КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Апеляційне провадження
№ 22-ц/824/3790/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Рейнарт І.М.

суддів Кирилюк Г.М., Ящук Т.І.

при секретарі Ящуку Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 5 травня 2023 року (суддя Аксьонова Н.М.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Національного університету охорони здоров`я України імені П.Л. Шупика, третя особа: ректор Національного університету охорони здоров`я України ім. П.Л. Шупика Вороненко Юрій Васильович про поновлення на роботі та виплату заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

у жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом у якому, з врахуванням уточнень, просив: поновити його на посаді лікаря - стоматолога-ортопеда (0,75 ставки) у відділенні ортопедичної стоматології Стоматологічного практико-навчального медичного центру Національного університету охорони здоров`я України ім. П.Л. Шупика; стягнути з відповідача заробітну плату на час вимушеного прогулу з 11 вересня 2021 року до дня поновлення на роботі.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що з 2 лютого 2016 року працював на посаді лікаря-стоматолога-ортопеда (0,75 ставки) у відділенні ортопедичної стоматології, яке відноситься до спеціального фонду в Стоматологічному практично-навчальному медичному центрі Національного університету охорони здоров`я України ім. П.Л. Шупика, здійснюючи роботу згідно затвердженого плану надходжень від надання платних послуг, який складав 17 500грн за місяць, має вищу кваліфікаційну категорію лікаря-стоматолога-ортопеда.

Позивач посилався на те, що відповідачем був проведений внутрішній аудит фінансової діяльності ортопедичного відділення СПНМЦ за 2020 рік та перший квартал 2021 року та на підставі отриманих результатів прийнято рішення про скорочення посад працівників СПНМЦ. 25 червня 2021 року йому було надіслано поштою попередження про скорочення штату працівників, інших посад запропоновано не було, хоча за минулий рік із СПНМЦ звільнились шість лікарів-стоматологів-терапевтів, що складає 4 ставки за бюджетом та 1,5 ставки за спеціальним фондом лікаря-стоматолога-терапевта.

Позивач вважав, що хоча він не має відповідної кваліфікації лікаря-стоматолога-терапевта, однак відповідачем проводяться курси для лікарів по підвищенню кваліфікації та отриманню іншої спеціалізації, в тому числі і терапевтичної стоматології, тому у серпні 2021 році він звернувся до керівництва відповідача із заявою про надання йому

можливості пройти такі курси, проте відповідь не отримав.

Позивач зазначав, що під час формування списків працівників, що підлягають звільненню, у нього ні усних, ні письмових пояснень не відбирали, будь-яких зауважень відносно його роботи не заявляли, мотиви включення його до цього списку не повідомляли, не врахували, що він має сертифікат лікаря-стоматолога-ортопеда вищої категорії, 18 років стажу, дисциплінарних стягнень не мав, але був звільнений 11 вересня 2021 року.

Позивач стверджував, що скорочення чисельності чи штату працівників відбувається лише в разі реорганізації підприємства, зміни його власника, прийняття власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією, однак будь-яких подібних процесів у СПНМЦ НУОЗ України ім. П.Л. Шупика не відбувалось, тому рішення відповідача про скорочення чисельності штату не відповідає нормам закону і є необґрунтованим.

Також позивач вважав, що проведений відповідачем внутрішній аудит був незаконним, оскільки СПНМЦ НУОЗ України ім. П.Л. Шупика не має відповідного відділу внутрішнього аудиту та фахівців у сфері економічної діяльності, а у самій комісії, яка проводила аудит, лише один з її членів мав економічну освіту.

Позивач посилався на те, що невиконання ним фінансового плану було пов`язане з тим, що його вимушено відправляли у відпустки, в тому числі і за власний рахунок, також він проходив курси підвищення кваліфікації з відривом від виробництва, а сам робочий процес було організовано за спеціальним графіком з метою забезпечення ізольованого розташування пацієнта у стоматологічному кабінеті, з дотриманням часового інтервалу та мінімізацією кількості відвідувань, у зв`язку із карантинними обмеженнями. Крім надання населенню стоматологічних послуг, він здійснював практичну підготовку лікарів-інтернів, що не було враховано під час проведення аудиту.

Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 5 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та надання їм невірної оцінки.

Позивач зазначає, що при врученні попередження про скорочення штату працівників, йому було запропоновано посаду медичної сестри (0,5 ставки) та лікаря-стоматолога-терапевта (0,5 ставки). Однак, він не має відповідної кваліфікації для зайняття посади лікаря-стоматолога-терапевта, тому 27 серпня 2021 року подав відповідачу заяву з проханням направити його на курси спеціалізації з терапевтичної стоматології, проте, 31 серпня 2021 року його було звільнено, а відповідь на своє звернення він отримав після звільнення про можливість пройти такі курси на загальних підставах і за власний кошт.

Крім цього позивач стверджує, що за 2020 рік із СПНМЦ НУОЗ України ім. П.Л. Шупика звільнилось шість лікарів-стоматологів-терапевтів, що складає 4 ставки за бюджетом та 1,5 ставки за спеціальним фондом лікаря-стоматолога-терапевта, однак при наявності достатньої кількості вільних ставок, йому було запропоновано лише 0,5 ставки, що свідчить про неналежне виконання відповідачем вимог статей 40, 49-2 КЗпП України.

Позивач зазначає, що в період дії карантинних обмежень адміністрацією установи не здійснювалось належне забезпечення роботи лікарів, не видавались засоби індивідуального захисту та дезінфекції, оскільки згідно журналів обліку розхідних матеріалів за 2020 - 2021 роки, заявлені в ньому матеріали видавались лише середньому медичному персоналу, а фактів подальшої їх передачі лікарям не зафіксовано, що безпідставно не було прийнято до уваги судом першої інстанції.

У той же час позивач зазначає, що судом було взято до уваги довідку НУОЗ України ім. П.Л. Шупика про виконання планово-фінансових показників від 5 жовтня 2021 року, незважаючи на те, що його було звільнено 31 серпня 2021 року, тобто вказана довідка була складена вже після його звільнення, а тому вона не відображає об`єктивну інформацію про показники його роботи за період з 1 січня 2020 року по 30 квітня 2021 року, за який визначалась продуктивність праці, оскільки розрахована вона із врахуванням періоду аж по 31 серпня 2021 року, коли він вже не працював.

Також позивач, посилаючись на правові позиції Верховного Суду, висловлені у постановах від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 та постанові від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18, зазначає, що для визначення переважного права залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишились на роботі, і тих які підлягають звільненню, приймаючи до уваги наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, якість виконуваної роботи, тощо. У той же час адміністрація НУОЗ України ім. П.Л. Шупика не провела відповідного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників ортопедичного відділення СПНМЦ НУОЗ України ім. П.Л. Шупика, чим порушила вимоги ст. 42 КЗпП України.

Не погоджується позивач і з висновком суду першої інстанції стосовно законності проведення аудиту фінансової діяльності відповідача та введення нового штатного розпису, оскільки згідно Статуту НУОЗ України ім. П.Л. Шупика, останнім може здійснюватись лише оперативний, бухгалтерський та фінансовий облік, однак не внутрішній аудит, на підставі якого, в подальшому, будуть скорочені працівники. Враховуючи підпорядкованість відповідача МОЗ України, то питання проведення аудитів закріплено за Управлінням внутрішнього аудиту МОЗ України, яке має для цих цілей фахівців відповідної кваліфікації.

Позивач також зазначає, що на момент звільнення та витребування документів для складання позовної заяви йому не було надано нову версію штатного розпису від 1 липня 2021 року, а надано штатний розпис у редакції за 29 березня 2021 року, на який, крім цього, відповідач посилається у своєму листі від 6 серпня 2021 року. Провівши порівняльний аналіз вказаних редакцій штатного розпису в частині загального фонду, ним виявлено невідповідність у наданих даних, зокрема в редакції штатного розпису від 1 липня 2021 року відсутні дані про ряд посад лікарів та середнього/молодшого медичного персоналу, хоча зміни в організації виробництва і праці працівників загального фонду не проводились.

Таким чином, позивач стверджує, що в штатному розписі від 1 липня 2021 року (загальний фонд) відображено неправдиві дані.

Стосовно посилання суду першої інстанції на можливість ознайомитись із новим штатним розписом на офіційному веб-сайті НУОЗ України ім. П.Л. Шупика у розділі «Публічна інформація», позивач зазначає, на вказаному веб-сайті відображено дату завантаження цього документу - 14 вересня 2021 року, тобто вже після його звільнення.

У відзиві на апеляційну скаргу в.о. ректора НУОЗ України ім. П.Л. Шупика Толстанов О.К. просить залишити рішення суду без змін, посилаючись на те, що звільнення ОСОБА_1 відбулось з дотриманням вимог трудового законодавства.

Відповідач зазначає, що посилання позивача на незаконність проведеного внутрішнього аудиту через відсутність у відповідача відповідних повноважень є безпідставним, оскільки внутрішній аудит, який здійснює МОЗ України - це діяльність Відділу внутрішнього аудиту, спрямована на удосконалення системи управління, запобіганню фактам незаконного та неефективного використання бюджетних коштів, а також виникненню помилок чи інших недоліків у діяльності МОЗ України, в той час як відповідачем було проведено фінансовий аудит діяльності СПНМЦ як структурного підрозділу НУОЗ України та проаналізовано виконання фінансового плану лікарями-

стоматологами-ортопедами, що не суперечить трудовому законодавству.

Відповідач стверджує, що на вимогу інспектора ГУ Держпраці в Київській області під час проведення позапланової перевірки, головним бухгалтером була складено довідка про виконання плану лікарями-стоматологами-ортопедами СПНМЦ за 2021 - 2022 роки, згідно якої виконання плану ОСОБА_1 за 2020 рік становило 39%, що було найнижчим показником серед працівників, а за перший квартал 2021 року - 10%, що також було найнижчим показником. Також відповідач вказує, що доводи позивача про не проведення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації працівників не відповідають дійсності, так як така дія була виконана відповідачем, а за її результатами складено порівняльну таблицю лікарів-стоматологів-ортопедів, що міститься в матеріалах справи. Крім цього відповідач вважає, що позивач не підпадав під обмеження щодо звільнення окремих категорій працівників та не мав переважного права залишення на роботі.

Відповідач зазначає, що 21 вересня 2021 року інспектор ГУ Держпраці в Київській області звернувся до НУОЗ України ім. П.Л. Шупика з направленням на проведення позапланової перевірки та вимогою надати документи, за результатами якої було складено акт від 1 жовтня 2021 року з описом виявлених порушень, наданий припис на їх усунення, у той же час ГУ Держпраці в Київській області було направлено лист ОСОБА_1 , в якому відсутні посилання на порушення, що стосуються процедури його скорочення, що дає підстави стверджувати, що звільнення позивача було здійснено з дотриманням вимог чинного трудового законодавства.

Відповідачем також зазначається, що 24 червня 2021 року позивача було попереджено про наступне вивільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України та запропоновано інші вакантні посади у НУОЗ України імені П.Л. Шупика , а саме лікар-стоматолог-терапевт на 0,5 ставки та медична сестра на 0,5 ставки, а 29 червня 2021 року позивачу було направлено попередження про скорочення разом з переліком запропонованих посад поштою з рекомендованим повідомленням про вручення з проханням повідомити відділ кадрів у разі згоди на запропоновану іншу посаду. Відповідач зазначає, що згоди на переведення на запропоновані інші наявні вакантні посади позивач не надавав, а його твердження про те, що йому було запропоновано не всі наявні вакантні посади не відповідає дійсності.

Відповідач зазначає, що 1 липня 2021 року МОЗ України, як органом управління НУОЗ України імені П.Л. Шупика, було затверджено новий штатний розпис СПНМЦ НУОЗ України імені П.Л. Шупика, який введено в дію 1 вересня 2021 року, а тому на запит позивача від 22 липня 2021 року, йому було надано чинну на той момент редакцію штатного розпису від 29 березня 2021 року.

Також відповідач зазначає, що на звернення позивача про проходження курсів спеціалізації з терапевтичної стоматології, йому було повідомлено про можливість проходження ним таких курсів на загальних підставах, однак в подальшому ОСОБА_1 до відповідача для оформлення на курси не звертався.

Відповідач стверджує, що забезпечення позивача засобами індивідуального захисту та дезінфекції, як й інших лікарів, здійснювалось через середній медичний персонал зі складу, при чому даний фактор жодним чином не впливав на процедуру скорочення та не був підставою для включення певного працівника до списку працівників, які підлягають скороченню, оскільки всі працювали та виконували план в рівних умовах.

Третя особа - ректор НУОЗ України ім. П.Л. Шупика Вороненко Ю.В., будучи належним чином повідомленим про день, час та місце розгляду апеляційної скарги, у судове зсідання не з`явився, подав заяву про розгляд справи у його відсутність.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення представника відповідача - Вознюк Т.І. , яка просила залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи,

обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу ректора Національної медичної академії післядипломної освіти імені П.Л. Шупика № 38-к від 28 січня 2016 року ОСОБА_1 зараховано з 2 лютого 2016 року на посаду лікаря-стоматолога-ортопеда ортопедичного відділення СПНМЦ НУОЗ України імені П.Л. Шупика на 0,75 ставки (с.с.16, 17-18 т.1).

Наказом ректора Національного університету охорони здоров`я України імені П.Л. Шупика від 24 травня 2021 року № 2440 проведено внутрішній аудит з фінансової діяльності СПНМЦ (с.с.24 т.1), за результатами якого планові показники щомісячних надходжень від надання платних стоматологічних послуг лікарями СПНМЦ, затверджених наказом НУОЗ України імені П.Л. Шупика від 26 червня 2018 року № 2870, не забезпечують кошторисних призначень за спеціальним фондом на 2021 рік (с.с.166-170 т.1).

31 травня 2021 року директор СПНМЦ звернувся до ректора НУОЗУ імені П.Л. Шупика із службовою запискою щодо оптимізації чисельності працівників СПНМЦ, посилаючись на вкрай тяжкий фінансовий стан СПНМЦ, з метою запобігання фінансових боргів по не виплаті заробітної плати працівникам, запропонувавши розглянути можливість здійснення оптимізації чисельності працівників СПНМЦ шляхом скорочення: 1,75 ставки лікаря стоматолога-ортопеда; 1,25 ставки зубного техніка; 1 ставку завідуючого ортопедичного відділення (с.с.171 т.1).

Рішенням первинної профспілкової організації НУОЗ України імені П.Л. Шупика , оформленим протоколом від 1 червня 2021 року, визнано доцільним провести скорочення штату СПНМЦ та рекомендовано врахувати переважне право залишення на роботі, визначене статтею 42 КЗпП України (с.с.172-173 т.1).

Рішенням вченої ради НУОЗ України імені П.Л. Шупика , оформленим протоколом від 16 червня 2021 року, вирішено оптимізувати діяльність Стоматологічного практично-навчального медичного центру НУОЗ України імені П.Л. Шупика шляхом внесення змін до структури та штатного розпису СПНМЦ (с.с. 174, 175-181 т.1).

Наказом ректора НУОЗ України імені П.Л. Шупика від 17 червня 2021 року № 2942 з 1 вересня 2021 року скорочені посади: завідуючого ортопедичним відділенням - 1,0 ставки; лікаря стоматолога-ортопеда - 1,75 ставки; зубного техніка - 1,25 ставки (с.с.182 т.1).

Наказом ректора НУОЗ України імені П.Л. Шупика від 24 червня 2021 року № 2988 до 30 червня 2021 року начальник відділу кадрів зобов`язаний забезпечити попередження про наступне вивільнення працівників СПНМЦ за пунктом 1 статті 40 КЗпП України згідно списку.

Згідно акту від 25 червня 2021 року ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці, що позбавило можливості ознайомити його з попередженням про наступне звільнення (с.с.186 т.1).

Відповідно до акту від 9 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовився поставити підпис про попередження про наступне вивільнення та ознайомитися з запропонованими йому посадами (с.с.187 т.1).

Згідно попередження про наступне вивільнення, ОСОБА_1 пропонувалися посади: лікар стоматолог-терапевт 0,5 ставки та медична сестра 0,5 ставки (с.с.185 т.1).

Наказом в.о. ректора НУОЗ України імені П.Л. Шупика від 16 серпня 2021 року № 381-к ОСОБА_1 звільнено з посади лікаря-стоматолога-ортопеда з 31 серпня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги (с.с. 189 т.1).

27 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою про направлення його на курси спеціалізації з терапевтичної стоматології.

Листом в.о. ректора від 28 вересня 2021 року ОСОБА_1 повідомлено, що його звільнено 31 серпня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників, тому пройти спеціалізацію з терапевтичної стоматології він може на загальних підставах (с.с.191 т.1).

Наказом ректора НУОЗ України імені П.Л. Шупика Вороненка Ю. від 13 вересня 2021 року № 437-к у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю дата звільнення ОСОБА_1 змінена на 11 вересня 2021 року (с.с.124 т.2).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 було звільнено з дотриманням вимог трудового законодавства.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з таких підстав.

Основоположні засади реалізації права на працю визначені положеннями статті 43 Конституції України, якою закріплено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 15 квітня 2019 року у справі № 443/636/18, від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17.

Відповідно, виходячи з тлумачення норм частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві

протягом цього періоду і які існували на день звільнення (постанови Верховного Суду від 03 квітня 2020 року у справі № 360/2251/19).

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем прийнято рішення про скорочення посад працівників СПНМЦ НУОЗ України імені П.Л. Шупика та з 1 вересня 2021 року затверджено новий штатний розпис.

Згідно із частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

За загальним правилом, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність скорочення штату та чисельності працівників, оскільки право визначати чисельність і штат працівників належить власнику або уповноваженому ним органу (висновки Верховного Суду у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, від 27 травня 2021 року в справі № 201/6689/19).

За обставинами даної справи, рішення про скорочення посади лікаря-стоматолога ортопеда, яку займав ОСОБА_1 , затверджено наказом № 2942 від 17 червня 2021 року.

Матеріали справи не містять відомостей про ознайомлення позивача з даним наказом.

Відповідачем суду першої інстанції не було надано доказів направлення на поштову адресу позивача попередження про скорочення штату працівників від 29 червня 2021 року та його отримання позивачем.

Надані апеляційному суду фіскальні чеки та реєстр на відправку кореспонденції за червень 2021 року свідчать про не вручення позивачу направлених листів.

Згідно акту від 9 липня 2021 року ОСОБА_1 відмовився поставити підпис про попередження про наступне вивільнення та ознайомлення із запропонованими йому посадами. Належними доказами зазначений акт спростований позивачем не був.

Отже, про наступне вивільнення позивач був повідомлений 9 липня 2021 року і в цей же день був ознайомлений із переліком посад, які були йому запропоновані відповідачем.

За таких обставин, відповідач не мав законних підстав для звільнення позивача до 9 вересня 2021 року, а позивач мав право погодитися на зайняття запропонованих йому посад до 9 вересня 2021 року.

Як зазначив позивач, він не мав кваліфікації лікаря-стоматолога-терапевта, тому 27 серпня 2021 року звернувся до відповідача із заявою про направлення його на курси спеціалізаціїз терапевтичної стоматології, яка була отримана відповідачем 31 серпня 2021 року.

Під час судового розгляду відповідач не заперечував, що позивач не мав кваліфікації для зайняття посади лікаря-стоматолога-терапевта і для її зайняття повинен був пройти курси спеціалізації з терапевтичної стоматології. Також відповідач не заперечував проти отримання заяви позивача від 27 серпня 2021 року, однак копія заяви відповідачем суду надана не була.

Крім того, відповідачем суду не було надано доказів, що на запропоновану позивачу посаду лікаря-стоматолога-терапевта, 0,5 ставки до 31 серпня 2021 року був переведений інший працівник СПНМЦ, посада якого підлягала скороченню.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що відповідачем при звільненні позивача за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України не були у повній мірі дотримані вимоги ст. 49-2 КЗпП України, оскільки запропонувавши позивачу посаду, яка не відповідала його кваліфікації, відповідач зобов`язаний був надати йому можливість пройти курси спеціалізації з терапевтичної стоматології для зайняття запропонованої йому посади. Однак, отримавши 31 серпня 2021 року заяву позивача про направлення на курси спеціалізації з терапевтичної стоматології, чим позивач фактично погодився зайняти запропоновану йому посаду, відповідач листом від 28 вересня 2021 року відмовив йому у направленні на курси з посиланням на його звільнення 31 серпня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників, хоча до 9 вересня 2021 року не мав законних підстав для звільнення позивача.

Доводи відповідача, що позивач не надав згоду на перевід його на жодну із запропонованих йому посад, так як не подав відповідну заяву, спростовуються обставинами справи, оскільки згідно наданих суду документів вбачається, що рішення про звільнення позивача відповідач прийняв 16 серпня 2021 року, видавши відповідний наказ, не врахувавши, що таку заяву позивач має право подати протягом двох місяців після попередження про наступне вивільнення, тобто до 9 вересня 2021 року, а також не прийнявши до уваги заяву позивача від 27 серпня 2021 року, яку отримав 31 серпня 2021 року.

Посилання представника відповідача на те, що позивач не надав суду копії його заяви від 27 серпня 2021 року, тому його заяву неможливо розцінювати, як згоду на переведення на запропоновану посаду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідач визнає отримання такої заяви від позивача і саме відповідач зобов`язаний був надати суду першої інстанції або апеляційному суду на його вимогу копію цієї заяви для спростування доводів позивача, що вказаною заявою він фактично погодився на зайняття посади лікаря-стоматолога-терапевта, так як для її зайняття необхідно пройти курс спеціалізації з терапевтичної стоматології.

Оскільки копія заяви суду надана не була, згідно відповіді на заяву вбачається, що відповідач відмовив ОСОБА_1 у направленні на курси спеціалізації з терапевтичної стоматології, так як вважав його звільненим з 31 серпня 2021 року, хоча 13 вересня 2021 року видав наказ про зміну дати його звільнення на 11 вересня 2021 року, враховуючи тимчасову непрацездатність позивача, а також виходячи з того, що між сторонами існує трудовий спір, у якому позивач є слабшою стороною і саме відповідач, як роботодавець, повинен надавати докази виконання ним вимог ст. 49-2 КЗпП України, колегія суддів вважає, що заява позивача від 27 серпня 2021 року повинна розцінюватися, як його згода на зайняття посади лікаря-стоматолога-терапевта.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, тому він підлягає поновленню на роботі.

Враховуючи, що день звільнення позивача 11 вересня 2021 року була субота, матеріали справи не містять даних, що неділя була робочим днем позивача, тому він підлягає поновленню на роботі з 13 вересня 2021 року - понеділка.

Згідно частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

За змістом пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Матеріали справи не містили довідки про заробітну плату позивача, у зв`язку із чим апеляційний суд зобов`язував відповідача надати суду довідку про заробітну плату позивача, яка б відповідала вимогам вищезазначеного Порядку.

Не дивлячись на вимоги апеляційного суду, відповідачем суду була надана довідка від 7 березня 2024 року тільки про заробітну плату позивача, яка була нарахована та виплачена за липень та серпень 2021 року із зазначенням відпрацьованих робочих днів, не дивлячись на те, що у серпні 2021 року позивач працював не повний місяць.

Враховуючи, що такі дії відповідача призводили до затягування судового розгляду, та згоду позивача з тим, що його середньоденна заробітна плата становить 255грн 62коп., колегія суддів вирішила за можливе провести розрахунок середнього заробітку, виходячи із даних довідки від 7 березня 2024 року.

За період з 13 вересня 2021 року по 12 березня 2024 року вимушений прогул позивача становить 622 робочих дня, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 158 995грн 64 коп.

Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини справи, не враховані надані докази, неправильно застосовані норми матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений ним за подачу позовної заяви судовий збір у сумі 992,40грн, а також з відповідача підлягає стягненню у прибуток держави судовий збір за подання позовної заяви у сумі 1 505грн 56коп. та за подання апеляційної скарги у сумі 3 746грн 94коп., так як позивач був звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 5 травня 2023 року скасувати, ухваливши нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря стоматолога-ортопеда Стоматологічного практико-навчального медичного центру Національного університету охорони здоров`я України ім. П.Л. Шупика (0,75 ставки) з 13 вересня 2021 року.

Стягнути з Національного університету охорони здоров`я України ім. П.Л. Шупика на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 158 995грн 64коп. (сума зазначена без вирахування податків та обов`язкових платежів) та сплачений судовий збір у сумі 992грн 40коп., а всього 159 988грн 04коп.

Стягнути з Національного університету охорони здоров`я України ім. П.Л. Шупика

на користь держави (розрахунковий рахунок UA0026010; отримувач коштів ГУК у м.Києві/Соломян.р-н/22030101; банк отримувача Казначейство України (ЕАП); ; код банку отримувача 899998; код класифікації доходів бюджету 22030101) судовий збір у сумі 5 252грн 50коп.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 24 травня 2024 року.

Суддя-доповідач І.М. Рейнарт

Судді Г.М. Кирилюк

Т.І. Ящук