Справа №: 148/2140/24
Провадження № 2-о/148/113/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2024 року Тульчинський районний суд Вінницької області в складі:

головуючого Дамчука О.О.

при секретареві Носулько К.П.

представника ОСОБА_1 ОСОБА_2

представника Служба у справах

дітей Тульчинської міської ради Наконечного В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тульчин в порядку окремого провадження цивільну справу за заявою ОСОБА_3 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Служба у справах дітей Тульчинської міської ради, ІНФОРМАЦІЯ_1 про встановлення факту самостійного виховання дитини.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Тульчинського районного суду Вінницької області з заявою в порядку окремого провадження, відповідно до якої просив встановити факт, що має юридичне значення, а саме: факт самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Необхідність встановлення даного факту заявником обґрунтована тим, що відповідно до п. 4 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

У судовому засіданні ставилося питання на обговорення про залишення заяви ОСОБА_3 поданої в порядку окремого провадження про встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною, без розгляду, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду у справі від 11 вересня 2024 року № 201/5972/22 (провадження № 14-132цс23) та відповідно ч. 6 ст. 294 ЦПК України, оскільки у справі, яка розглядається, наявний спір про право - зокрема, спір щодо участі одного з батьків у вихованні дитини та/або ухилення від участі у вихованні, який підлягає розгляду в порядку позовного провадження.

ОСОБА_3 у судовому засіданні відмовився в наданні пояснень.

Представник ОСОБА_3 , адвокат Кравець В.А. в четверте у судове засідання не з`явилася, вчергове повідомивши секретаря судового засідання по телефону, що не має змоги з`явитися у зв`язку з захворюванням дитини, підтверджуючих документів суду не надала, враховуючи поведінку представника заявника, яка вчетверте не з`являється в судове засідання, тим самим порушує права учасників на справедливий та розумний строк розгляду справи, визначений ст. 210 ЦПК України, а також враховуючи, що справа з вересня місяця 2024 року перебуває на розгляду у суді та враховуючи думку учасників процесу, суд визнає неявку представника заявника без поважної причини, а її поведінку розцінює як намагання затягнути розгляд справи та приходить до висновку продовження розгляду справи.

Представник ОСОБА_1 , адвокат Дунаєв І.Б. у судовому засіданні підтримав питання залишення заяви без розгляду, оскільки встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду розглядається в порядку позовного провадження. Також зауважив, що заявнику раніше було відмовлено у відкритті провадження по даній заяві та судом було роз`яснено останньому порядок звернення з даного питання в позовному загальному порядку, але заявник та його представник нехтуючи роз`ясненнями суду першої інстанції та висновками ВП ВС, повторно звертається до суду першої інстанції з заявою в порядку окремого провадження.

Щодо неявки представника ОСОБА_3 , адвоката Кравець В.А. в четверте у судове засідання, просив визнати її неявку без поважної причини та продовжити розгляд справи, враховуючи, що остання дійсно нехтує процесуальними правами передбаченими процесуальним законодавством та цим порушує строки розгляду справи, крім того не надано до суду поважності неявки 21.11.2024 року та 09.12.2024 року та враховуючи практику з розгляду даної категорії справ, останній відомо, що категорія таких справ підлягає розгляду в загальному позовному порядку, але незрозуміло з якої причини представник навмисно затягує процес своєю неявкою.

Представник Служби у справах дітей Тульчинської міської ради, ОСОБА_5 покладався на розсуд суду.

Представник ІНФОРМАЦІЯ_3 у судове засідання надав заяву про розгляд справи у його відсутності (а.с.50) також 08.10.2024 через Електронний суд надав пояснення в якому зазначив, що заява ОСОБА_3 про встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою донькою не підлягає розгляду в порядку окремого провадження та повинна бути залишена без розгляду.

Вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд виходить зі слідуючого.

Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, у вересні 2024 року ОСОБА_3 , заінтересована особа: ОСОБА_1 , Служба у справах дітей Тульчинської міської ради, ІНФОРМАЦІЯ_4 звернувся до суду із заявою про встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною батьком, в якій, посилаючись на положення статей 293, 315 ЦПК України, просив встановити факт, що ОСОБА_3 самостійно виховує та здійснює догляд за неповнолітньою дитиною - дочкою ОСОБА_4 , без участі матері ОСОБА_1 .. Метою встановлення даного факту заявником зазначено отримання відстрочки від мобілізації, відповідно до п. 4 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Окреме провадження призначене для розгляду справ про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов для здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (частина сьома статті 19 ЦПК України).

Окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (частина перша статті 293 ЦПК України).

Перелік юридичних фактів, що підлягають встановленню в судовому порядку, зазначений у статті 315 ЦПК України та не є вичерпним.

Згідно зі статтею 318 ЦПК України у заяві про встановлення юридичного факту повинно бути зазначено, який факт заявник просить встановити та з якою метою.

Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, які мають юридичні наслідки, якщо: (1) згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав; (2) чинне законодавство не передбачає іншого порядку їх встановлення; (3) заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; (4) встановлення такого факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 року у справі № 761/16799/15-ц, від 23.01.2019 року у справі № 536/1039/17 (пункт 17)).

Розгляд справи у порядку окремого провадження у цивільному судочинстві неможливий, якщо: (а) спір про право уже існує/існував на час подання у цьому порядку заяви про встановлення факту; (б) спір про право виникає під час розгляду справи у такому порядку.

Відповідно до частини четвертої статті 315 ЦПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право, а якщо спір про право буде виявлений під час розгляду справи, - залишає заяву без розгляду.

Під спором про право необхідно розуміти певний стан суб`єктивного права; спір є конфліктом, суперечністю, протиборством сторін. Під час розгляду справ у порядку окремого провадження виключається існування спору про право, який пов`язаний з порушенням, оспорюванням або невизнанням, а також не доведенням наявності суб`єктивного права за умов, що є певні особи, які перешкоджають у реалізації такого права.

Для визначення юридичного характеру факту потрібно з`ясувати мету, для якої необхідно його встановлення.

ОСОБА_3 у своїй заяві зазначив, що метою встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною батьком є те, що необхідність встановлення даного факту пов`язане з реалізацією ним права на відстрочку від призиву на військову службу, оскільки відповідно до п. 4 частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

З огляду на обставини справи, вбачається спір про право, оскільки факт самостійного виховання дитини одним із батьків, відсутності участі іншого з батьків у вихованні дитини може бути встановлений рішенням суду у цивільній справі при вирішенні у порядку позовного провадження спору щодо позбавлення особи батьківських прав, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини тощо, факт самостійного виховання дитини батьком не може бути встановлений за правилами окремого провадження, у зв`язку із чим заяву ОСОБА_3 слід залишити без розгляду.

Слід звернути увагу, що приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для невиконання публічних обов`язків або створення преюдиційного рішення суду для публічних відносин (постанова Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 (провадження № 61-2417сво19)).

Так, відповідно до статті 141 Сімейного кодексу України, мати та батько мають рівні права та обов`язки по відношенню до дитини. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їх прав по відношенню до дитини.

Права і обов`язки у кожного з батьків не тільки рівні, але і взаємні. Отже, право одного з батьків протистоїть обов`язку іншого не перешкоджати у здійсненні права на виховання дитини і навпаки.

Обоє батьків несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини.

Частиною четвертою статті 157 СК України визначено, що батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

У разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, такий спір вирішується судом. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи (стаття 159 СК України).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 164 СК України мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона/він ухиляються від виконання своїх обов`язків по вихованню дитини.

Статтею 165 СК України визначено, що право на звернення до суду з позовом про позбавлення батьківських прав мають один з батьків, опікун, піклувальник, особа, в сім`ї якої проживає дитина, заклад охорони здоров`я, навчальний або інший дитячий заклад, в якому вона перебуває, орган опіки та піклування, прокурор, а також сама дитина, яка досягла чотирнадцяти років.

Ухилення батьків від виконання своїх обов`язків має місце, коли вони не піклуються про фізичний і духовний розвиток дитини, її навчання, підготовку до самостійного життя, зокрема: не забезпечують необхідного харчування, медичного догляду, лікування дитини, що негативно впливає на її фізичний розвиток як складову виховання; не спілкуються з дитиною в обсязі, необхідному для її нормального самоусвідомлення; не надають дитині доступу до культурних та інших духовних цінностей; не сприяють засвоєнню нею загальновизнаних норм моралі; не виявляють інтересу до її внутрішнього світу; не створюють умов для отримання нею освіти.

Зазначені фактори, як кожен окремо, так і в сукупності, можна розцінювати як ухилення від виховання дитини лише за умови винної поведінки батьків, свідомого нехтування ними своїми обов`язками.

Факт самостійного виховання дитини одним із батьків, відсутності участі іншого з батьків у вихованні дитини може бути встановлений у рішенні суду при вирішенні спору щодо позбавлення особи батьківських прав у порядку позовного провадження.

У разі виникнення спору щодо місця проживання дитини (опіки над дитиною), ухилення від виконання (невиконання) батьківських обов`язків - такий спір підлягає вирішенню в порядку позовного провадження.

Частиною четвертою статті 19 СК України підтверджується, що спір щодо участі у вихованні дитини вирішується судом і у цьому спорі обов`язковою є участь органу опіки та піклування, який має подати суду висновок щодо розв`язання спору.

Однак, за встановлених у цій справі обставин та мети подання заяви про встановлення факту самостійного виховання ним дитини, заявлені ОСОБА_3 вимоги не є вимогами, які пов`язані із здійсненням особистих немайнових чи майнових прав, а тому не підлягають розгляду судом в порядку окремого провадження на підставі статей 293, 315 ЦПК України.

Інститут окремого провадження та встановлення у цьому провадженні юридичного факту не передбачені для того, аби вирішити (допомогти вирішити) будь-який спір про право.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до частини шостої статті 294 ЦПК України, якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз`яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

Таким чином, оскільки на даний час вимога, з якою заявник звернувся до суду має спір про право, заяву ОСОБА_3 про встановлення факту самостійного виховання дитини, слід залишити без розгляду та роз`яснити заявнику, що заявлені ними вимоги можуть бути розглянуті у порядку загального позовного провадження.

Щодо розгляду справи без участі представника ОСОБА_3 , адвоката Кравець В.А., неявка якої в судове засідання визнана без поважної причини, суд зазначає наступне.

Заява в порядку окремого провадження до суду надійшла 12.09.2024 року, представником заявника зазначена адвокат Кравець В.А., що підтверджується ордером Серії АВ № 1153311 від 11.09.2024 року.

16.09.2024 року суд відкрив провадження та призначив справу до розгляду на 15.00 год. 15.10.2024 року.

Через систему «Електронний суд» 15.10.2024 року представник ОСОБА_3 , адвокат Кравець В.А. надіслала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою дитини представника.

У зв`язку з неявкою представника заявника, адвоката Кравець В.А. слухання справи було відкладено на 31.10.2024 року на 13.00 год.

Через систему «Електронний суд» 31.10.2024 року представник заявника, адвокат Кравець В.А. надіслала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням в кримінальній справі, яка призначена на 13.00 год 31.10.2024 року.

У зв`язку з неявкою представника заявника, адвоката Кравець В.А. слухання справи було відкладено на 21.11.2024 року на 10.00 год.

Через систему «Електронний суд» 21.11.2024 року представник ОСОБА_3 , адвокат Кравець В.А. втретє надіслала клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою заявника ОСОБА_3 хоча як представник наділена повноваженнями на участь у судовому засіданні без заявника, враховуючи, що клопотання про заперечення розгляду справи у його відсутності від останнього не надходило, але адвокат Кравець В.А. свідомо не мала наміру прийняти участь у судовому засіданні.

У зв`язку з неявкою представника заявника, адвоката Кравець В.А. слухання справи знову було відкладено на 09.12.2024 року на 16.00 год.

В четверте у судове засідання призначене на 09.12.2024 року адвокат Кравець В.А. не з`явилася, повідомивши перед засіданням секретаря судового засідання по телефону, що не має змоги з`явитися, у зв`язку з захворюванням дитини, підтверджуючих документів суду не надала з телефонного повідомлення не вбачається, що докази хвороби будуть надані пізніше. Крім цього заявник, не надав доказів поважності не прибуття у судове засідання призначене на 21.11.2024 року.

Суд розцінює поведінку представника заявника, яка вчетверте не з`являється в судове засідання, як намагання свідомо затягнути строки розгляду справи, тим самим порушує права учасників на справедливий та розумний строк розгляду справи, визначений ст. 210 ЦПК України.

Суд зауважує, що одним із основних принципів здійснення адвокатської діяльності є законність. Практична реалізація цього принципу, зокрема, покладає на адвоката обов`язок використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту и? представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або Правилам адвокатської етики (ст. 7 Правил адвокатської етики).

Дотримання адвокатом принципу законності у відносинах з судом, згідно із приписами розділу IV ПАЕ, полягає в тому, що адвокат зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог Правил.

Під час здійснення професійної діяльності в суді адвокат повинен бути добропорядним, поводити себе чесно та гідно, стверджуючи повагу до адвокатської професії. Адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи (ст. 44 ПАЕ).

Але адвокат Кравець В.А. в даній справі вчиняє дії саме спрямовані на невиправдане затягування судового розгляду справи, на думку суду з метою уникнення мобілізації заявником ОСОБА_3 , з огляду на наступне.

Так з комп`ютерної програма «Д-3» встановлено, що в січні 2024 року заявник ОСОБА_3 звертався до суду з ідентичною заявою в порядку окремого провадження про встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною, представником заявника також була адвокат Кравець В.А., відповідно до ордеру.(справа 148/6/24)

Судом першої інстанції було відмовлено у відкритті провадження у справі за заявою ОСОБА_3 , заінтересована особа: ОСОБА_1 , Служба у справах дітей Тульчинської міської ради про встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною, батьком, оскільки вбачався спір про право.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_3 звернувся з апеляційною скаргою до апеляційної інстанції.

В березні 2024 року Вінницький апеляційний суд, апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишив без задоволення, Ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 5.01.2024 року у даній справі залишив без змін.

Поновив дію ухвали Тульчинського районного суду Вінницької області від 5.01.2024 року.

11 вересня 2024 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 201/5972/22 (провадження № 14-132цс23) постановила правову позицію, згідно якої факт одноосібного виховання дитини одним із батьків не підлягає з`ясуванню в порядку окремого провадження та може бути встановлений судом як одна з обставин, що становить предмет доказування у спорі між батьками дитини щодо виконання ними обов`язків з виховання дитини.

Незважаючи на це 12 вересня 2024 року заявник ОСОБА_3 повторно звернувся до суду знову ж таки з заявою в порядку окремого провадження про встановлення факту самостійного виховання та здійснення догляду за неповнолітньою дитиною, представником заявника зазначена адвокат Кравець В.А., відповідно до ордеру.

З вересня 2024 року суд призначив чотири засідання в які представник заявника, адвокат Кравець В.А. з різних причин не з`явилася, хоча 21.11.2024 року перешкод у розгляді справи у відсутності заявника не було, оскільки заяв останній про перенесення справи суду не надав, тим самим остання дійсно нехтує процесуальними правами передбаченими процесуальним законодавством та цим порушує строки розгляду справи, крім того свідомо ігнорує практику Верховного Суду з розгляду даної категорії справ, яка є обов`язковою до виконання.

Відповідно до частини першої статті 44 ЦПК України, учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

На осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов`язок - добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків у межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.

У рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» ЄСПЛ вказав, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

У зв`язку з чим, суд вбачає, що неодноразова неявка представника заявника у судові засідання є зловживанням нею своїми процесуальними правами, які передбачені чинним законодавством, що призводить до зволікання розгляду даної справи протягом розумного строку з огляду на те, що заява подана 12.09.2024 року та з того часу жодне засідання не відбулося у зв`язку зі зловживанням адвокатом ОСОБА_6 своїми процесуальними правами.Керуючись ст.ст. 260, 261, 294, 353,354 ЦПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Заяву ОСОБА_3 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Служба у справах дітей Тульчинської міської ради, ІНФОРМАЦІЯ_1 про встановлення факту самостійного виховання дитини, залишити без розгляду.

Роз`яснити заявнику, що заявлені ним вимоги можуть бути розглянуті у порядку загального позовного провадження.

Ухвала суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду через Тульчинський районний суд Вінницької області шляхом подачі в п`ятнадцятиденний строк апеляційної скарги.

Повний текст ухвали складено 11 грудня 2024 року

Суддя О.О. Дамчук