Провадження №2/522/952/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси в складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Навроцької Є.І.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф», третя особа ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул та відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси 28.08.2023 року надійшов позов ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф», третя особа ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що ОСОБА_1 працював охоронцем в Об`єднанні співвласників багатоквартирного будинку "Граф" за адресою м. Одеса, вул. Морська 8А з 17.01.2023 року. Середньомісячна заробітна плата становила 18 600 грн. 3 14.08.2023 року він не працює, був звільнений з посади охоронця 14.08.2023 року. Під час роботи він був сумлінним працівником, виконував обов`язки на відмінно, за що була нарахована премія 9 000 грн., не було до нього ніяких зауважень і претензій. Проте 14.08.2023 року вийшовши на зміну о 8:00 годині, йому повідомили про звільнення з роботи і запропонували написати заяву за власним бажанням, не повідомивши з якої причини. Позивач відмовився і попросив надати йому копії наказів про прийняття на роботу, про нарахування премії, про звільнення та трудову книжку, а також довідку про середньомісячну заробітною плату, однак позивачеві було відмовлено. Тобто підстав звільнення йому не повідомили. 18.08.2023 року він написав рекомендованого листа до ОСББ "Граф" з проханням надати йому вищевказані документи. Документи надані не були. Таким чином, з викладеного вбачається, що Відповідач звільнив позивача без законної на те підстави,прогулу не було, а тому, відповідно до положень ст. 235 КЗпП України зобов`язаний поновити його на попередній роботі. Також, враховуючи те, що в результаті незаконного звільнення позивачеві не було нарахована середньомісячну заробітну плату, Відповідач при поновленні його на раніше займаній посаді зобов`язаний виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 8 000 грн.

Матеріали позову суддя отримала 29.08.2023 року.

Ухвалою суду позов залишено без руху, надано час для усунення недоліків.

Недоліки усунуті 04.09.2023 року.

Зазначену заяву суддя отримала 05.09.2023 року.

Ухвалою суду від 08.09.2023 року провадження у справі відкрите, розгляд справи ухвалено проводити в загальному позовному провадженні з призначенням підготовчого засідання на 09.10.2023 року.

06.10.2023 року представник ОСББ «Граф» надав суду відзив, в якому просив у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. (а.с. 18-21)

В обґрунтування відзиву зазначено, що позивач працював на посаді охоронця в ОСББ «Граф» з 17.01.2023 року, 21.08.2023 року було виявлено відсутність охоронця-позивача на робочому місці. З метою з`ясування причин відсутності на робочому місці головою Правління ОСББ «Граф» було видано наказ від 21.08.2023 року № 21/08/к/1 про надання пояснень, проте позивач від ознайомлення з наказом та надання пояснень відмовився в присутності свідків. Наказом від 22.08.2023 року № 22/08/к/1 позивача було звільнення з посади охоронця за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. В день звільнення з позивачем було здійснено остаточний розрахунок та вручено трудову книжку, однак позивач відмовився від ознайомлення з наказом та від отримання трудової книжки. В подальшому позивачу було направлено лист від 27.09.2023 року з пропозицією отримати трудову книжку. Таким чином відповідач вважає, що дотримані усі процедури та обґрунтовано підставу звільнення позивача.

У підготовчому засіданні 09.10.2023 року був присутній ОСОБА_1 , просив розгляд справи відкласти, зазначивши, що він не отримав відзив.

Протокольною ухвалою суду задоволено клопотання позивача, розгляд справи відкладено на 06.11.2023 року у зв`язку з надходженням відзиву.

17.10.2023 року ОСОБА_1 надав суду відповідь на відзив (а.с. 43-44) та клопотання про витребування.

В обґрунтування відповіді на відзив зазначено, що згідно виписки банка по картці позивача від 05.10.2023 року на його ім`я 14.08.2023 року о 08:55 год надійшов платіж із призначенням «Заробітна плата та компенсація при звільнені за 1 половину серпня 2023 року». Тобто це є підтвердженням, що позивача було звільнено 14.08.203 року. Головою Правління ОСББ «Граф» ОСОБА_2 14.08.2023 року о 10:00 год було запропоновано позивачеві підписати бланк про звільнення за власним бажанням. Позивач відмовився, оскільки згідно банківського платежу його вже було звільнено. З 14.08.2023 року позивач жодного дня не був присутній на робочому місці, тому що був звільнений 14.08.2023 року, однак з наказом про звільнення його не було ознайомлено та не було видано трудову книжку позивача.

31.10.2023 року ОСОБА_1 надав суду заяву про збільшення позовних вимог, згідно якої просив стягнути з ОСББ «Граф» на користь позивача моральну шкоду у розмірі 18 600 грн. (а.с. 50-51)

У підготовчому засіданні 06.11.2023 року був присутній ОСОБА_1 , просив суд прийняти збільшення позовних вимог, зазначив, що відзив отримав, відповідь на відзив та заяву про збільшення позовних вимог направив на електронну пошту відповідача. Зазначив, що згоден оплатити судовий збір за вимогу про стягнення моральної шкоди.

Представник ОСББ «Граф» - адвокат Шахновський О.О. у підготовчому засіданні просив суд вважати поданий 06.10.2023 року документ відзивом, замість невірно вказаного «відповідь на відзив», зазначив, що відповідь на відзив не отримував, також не отримував заяву про збільшення позовних вимог, просив вважати такі заяви неподаними, оскільки не направлені іншій стороні відповідно до вимог ЦПК.

Протокольною ухвалою суду розгляд справи відкладено на 20.11.2023 року з метою надання сторонам часу для ознайомлення з усіма заявами та сплати судового збору з урахуванням збільшення позовних вимог, після чого суд буде вирішувати питання щодо прийняття даної заяви.

09.11.2023 року ОСОБА_1 надав суду заяву про збільшення позовних вимог з квитанцією про сплату судового збору.

Також, 09.11.2023 року ОСОБА_1 надав суду відповідь на відзив. (а.с. 68-69)

В обґрунтування відповіді на відзив зазначено, що згідно виписки по картці позивача від 05.10.2023 року на його ім`я 14.08.2023 року о 08:55 год надійшов платіж із призначенням «Заробітна плата та компенсація при звільнені за 1 половину серпня 2023 року». Тобто позивача було звільнено 14.08.203 року. Головою Правління ОСББ «Граф» ОСОБА_2 14.08.2023 року о 10:00 год було запропоновано позивачеві підписати бланк про звільнення за власним бажанням. Позивач відмовився, оскільки згідно банківського платежу його вже було звільнено. З 14.08.2023 року позивач жодного дня не був присутній на робочому місці, тому що був звільнений 14.08.2023 року, однак з наказом про звільнення його не було ознайомлено та не було віддано трудову книжку позивача.

У підготовчому засіданні 20.11.2023 року були присутні ОСОБА_1 та представник позивача ОСОБА_3 , наполягали на збільшенні моральної шкоди, оскільки моральна шкода пов`язана з незаконним звільненням.

Представник позивача просив долучити до матеріалів справи доказ, який підтверджує, що позивач звертався до відповідача з заявами, проте останній нічого не надав. Розгляд справи просив відкласти та надати час для ознайомлення з матеріалами справи.

Представник ОСББ «Граф» - адвокат Шахновський О.О. у підготовчому засіданні заперечував проти клопотання сторони позивача, зазначивши, що вимога про стягнення моральної шкоди не є похідною, а є самостійною вимогою, тому просив суд повернути. Проти відкладення розгляду справи з метою надання матеріалів справи для ознайомлення не заперечував.

Протокольною ухвалою суду, враховуючи, що пред`явлена вимога про стягнення моральної шкоди пов`язується з наслідком звільнення позивача та з урахуванням економії часу, суд ухвалив прийняти збільшення позовних вимог про стягнення моральної шкоди та об`єднати разом з первісним позовом. Також задоволено клопотання представника позивача, розгляд справи відкладено на 11.12.2023 року з метою його ознайомлення з матеріалами справи, та долучено до матеріалів справи конверт з заявами про надання наказів.

04.12.2023 року представник ОСББ «Граф» - адвокат Шахновський О.О. через канцелярію суду надав заяву, якою просив долучити до матеріалів справи копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_4 від 16.01.2023 року № 16/01/к/1; копію наказу про звільнення від 22.08.2023 року № 22/08/к/1 та довідку від 21.09.2023 року № 21/09/1.

18.12.2023 року ОСОБА_1 надав суду уточнення позовних вимог, згідно яких просив поновити позивача негайно на колишній роботі охоронця в ОСББ «Граф» з 14.08.2023 року, скасувавши наказ № 22/08/к/1 від 22.08.2023 року про звільнення позивача з роботи з 18.08.2023 року за прогул; стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату у сумі 19 171 грн в місяць за час вимушеного прогулу з 14.08.2023 року по день фактичного поновлення позивача охоронцем на роботі відповідачем; стягнути з відповідача моральну шкоду на користь позивача у сумі 19 171 грн., заподіяну позивачу незаконним звільненням з роботи. (а.с. 91)

У підготовче засідання призначене на 11.12.2023 року сторони не з`явилися, представник ОСББ «Граф» на електронну адресу суду надав клопотання щодо розгляду справи за відсутністю представника відповідача.

Розгляд справи відкладено на 29.01.2024 року.

У підготовчому засіданні 29.01.2024 року були присутні ОСОБА_1 та представник позивача ОСОБА_3 , просили суд прийняти уточнений позов. Проти закриття підготовчого засідання по справі та призначити її до розгляду по суті не заперечували.

Представник ОСББ «Граф» - адвокат Шахновський О.О. не заперечував проти прийняття уточненого позову, проти закриття підготовчого засідання по справі та призначити її до розгляду по суті не заперечував.

Протокольною ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача та прийнято позов в редакції від 07.12.2023 року.

Ухвалою суду від 29.01.2024 року по справі підготовче засідання закрито та справу призначено до розгляду по суті на 27.02.2024 року.

У судове засідання 27.02.2024 року з`явилися ОСОБА_1 , його представник ОСОБА_3 та представник відповідача-адвокат Шахновський О.О. Третя особа була повідомлена належним чином, про причини неявки суд не повідомила.

Представник позивача заявив клопотання про витребування свідоцтва про народження третьої особи Зоет зі справи № 522/208/24 та трудової книжки, оскільки позивач її не отримував.

Представник відповідача-адвокат Шахновський О.О. заперечував проти усного клопотання, оскільки згідно норм чинного законодавства воно має бути подано у письмовій формі, позивач відмовився від отримання трудової книжки та предмет справи № 522/208/24 не стосується предмету даної справи. Також вже закрито підготовче засідання.

Протокольною ухвалою суд враховуючи предмет та підстави позову та ст.ст. 182, 183 ЦПК України, відмовив в усному клопотання представника позивача про витребування оригінала свідоцтва про народження третьої особи зі справи № 522/208/24 у зв`язку з не пов`язаністю з предметом доказування та підстав даного позову.

Протокольною ухвалою суд роз`яснив представнику відповідача, щодо можливості вручення трудової книжки позивачу в залі суду, якщо той відмовився її отримати.

Представник позивача заявив клопотання про витребування графіку чергувань, оскільки позивач не був зобов`язаний працювати 18.08.2023 року.

Представник відповідача-адвокат Шахновський О.О. заперечував.

Позивач пояснив, що з 17.01.2023 року працював охоронцем та йому 14.08.2023 року коли він заступив на роботу його напарником було повідомлено про його звільнення та заявлено, щоб він написав заяву про звільнення за власним бажанням чи за згодою сторін. Також зранку прийшла на його телефон смс- повідомлення від банку про нарахування йому заробітної плати у зв`язку з його звільненням. Після чого він зайшов до голови ОСББ ОСОБА_5 та запитав про причину свого звільнення. На що той не відповів , лише запропонував йому написати самому заяву про звільнення за згодою сторін, на що позивач відмовився. Причину звільнення позивачу не було повідомлено, трудову книжку не видали. Позивач зазначив, що 14.08.2023 року був присутній на робочому місці згідно графіку чергувань. Пізніше прийшов лист про звільнення з підстави прогулу. Не був присутній 21.08.2023 року на роботі, оскільки вже був 14.08.2023р. звільнений з 14.08.2023 року. Він не відмовлявся отримати наказ та трудову книжку, оскілки навпаки на його таку вимогу ніхто їх не надав.

Представник позивача ОСОБА_3 пояснив, що 14.08.2023 року фактично звільнили,і позивачу вже нарахували заробітну плату при звільнені, однак наказу про звільнення не було, 18.08.2023 року він не мав працювати, а наказ про звільнення вже був від 21.08.2023 року за прогул, хоча у той день він не мав працювати. 26.09.2023 року позивачу було направлено лист про звільнення за прогул, з ким вони не згодні.

Представник відповідача-адвокат Шахновський О.О. пояснив, що позивач мав бути 21.08.2023 року на робочому місці згідно графіку чергувань, наказом від 18.08.2023 року позивача було звільнено. 22.08.2023 року та позивач відмовився отримати наказ про звільнення. Зазначив, що позивача було звільнено за прогул за наказом від 22.08.2023р, а не від 14.08.2023р.

Протокольною ухвалою суд згідно наданих у судовому засідання пояснень, зобов`язав представника відповідача надати суду відомості щодо остаточного розрахунку з позивачем відповідно до наказу від 22.08.2023 року, докази щодо тверджень запровадження графіку роботи, обізнаність позивача про це, відомості про наявність або відсутність в ОСББ журналу передачі змін та графіку чергувань, на які посилався в своїх поясненнях. Оголошено перерву до 06.03.2024 року.

До суду 06.03.2024 року від представника відповідача-адвоката Шахновського О.О. надійшла заява про долучення доказів, а саме довідок від 04.02.2024 року за № 04/02, заключних виписок за період з 14.08.2023 року по 14.08.2023 року та за період з 31.08.2023 року по 31.08.2023 року.

До суду 06.03.2024 року від представника позивача- ОСОБА_3 надійшло клопотання про продовження строку на подання доказів та витребування доказів, згідно якого просив продовжити строк на подання доказів та витребувати у відповідача наказ від 14.08.2023 року про звільнення позивача, оригінал трудової книжки позивача та встановити справжнє прізвище третьої особи.

У судове засідання 06.03.2024 року з`явилися ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 . Від представника відповідача-адвоката Шахновського О.О. надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, заперечував проти задоволення позову. Третя особа була повідомлена належним чином, про причини неявки суд не повідомила.

Представник позивача просив задовольнити клопотання від 06.03.2024 року та витребувати докази.

Протокольною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання про витребування рішення суду по справі № 522/19000/23 від 12.01.2024 року, оскільки дане рішення не стосується предмету доказування. Клопотання про витребування наказу від 14.08.2023 року залишено без задоволення, оскільки відповідач у відзиві зазначив інший наказ про звільнення, заперечуючи існування наказу від 14.08.2023 року. Клопотання про витребування оригіналу чи копії трудової книжки залишено без задоволення, оскільки обставини щодо видачі трудової книжки підлягають оцінці судом при вирішенні спору по суті.

Протокольною ухвалою судом відмовлено у задоволенні клопотання про продовження строку на подання доказів та їх приєднання у зв`язку з пропуском строку які є неповажними, а також їх неповнотою, які не стосуються предмету доказування.

Представник позивача ОСОБА_3 у судовому засіданні усно заявив клопотання про відвід головуючого судді Домусчі Л.В. з підстав не витребування судом заявлених доказів, що на його думку свідчить про зацікавленість судді і про наміри судді винести рішення проти позивача.

Позивач залишив дане питання на вирішення суду.

Ухвалою суду від 06.03.2024 року відмовлено у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Домусчі Л.В.

Суд, вислухавши учасників справи, із урахуванням наданих сторонами пояснень, дослідивши матеріали справи, оцінивши подані докази, приходить до наступного.

Судом встановлено, що згідно наказу ОСББ «Граф» від 16.01.2023 року № 16/01/к/1 про прийняття на роботу, ОСОБА_1 прийнято на посаду Охоронник з 17.01.2023 року за основним місцем роботи з посадовим окладом згідно штатного розпису на підставі заяви ОСОБА_4 від 16.01.2023 року. (а.с. 85).

Предметом спору є поновлення на посаді позивача, який вказує, що його було незаконно звільнено 14.08.2023 року та про що йому повідомили усно, не видавши наказу і трудової книжки.

Відповідач не визнає позов, оскільки вказує на його звільнення за прогул 21.08.2023 року відповідно до наказу від 22.08.2023 року та надав слідуючи докази.

Відповідно до наказу ОСББ «Граф» від 22.08.2023 року № 22/05/к/1 про звільнення було звільнення охоронника ОСОБА_1 з 18.08.2023 року за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та зроблено остаточний розрахунок та виплати ОСОБА_1 компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки у день звільнення. (а.с. 25, 86). Підстава наказу вказано-Акт від 21.08.2023 року.

Судом встановлено, що 22.08.2023 року розрахунку з позивачем не здійснено.

Також на цьому наказі є запис про відмову позивача отримати трудову книжку, з підписами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без дати.

Доказів щодо ознайомлення позивача з цим наказом не надано та щодо вручення наказу та трудової книжки в день звільнення не надано.

Суд звертає увагу на те, що визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за цим пунктом є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

21.08.2023 року о 18:10 год у присутності голови правління ОСББ «Граф» було складено Акт про відсутність 21 серпня 2023 року на роботі ОСОБА_1 на робочому місці з 9:00 год по 18:10 год упродовж всіх робочих днів з неповідомленням про поважність відсутності. (а.с. 23). При цьому вказаний акт підписаний ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 підпису позивача не має.

Також надано ксерокопію табелю обліку використання робочого часу за серпень 2023 року (а.с. 26-27), з якого вбачається, що позивач мав працювати на загальних підставах за п`ятиденним робочим тижнем (40 годин на тиждень). З даним табелем позивач не погоджується та вказує про те, що він працював згідно графіку чергувань.

Суду не надано з боку відповідача доказів щодо ознайомлення позивача з розпорядком роботи згідно вказаного табелю обліку робочого часу та штатного розпису.

Наказом ОСББ «Граф» від 21.08.2023 року № 21/08/к/1 про надання пояснень було зобов`язано ОСОБА_1 надати письмові пояснення причин поважності відсутності на робочому місці у зв`язку з відсутністю на робочому місці 21.08.2023 року з 9:00 год по 18:00 год. (а.с. 24). З даним наказом позивача не було ознайомлено.

З наданого відповідачем Акту від 22.08.2023 року № 1 про відмову від підпису на наказі про звільнення, вбачається що ОСОБА_1 відмовився від ознайомлення з наказом про звільнення та відмовився отримати трудову книжку , що засвідчили підписами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (а.с. 28).

Згідно довідки від 21.09.2023 року № 21/09/1, виданої головою правління ОСББ «Граф» Камалову Орхану Камілу огли в тому, що він дійсно працював в ОСББ «Граф» за основним місцем роботи на посаді охоронник з 17.01.2023 року по 18.08.2023 року. Відповідно до даної довідки середньомісячна заробітна плата позивача складає 19 171,85 грн. (а.с. 87).

Згідно довідки ОСББ «ГРАФ» від 04.02.2024 року вбачається відсутність журналу передачі змін між охоронцями та журналу розкладу чергувань.

Тобто відповідач не відібрав пояснення від позивачки щодо причин її неявки на роботу, не провів належної перевірки фактів порушення дисципліни позивачем.

Вочевидь, дії відповідача, який прийняв на роботу позивача за його заявою без ознайомлення його з графіком роботи, а у подальшому 22.08.2023 року звільнило працівника за прогул за 21.08.2023 року з 18.08.2023 року, є суперечливими та непослідовними, що в цілому доводить їх недобросовісний характер.

Суд зауважує, що позивач, як працівник для якого під час прийняття його на роботу не було належним чином ознайомлено, працювати на загальних підставах за п`ятиденним робочим тижнем, не міг бути звільнений із займаної посади за прогул лише на підставі того, що його не виявлено на його робочому місці без доведення того, що у цей час він не виконував свої трудові функції, безпосередньо передбачені для охоронця та посадовою інструкцією.

Таким чином вбачається , що позивача не допустили до роботи ще 14.08.2023 року, а за наказом про його звільнення від 22.08.2023 року вбачається що позивач звільнений за прогул 21.08.2023 року.

Будь-яких пояснень за прогул 21.08.2023 року від позивача не отримано, як того вимагає законодавство. Належних доказів щодо обов`язку позивача працювати 21.08.2023 року та про ознайомлення з наказом про звільнення суду не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.

Між тим згідно банківської виписки по карті № НОМЕР_1 -ECE9-DH7L-8U69 від 05.10.2023 року на картковий рахунок ОСОБА_1 14.08.2023 року було здійснено зарахування у розмірі 14 199,58 грн. з призначенням платежу «Заробітна плата та компенсація при звільнені за 1 половину серпня 2023 р.» (а.с. 48-49, 70-71).

Крім того встановлено, що 31.08.2023 року було зарахування на рахунок позивача від відповідача як заробітня плата та компенсація при звільненні за 2 половину серпня 2023 року у сумі 2 612,40 грн.

На спростування даного факту відповідачем було надано довідку від 04.02.2024 року № 04/02 у якій зазначено, що призначення до платежу від 14.08.2023 року було помилковим, та виписки від 14.08.2023 року та від 31.08.2023 року. Проте суд не приймає таку довідку як належний та допустимий доказ, оскільки призначення платежу 14.08.2023 року про виплату заробітної плати та компенсації за звільнення не може бути спростовано довідкою.

Суд вважає, що пояснення позивача та надана виписка з банку в повній мірі підтверджує доводи позивача щодо його фактичного звільнення саме 14.08.2023 року, а відсутність наказу про таке звільнення від 14.08.2023 року не спростовує вказаного. Також встановлено, що трудова книжка на час розгляду справи знаходиться у відповідача.

Крім того судом встановлено, що позивача 14.08.2023 року вже було звільнено, в підтвердження чого було здійснено остаточний розрахунок, а тому у нього були відсутні обов`язки щодо виходу на роботі з 21.08.2023 року.

З урахуванням зазначеного суд не приймає як належні та допустимі докази в підтвердження прогулу позивача Акти про відсутність на робочому місці та табелі.

Тому відсутність обізнаності щодо виходу на роботу не означає про правомірність табулювання про невихід на роботу з неповажних причин.

З наведеного вбачається, що наказ від 22.08.2023 року про звільнення позивача від 18.08.2023 року є незаконним, а тому не зумовлює правових наслідків, на які він спрямований. (Постанова ВП ВС від 11.02.2020 року по справі № 922/614/19 п.52, ВС від 05.10.2022 року справа № 922/1830/19).

При цьому позивач може посилатись, зокрема, на незаконність наказу без заявлення вимог про визнання його незаконним та скасування, оскільки такі рішення за умови їх невідповідності закону не зумовлюють правових наслідків, на які вони спрямовані.

Згідно із ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці від 22 червня 1982 року №158, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

За змістом статті 4 цієї Конвенції тягар доведення законності підстави для звільнення лежить на роботодавцеві.

У зв`язку з цим звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Виходячи з наведеного суд вбачає, що позовні вимоги є обґрунтованими.

Відповідно до ст.ст. 7780 ЦПК України докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми.

Відповідно до ст. 78 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позов є обґрунтований, оскільки відповідачем самостійно було порушено досягнуту з позивачем угоду, тобто домовленість.

Окрім того, Конвенцією Міжнародної організації праці про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року у пункті а частини 2 статті 9 визначено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

Тобто, порушені трудові права та законні інтереси позивача підлягають судовому захисту шляхом поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Згідно ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду в складі Касаційного цивільного від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц встановлено наступні правові висновки:вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється, починаючи з дня звільнення особи і закінчується днем її поновлення на роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на роботі на попередній роботі в разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням установленого законом порядку.

Згідно з частиною другою ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, з подальшими змінами та доповненнями (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як встановлено п. 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

З наданої відповідачем довідки ОСББ «Граф» № 21/09/1 від 21.09.2023 року заробітна плата позивача за червень 2023 року становить 18 660 грн., за липень 2023 року-29 860 грн., кількість календарних днів (без урахування святкових та неробочих днів, установлених законодавством) за вказані два місяці 43 днів (22 -у червні, 21-у липні) днів. Середній заробіток позивача для потреб обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 1 102,72 грн. на день ((18 660 +29 860): 2:22)

Таким чином суд вважає, що з урахуванням норм ст. 235 КЗпП України з відповідача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме за період з 14.08.2023 року по 06.03.2024 року (148 робочих днів).

Тобто з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 163 202,56 грн. (1 102,72 грн.* 148 робочі дні)

Так, відповідно до п. 164.6 ст. 164 ПК України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.

Системний аналіз п. 3 Порядку № 100 та п. 164.6 ст. 164 ПК України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в ст. 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19 та у постанові ВП ВС від 08.12.2021 в справі № 9901/407/19.

Отже, стягненню з відповідача підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.

Щодо стягнення моральної шкоди.

Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

З матеріалів справи вбачається, що через незаконне звільнення позивача з посади були порушені його законне право на працю, погіршився психоемоційний стан, його звільнення відбулося з порушеннями трудового законодавства, що призвело до необхідності вжиття позивачем додаткових зусиль для захисту своїх прав і налагодження свого життя. Тобто порушення його законних прав призвели до моральних страждань, які є у причинному зв`язку з звільненням. Крім того після звільнення позивач залишися без можливості заробляти собі на життя, на його утриманні знаходять його батьки поважного віку-батько та мати, інвалід 2 групи.

Суд вважає, що тривалість вимушених змін у житті позивача, глибину душевних страждань, яких зазнав ОСОБА_1 внаслідок незаконного звільнення та з урахуванням вимог розумності і справедливості на користь позивача відповідача підлягає стягненню моральна шкода у розмірі 18 660 грн.

Визначений розмір моральної шкоди відповідає засадам розумності та справедливості, з урахуванням характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань позивача, ступеня вини відповідача у завданні моральної шкоди.

Таким чином суд вважає що позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, при задоволенні позовних вимог з відповідача на користь позивача підлягають стягненню сплачений судовий збір. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі ст. 141 ЦПК України суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 2 147,20 грн. та стягнути з відповідача на корить держави судовий збір у розмірі 1 211, 20 грн.

Керуючись ст. 43 Конституції України, ст.ст. 15, 16, 23 ЦК України, п. 4 ч. 1 ст. 40, 47, 117, 233, 235 КЗпП України, ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100 (з подальшими змінами та доповненнями), ст.ст. 2, 3-13, 27, 44, 49, 64, 76-81, 89, 95, 133, 223, 241, 247, 256, 258-259, 263-265, 268, 354 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф», третя особа ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 з 14.08.2023 року в Об`єднанні співвласників багатоквартирного будинку «Граф» на посаді охоронця.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф» (, 65012, м. Одеса, вул. Морська, 8А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 14.08.2023 року по 06.03.2024 року у розмірі 163 202 (сто шістдесят три тисяч двісті дві) гривні 56 копійок, утримавши із зазначеної судом суми у встановленому законодавством України податки і збори.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф» (, 65012, м. Одеса, вул. Морська, 8А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) моральну шкоду у розмірі 18 660 (вісімнадцять тисяч шістсот шістдесят) гривень 00 копійок.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць у сумі 24 260 (двадцять чотири тисячі двісті шістдесят) гривень 00 копійок.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф» (ЄДРПОУ 43708503, 65012, м. Одеса, вул. Морська, 8А) на користь держави судовий збір у розмірі 1 211 (одна тисяча двісті одинадцять) гривень 00 копійок.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Граф» (, 65012, м. Одеса, вул. Морська, 8А) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 2 147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 20 копійок.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення, згідно ч. 1 ст. 354 ЦПК України.

Повний текст рішення суду складено 14.03.2024 року.

Суддя Л.В. Домусчі