений у соцмережі викликав падіння продажів не можна вважати доведеним посилаючись лише на соціальне опитування населення.

Таким чином, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення, тому судова колегія доходить висновку, що підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення шкоди у вигляді упущеної вигоди відсутні.

Враховуючи викладене судова колегія важає доводи апеляційної скарги частково обгрунтованими, тому апеляційну скаруг належить задовольнити частково, а рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Оскільки апеляційна скарга задоволена частково та позовні вимоги немайнового характеру задоволені в повному обсязі, питання щодо перерозподілу судових витрат підлягає вирішенню відповідно до статті 141 ЦПК України та Закону України «Про судовий збір».

Таким чином, судовий збір за подання позовної заяви в частині вимог немайнового характеру в сумі 3220,80 грн та подання апеляційної скарги 4831,20 грн підлягає стягненню з ОСОБА_28 на користь ОСОБА_1 .

Також на користь позивачки з відповідачки підлягає стягненню витрати повнесені останньою на проведення експертного дослідження в сумі 20047,32 грн, оскільки висновки зазначеної експертизи пов`язані з вирішенням заадоволених позовних вимог. Вимоги позивачки щодо стягнення інших витрат, задоволенню не підлягають як безпідставні.

Керуючись ст. ст. 367, п. 1 ч. 1 ст.374, ст.376, ст. ст. 381 - 384, 389 ЦПК України

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Заочне рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2023 року - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати відомості, зазначену у відео-ролику, розміщеному в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, недостовірною та такою, що порочить ділову репутацію власника торговельної марки "ІНФОРМАЦІЯ_3", а саме: «АДРЕСА_4.».

Зобов`язати ОСОБА_28 видалити відео-ролик, розміщений в соціальній мережі TikTok за електронною адресою за електронним посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати ОСОБА_28 спростувати недостовірну інформацію, яка порочить ділову репутацію власника торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_3», зазначену у відео-ролику, розміщеному в соціальній мережі TikTok за електронною адресою за посиланням на файлове джерело: ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: «ІНФОРМАЦІЯ_8.», шляхом опублікування в профілі в соціальній мережі TikTok за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідного відео-ролику з поміткою «Спростування».

В задоволенні іншіх позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_28 на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи судом першої та апеляційної інстанцій в сумі 8052(вісім тисяч п`ятдесят дві) грн 00 коп та витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження за договором № 09/06 від 20.06.2023 в розмірі 20074 (двадцять тисяч сімсот чотири) грн 32 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 26 березня 2024 року.

Головуючий О. Ю. Тичкова

Судді О.В. Маміна

Н.П. Пилипчук