Номер провадження: 22-ц/813/5379/24
Справа № 500/4402/19
Головуючий у першій інстанції Пащенко Т.П.
Доповідач Драгомерецький М. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,

суддів колегії: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,

при секретарі: Узун Н.Д.,

за участю: ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

представника ДП «Адміністрація морських портів України» Хотинського С.В.,

представника Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту Тимофеєва Д.В.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Капінус Андрій Анатолійович, на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Первинна профспілкова організація Ізмаїльського порту про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

18 червня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ»), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Первинна профспілкова організація Ізмаїльського порту про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- поновити ОСОБА_1 на посаді контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту);

- стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України», в особі Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 835 920,12 грн;

- стягнути з ДП «АМПУ», в особі Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5 000 грн;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 14 264,66 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 15 травня 2019 року його було звільнено з посади контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки за п. 1 ст. 40 КЗпП, - за скороченням штату, відповідно до наказу №85-ос від 15.05.2019 про припинення трудового договору. Підставою звільнення зазначений наказ №17/14 від 05.02.2019 «Про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки».

Позивач є членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (ПРМТУ) та перебуває на обліку в первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту. Між адміністрацією Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) та профспілковим комітет. первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (далі - Профком), який представляє трудові та соціально-економічні інтереси найманих працівників, на 2013 - 2015 роки укладений колективний договір, що діє і наразі, та поширює свою дію на всіх працівників філії та відповідно до положень вказаного колективного договору, відповідач взяв на себе зобов`язання в частині забезпечення зайнятості найманих працівників.

Листом за вих. №466/І4-01-08/вих./14 від 11.04.2019 за підписом начальника Адміністрації Ізмаїльського морського порту Лапоног С.І. остання звернулася до профспілкового комітету з поданням про дачу згоди на звільнення контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки, всього 41 людина. Адміністрація ІФ ДП «АМПУ», керуючись ст. 43 КЗпП України, просило надати згоду на їхнє звільнення 15.05.2019, за п. 1 ст. 40 КЗпП України - за скороченням чисельності штату. Вказаний лист свідчить, що відповідач порушив вимоги закону та Колективного договору, оскільки повідомлення не є своєчасним, не містить інформації щодо об`єктивних причин звільнення працівників, строки проведення звільнення, а також заходи, які спрямовані на працевлаштування працівників.

Позивач вважає, що не існувало об`єктивних причин, через які були неминучі звільнення найманих працівників загону охорони. Відповідач не врахував особливості правового регулювання діяльності морських портів та функціонування служби охорони на режимних об`єктах. Законом передбачається обов`язкове створення та забезпечення функціонування АМПУ загонів охорони морського порту та відповідне питання знаходиться поза межами розсуду роботодавця.

Крім того, ТОВ «Охоронна компанія «Альфа Безпека» та ДП «АМПУ» в особі Ізмаїльської філії було укладено договір про надання послуг з охорони №4-В-ІЗФ-19 від 25.01.2019 (а.с. 6 т. 1). Ціна договору становить 18 263 393,28 грн. Зазначений договір набрав чинності з 01.01.2019 (п. 10.1 Договору), тобто за 5 місяців до звільнення ОСОБА_1 , із займаної посади, до початку процедури попередніх консультацій та отримання або неотримання згоди профсоюзу на скорочення. Зазначений факт свідчить про упереджене ставлення відповідача до процедури скорочення, та заплановане порушення законодавства.

Крім того, за умовами цього Договору, відповідач сплачував кошти протягом майже шести місяців за роботи, які фактично виконував, зокрема, позивач. Позивач є членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (ПРМТУ) та перебуває на обліку в первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту (ПРМТУ). Роботодавець не звертався із поданням до профспілки, членом якої він є, та остання не надавала згоди на звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП. Вимога про отримання попередньої письмової згоди профспілки є важливою гарантією забезпечення трудових прав працівника, оскільки роботодавець зобов`язаний до звільнення звернутись до профспілки із обґрунтованим письмовим поданням, яке розглядається профспілкою у присутності працівника. Свідоме невиконання вимог ст. 43 КЗпП є істотним порушенням його прав. Законодавство України, що регулює трудові відносини, створює всі необхідні умови для залишення працівника на роботі, навіть у випадках скорочення штату або зміни умов праці, тощо.

Відповідачем було порушено право позивача на переважне право залишення на роботі. У своїх доповненнях до позовної заяви, наданих суду 20.07.2022, позивач просив суд врахувати, що в матеріалах справи міститься наказ в.о. Начальника адміністрації Ізмаїльського морського порту Лапонога С.І. №17/14 від 05.02.2019 «Про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки» та наказ №38/14 від 27.03.2019 про внесення змін до наказу №17/14. В обох наказах вказана така підстава для скорочення працівників: «Укладення договору №4-В-ГЗФ-ід від 25.01.2029 між Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» та ТОВ «Охорона компанія «Альфа безпека» про надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту». Вважає, що цей факт доводить, що скорочення штату працівників відбувалося штучно, процедура скорочення не була дотримана, що в подальшому призвело до порушення прав звільнених працівників, в тому числі позивача.

08 червня 2023 року представник позивача адвокат Капінус А.А. звернувся до суду із додатковими пояснення у справі, в яких вказав, що в разі наявності аналогічних посад чи робіт на інших структурних підрозділах підприємства перед звільненням працівника обов`язково мало б бути вивчено питання чи має позивач переважне право на залишення на роботі. Матеріали справи підтверджують, що Ізмаїльська філія ДП «АМПУ» не є окремою юридичною особою, а є відокремленим підрозділом ДП «АМПУ», яке на дату звільнення позивача мало загалом 16 відокремлених підрозділів. Враховуючи, що в відокремлених підрозділах Державного підприємства «АМПУ» були аналогічні посади, відповідач перед звільненням позивача обов`язково мав би створити комісію та вивчити питання чи має позивач переважне право на залишення на роботі, проте цього відповідач не зробив, чим порушив вимоги ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України та право позивача залишитися на роботі.

Для належного розгляду справи про поновлення на роботі необхідно з`ясувати додержання роботодавцем вимог ст. 49-2 КЗпП України, а саме, чи були запропоновані працівнику всі вакантні посади (інша робота), які були та з`явилися на підприємстві протягом періоду з дня повідомлення про звільнення до дня розірвання трудового договору і які існували на день звільнення. В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач належним чином виконав вимоги законодавства, і запропонував позивачу всі вакантні посади (інша робота), які були та з`явилися на підприємстві та його відокремлених підрозділах протягом періоду з дня повідомлення про звільнення до дня розірвання трудового договору і які існували на день звільнення.

Відповідач не повідомляв позивача, що 11.05.2019 в Маріупольській філії ДП «АМПУ» з`явилася посада «Охоронник» та не пропонував її позивачу після того, як вона з`явилась (остання дата до звільнення позивача, в яку відповідач ознайомлював позивача з вакантними посадами 15.04.2019).

Попередження про звільнення позивача датоване 05.02.2019 року, а отже, саме з цієї дати відповідач мав пропонувати всі вакантні посади на підприємстві та його підрозділах. Відповідач ознайомлював позивача з вакантними посадами декілька разів, проте, в період з 05.02.2019 по 11.02.2019, а також, в період з 12.02.2019 по 14.02.2019 відповідач не ознайомлював позивача з вакантними посадами та не пропонував їх, а отже, відповідач в порушення вимог Закону не повідомив та не запропонував позивачу в дані періоди вакантні посади «Контролера на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії ДП «АМПУ». Крім цього, звертає увагу суду, що в списку вакантних посад на 01.04.2019 року, який наданий відповідачем відсутня посада «Діловод» в Ренійській філії ДП «АМПУ», дана посада також в порушення вимог Закону не була повідомлена та не була запропонована позивачу.

Таким чином, з листів відповідей на адвокатські запити з Обласних центрів зайнятості підтверджують, що відповідач не ознайомив та не запропонував позивачу наступні вакантні посади: 1. Охоронник в Маріупольській філії ДП «Адміністрація Морських України», яка була відкрита 11.05.2019 та укомплектована 20.05.2019 посада мала бути запропонована в період з 11.05.2019 по 15.05.2019. 2. Охоронник в Бердянській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна в травні 2019 року. Примітка: посада мала бути запропонована 08.05.2019. 3. Прибиральник службових приміщень в Бердянську філію ДП «АМПУ», яка була вакантна в травні 2019 року. Примітка: посада мала бути запропонована в період з 02.05.2019 по 08.05.2019. 4. Контролер на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна з 05.02.2019 по 11.02.2019. Примітка: Посада мала бути запропонована в період з 05.02.2019 по 11.02.2019. 5. Контролер на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна з 05.02.2019 по 11.02.2019. Примітка: Посада мала бути запропонована в період з 12.02.2019 по 14.02.2019. 6. Діловод в Ренійській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна з 29.03.2019 по 02.04.2019. Примітка: Посада мала бути запропонована в період з 29.03.2019 по 02.04.2019.

Статтею 49-2 КЗпП України чітко встановлено, що при звільнені роботодавець має сам запропонувати, а не ознайомити працівника з іншою роботою на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. Ознайомити та запропонувати це різні поняття, в які закладається різний зміст, а отже і різні дії, які слід виконати, адже можна ознайомити, але не запропонувати. Таким чином, надані відповідачем документи під назвою «Ознайомлення із списком вакантних посад в Ізмаїльського міськрайонного центру зайнятості» не є належним доказом виконання відповідачем вимог ст. 49-2 КЗпП України. Враховуючи викладене, надані відповідачем «Пропозиції про переведення на посаду» не являються належним доказом виконання обов`язку відповідача запропонувати всі інші вакансії на підприємстві, адже, з її тексту не можливо встановити, які саме із вакантних посад були запропоновані позивачу.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розраховує позивач відповідно до положень абз. 3 п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100, та передбачає: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до інформації, що наявна в копії Довідки про нарахування заробітної плати за особовим рахунком позивача від 11.12.2019, можна наступним чином розрахувати розмір заробітної плати за останні 2 місяці складає 33 265,46 грн: за березень 2019 року нараховано 16 647,18 грн, за квітень 2019 року нараховано 16 618,28 грн. При цьому, у березні 2019 року та у квітні 2019 року до сум нарахованих коштів, також включено кошти, які відповідно до п. 4 Порядку не враховується при обчисленні середньої заробітної плати, а саме: 4 000 грн моральна шкода; 360,80 грн оплата за проходження медичного огляду; 375,34 грн. судовий збір. Таким чином, базою для визначення середнього заробітку є заробітна плата позивача в сумі 28 529,32 грн (33 265,46 грн 4 000 грн 360,80 грн 375,34 грн). Відповідно до даних особового рахунку позивача, за останні два місяці роботи позивач відпрацював 334 години, з яких 177 години в березні 2019 року та 157 години в квітні 2019 року. Отже, розмір середньогодинної заробітної плати позивача за останні два місяці роботи складає 85,42 грн (28 529,32 грн : 334 годин). Відповідно до розрахунків відповідача розмір середньогодинної заробітної плати позивача відповідає розміру визначеному позивачем. Відповідно до наданих відповідачем відомостей за період з 15.05.2019 по день судового засідання включно (28.03.2024) позивач орієнтовно мав би відпрацювати 9 786 годин. Таким чином, за період з 15.05.2019 по 28.03.2024, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 835 920,12 грн (85,42 грн х 9 786 днів).

Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2024 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Капінус А.А. звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2024 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_2 , та представника Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту Тимофеєва Д.В які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, представника ДП «АМПУ» Хотинського С.В., який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, та відзивах на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за наступних підстав.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (ст. 2 ЦПК України).

Частиною 1 ст. 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, можуть бути: договори та інші правочини; інші юридичні факти. Порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту (ст. ст. 11, 15 ЦК України).

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 43 Конституції України установлено, що кожен має кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-3048цс15 та Верховного Суду, викладеній у постанові від 13 травня 2020 року у справі №755/3972/17-ц.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі №6-40цс15.

Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Судом першої інстанції встановлено, що долучена до матеріалів справи документація визначає створення у структурі Одеської філії ДП «АМПУ» відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про морські порти України» службу морської безпеки, до складу якої входить загін охорони морського порту, функції якого відповідають вимогам Порядку організації охорони морських та річкових портів, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України за №198 від 27 березня 2013 року. Окрім того, ДП «АМПУ» забезпечує підтримку режиму перебування в морському порту із залученням сторонніх охоронних послуг на договірних засадах, що відповідає вимогам частини третьої статті 10 Закону України «Про морські порти України».

Відповідно до вимог п. 6.1.3 статуту підприємства, воно має право за погодженням з Уповноваженим органом управління відповідно до законодавства України створювати, реорганізовувати та ліквідовувати філії «Адміністрації морських портів», які не мають статуту юридичної особи, наділяться майном підприємства, можуть мати окремий баланс та діють на підставі положень, які затверджуються уповноваженим органом управління, яким відповідно до вимог п. 1.1 статуту визначено Міністерство інфраструктури України та який у порядку, визначеному п. 9.1 вказаного статуту погоджує здійснення підприємницької діяльності філії.

За наказом №298 від 11 жовтня 2017 року по ДП «АМПУ» з метою удосконалення процесу надання охоронних послуг по охороні морських портів створено робочу групу, до складу якого увійшов представник Ізмаїльської філії. (а.с. 87-88 т. 1) Упродовж часу роботи робочої групи прийнято висновок, який затверджено головою робочої групи 02 листопада 2017 року та погоджено виконуючим обов`язки голови ДП «АМПУ» 03 листопада 2017 року, на підставі чого винесено окреме доручення за №69 від 04.12.2017 в частині опрацювання питань та заходів щодо оптимізації чисельності та штату працівників охорони та пом`якшення несприятливих наслідків реформування у колективах служби морської безпеки. Вказаним окремим доручення визначено опрацювання проектів меморандумів щодо забезпечення відносно працівників, які підлягають вивільненню переважного права на укладення трудового договору з майбутнім переможцем закупівлі, що у свою чергу є наслідком для здійснення заходів щодо письмового інформування відповідних профспілкових організацій. (а.с. 89 т. 1)

З метою підвищення ефективності господарської діяльності, раціонального використання матеріальних ресурсів та оптимізації витрат на утримання структурних підрозділів відповідача, було прийняте управлінське рішення стосовно доцільності скорочення чисельності та штату служби морської безпеки (далі СМБ) Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

02 листопада 2017 року головою ДП «АМПУ» затверджено Висновок про економічну доцільність зміни діючої системи підтримання встановленого режиму перебування і переміщення (в тому числі в морському порту Ізмаїл), який забезпечують адміністрації морських портів, із залученням сторонніх спеціалізованих охоронних організацій замість штатних працівників (а.с. 84-85, т. 1).

04 грудня 2017 року окремим дорученням в.о. Голови ДП «АМПУ» №69, з метою забезпечення виконання заходів, визначених наказом ДП «АМПУ» від 11.10.2017 за №298 було доручено опрацювати питання щодо оптимізації чисельності та штату працівників ї МП СМБ у зв`язку з реформуванням служб морської безпеки у філіях; розробити та надати заходи щодо пом`якшення несприятливих наслідків реформування у колективах СМБ з урахуванням кваліфікації, стажу роботи та продуктивності праці працівників яких можуть стосуватись дані наслідки; опрацювати проекти меморандумів щодо забезпечення відносно працівників, які підлягають вивільненню переважного права на укладення - судового договору з майбутнім переможцем закупівлі; здійснити заходи щодо письмового інформування відповідних профспілкових організацій, які діють у філіях в порядку ст. 49-4 КЗпП України (а.с. 89 т. 1).

Листом від 14.02.2018 за №10/1/06-64 ДП «АМПУ» отримано Висновок державного підприємства «Науково-дослідний проектно-конструкторський інститут морського флоту України» щодо доцільності здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів стосовно залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах, згідно якого здійснення ДП «АМПУ» оптимізаційних заходів щодо залучення сторонніх охоронних послуг для підтримання режиму перебування в окремих морських портах для підтримання запланованої економічної ефективності (розрахункової економічної вигоди) від таких заходів, за умови проведення тендеру з метою визначення переможця для надання послуг сторонніми спеціалізованими охоронними організаціями за ціновим критерієм, а також при обов`язковому додержанні всіх передбачених чинним законодавством процедур та здійснення інших необхідних заходів щодо вирішення виникаючих соціальних проблем, в тому числі щодо пріоритетного працевлаштування вивільнюваних працівників вважається доцільним (а.с. 91, 92-101, т. 1).

В листі Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту за вих. №ПК-34 від 16.03.2018 Ізмаїльську філію ДП «АМПУ» повідомлено про необхідність Профспілки скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників Загону охорони морського порту СМБ. (а.с. 90 т. 1).

23 березня 2018 року керівництвом ДП «АМПУ» було проведено спільну нараду з представниками профспілкових організацій щодо обговорення заходів з реалізації комплексу дій, направлених на пом`якшення наслідків, пов`язаних із залученням сторонніх охоронних послуг, за результатами якої було складено протокол №24, та вирішено, що всі організаційно-правові заходи щодо розгляду питання про можливу заміну працівників ЗОМП на охоронців приватних охоронних структур проводити з суворим дотриманням норм чинного законодавства; організувати роботу відповідних підпорядкованих структурних підрозділів, які відповідають за роботу з персоналом, щодо проведення організаційно-правових заходів з дотриманням чинного законодавства про працю відносно кожного працівника, який потенційно підпадає під можливе вивільнення, у зв`язку з проведенням тендеру на закупівлю охоронних послуг (а.с. 102-104, т. 1).

18 червня 2018 року судовим експертом складено висновок №1/05-18 про економічний ефект для ДП «АМПУ» у випадку заміни загону охорони на сторонні організації, згідно якого економічний ефект у випадку заміни загонів охорони морських портів на сторонні спеціалізовані охоронні організації за умови відсутності витрат на скорочення та збереження розрахункових витрат на утримання загонів охорони морських портів та роботи сторонніх спеціалізованих охоронних організацій станом на 31.12.2018 може дорівнювати 18 892,65 грн (а.с. 105-138, т. 1).

25 січня 2019 року між відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Охоронна компанія «Альфа безпека», за результатами проведеної процедури відкритих торгів, було укладено договір №4-В-ІЗФ-19 про надання послуг з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту та Додатком до даного договору є Меморандум про взаємопорозуміння, основною метою якого є надання пріоритетного права на працевлаштування вивільняємих працівників відповідача (а.с. 25-141, т. 1).

29 січня 2019 року розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №1/14 з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ (а.с. 156 т. 1).

ОСОБА_1 від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця відмовився, про факт чого складено акт від 31.01.2019 (а.с. 158 т. 1).

30 січня 2019 року листом №164/14-01-08/Вих/14, на виконання п. 3 Меморандуму про взаємопорозуміння до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» було надано список працівників ЗОМП СМБ, що будуть вивільнені за скороченням чисельності та штату (а.с. 159, 160-162 т. 1).

01 лютого 2019 року Адміністрація направила повідомлення про заплановане скорочення чисельності та штату Голові Професійної спілки працівників морського транспорту України (лист №179/14-01-08/Вих/14) та Голові Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (лист №178/14-01-08/Вих/14) з зазначенням дати скорочення чисельності та штату 15 травня 2019 року та пропозицією розпочати консультації з метою обговорення заходів щодо запобігання звільненню чи зведення їх кількості до мінімуму пом`якшення несприятливих наслідків звільнення та надати на адресу Адміністрації відповідні пропозиції (а.с. 185-188 т. 1)

05 лютого 2019 року наказом по Ізмаїльській філії відповідача №17/14 «Про скорочення діяльності та штату служби морської безпеки» (зі змінами, внесеними наказом від 27.03.2019 року №38/14) із штатного розпису Ізмаїльської філії з 16.05.2019 року підлягали виключенню штат та чисельність загону охорони морського порту СМБ, а саме посади контролера на контрольно-пропускному пункті з посадовим окладом 5 300 грн - 48 штатних одиниць. (а.с. 183 зворот т. 1)

Згідно пояснень позивача ОСОБА_1 наданих в судовому засіданні 28.03.2024, він має неповну середню освіту.

Згідно наказу по Ізмаїльській філії ДП «АМПУ» за №85-ос від 15.05.2019 та трудової книжки, ОСОБА_1 , його було звільнено з посади контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки (а.с. 15, 16-22 т. 1).

11 лютого 2019 року в листі №246/14-01-07/Вих/14 ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», для вжиття заходів щодо запобігання різкому зростанню безробіття під час з вивільнення працівників, з метою зняття соціальної напруги та пом`якшення наслідків звільнення, було запропоновано прийняти участь у зустрічі з Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості та працівниками ЗОМП СМБ, які підлягають з звільненню, з метою доведення пропозицій щодо працевлаштування працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню (а.с. 164 т. 1).

ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» листом №0103/1 від 01.03.2019 звернулось до відповідача для отримання інформації щодо проведеної процедури скорочення з метою надання вивільненим працівникам ЗОМП СМБ можливості працевлаштування (а.с. 163 т. 1).

05 березня 2019 року відбулась зустріч, на якій було обговорено питання працевлаштування робітників ЗОМП СМБ після вивільнення за скороченням чисельності та штату до ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» та надано відповіді на питання працівників ЗОМП СМБ, які підлягають вивільненню (а.с. 165-166 т. 1).

13 березня 2019 року відбулась робоча зустріч керівництв Відповідача та Ізмаїльського міськрайонного центру зайнятості, метою якої було обговорення можливості пом`якшення наслідків скорочення працівників ЗОМП СМБ. В результаті зустрічі домовлено про подальшу співпрацю між Відповідачем та Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості щодо забезпечення та працевлаштування в подальшому при скороченні працівників ЗОМП СМБ (а.с. 169 т. 1).

19 березня 2019 року розпорядженням ІФ ДП «АМПУ» №4/14, з метою забезпечення дотримання чинного законодавства України при вивільненні контролерів на контрольно-пропускному пункті ЗОМП СМБ за скороченням чисельності та штату, вирішено повторно провести анкетування контролерів на КПП ЗОМП СМБ (а.с. 170 т. 1).

Позивач від заповнення анкети та надання інформації щодо наявних обставин, що унеможливлюють звільнення з ініціативи роботодавця знову відмовився, про факт чого складено акт від 21.03.2019 (а.с. 172 т. 1).

11 квітня 2019 року Первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту за №466/14-01-08/вих/14 ІФ ДП «АМПУ» було подане подання про надання згоди на звільнення 15.05.2019 за скороченням чисельності та штату за п. 1 ст. 40 КЗпП України, контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки 41 працівника, у тому числі і ОСОБА_1 (а.с. 173-174 т. 1).

23 квітня 2019 року відбулось засідання Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту, на якому було розглянуто питання надання згоди на звільнення працівників за результатами якого згода на звільнення працівників надана не була, про факт чого свідчить виписка з Протоколу №56 (а.с. 175-176 т.1).

26 квітня 2019 року після отримання примірника виписки з Протоколу №56 до Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту було направлено лист №511/14-01-8 Вих/14, яким повідомлено про невідповідність Протоколу ходу засідання та необґрунтованість прийнятого рішення (а.с. 177 т. 1).

15 травня 2019 року позивача, згідно наказу по Ізмаїльській філії Відповідача №85-ос від 15.05.2019, було звільнено з посади контролера загону охорони морського порту служби морської безпеки, видано трудову книжку, про що свідчить підпис в Книзі обліку трудових книжок та проведено розрахунок (а.с. 178-181 т. 1).

05 лютого 2019 року Ізмаїльською філією було видано Наказ №17/14 «Про скорочення чисельності та штату служби морської безпеки» (зі змінами, внесеними наказом від 27.03.2019 №38/14) із штатного розпису Ізмаїльської філії з 16.05.2019 підлягає виключенню штат та чисельність загону охорони морського порту СМБ, а саме посади контролера на контрольно-пропускному пункті з посадовим окладом 5 300 грн - 48 штатних одиниць. Даний наказ погоджено Головою Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту Шубіним О.О., зміни до нього погоджені виконуючим обов`язки Голови Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (про факт чого свідчать відповідні підписи на оборотних сторонах наказів) (а.с. 182-183 зворот т.1).

27 березня 2019 року наказом по Ізмаїльській філії відповідача №38/14 внесено зміни до наказу «Про скорочення діяльності та штату служби морської безпеки від 05.02.2019 №17/14) з метою деталізації обґрунтувань та підстав прийнятого роботодавцем рішення щодо чисельності та штату служби морської безпеки. (а.с. 184 т. 1).

01 лютого 2019 року Адміністрація порту направила повідомлення про заплановане скорочення чисельності та штату Голові Професійної спілки працівників морського порту України (лист №179/14-01-08/Вих/14) та Голові Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту (лист №178/14-01-08/Вих/14) із зазначенням причин, дати скорочення чисельності та штату - 15.05.2019 та пропозицією розпочати консультації з метою обговорення заходів щодо запобігання звільненню чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків звільнення та надати на адресу Адміністрації відповідні пропозиції (а.с. 185-188 т. 1).

Листом Професійної спілки працівників морського порту України за №01-059 від 28.02.2019 рекомендовано керівнику ІФ ДП «АМПУ» вжити заходи з припинення процедури скорочення та виключення зі штатного розпису Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» 48 контролерів служби морської безпеки (а.с. 189 т. 1).

08 квітня 2019 року Адміністрація порту направила відповідь про заплановане скорочення чисельності та штату контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки, із обґрунтуванням запланованих змін в організації виробництва і праці, а саме оптимізації діючої системи підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту, враховуючи необхідність підвищення ефективності економічної діяльності філії та зниження витрат, ефективності використання робочого часу та оптимізації управлінської діяльності. Також, доведено до відома про роботу, яка проводиться щодо працевлаштування працівників, що підлягають вивільненню, зауважено про можливість підтримання режиму перебування в морському порту із залученням сторонніх охоронних послуг на договірних засадах, яка надана нормами чинного законодавства. (а.с. 190 т. 1).

Згідно протоколу наради керівництва Ізмаїльської філії від 14.05.2018 «Щодо запровадження змін в організації виробництва та праці служби морської безпеки», керівництвом визнано доцільним зміни в організації виробництва та праці служби морської безпеки та передачу функцій з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту стороннім організаціям та начальникам СМБ та ВУП ініціювати закупівлю відповідних послуг та розпочати процедуру скорочення чисельності та штату служби морської безпеки з дотриманням чинного законодавства (а.с. 192-193 т. 1).

Про вивільнення, яке відбулось 15.05.2019, позивача було персонально попереджено 08.02.2019, що підтверджується попередженням про вивільнення (а.с. 194 т. 1). ОСОБА_1 від підпису про ознайомлення з «Попередженням про вивільнення» відмовився в присутності посадових осіб відповідача.

Згідно довідки Первинної профспілкової організації Ізмаїльського порту №ПК-ІІІ від 04.06.2019, ОСОБА_1 перебуває на обліку в Первинній профспілковій організації Ізмаїльського порту та є членом Професійної спілки робітників морського транспорту України (а.с. 35 т. 2).

З метою забезпечення працевлаштування, позивачу пропонувались наявні вакантні засади в ДП «АМПУ» станом на 04.02.2019 (від підпису про ознайомлення позивач відмовився в присутності посадових осіб відповідача), 18.02.2019, 25.02.2019 (позивач зазначив що він на переведення на запропоновані посади не згоден), 04.03.2019, 11.03.2019, 18.03.2019, 25.03.2019, 01.04.2019, 15.04.2019 (від підпису про ознайомлення позивач відмовився в присутності посадових осіб позивача) та було позивача ознайомлено зі списком наявних вакантних посад по м. Ізмаїл та Ізмаїльському району згідно відомостей, наданих Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості, станом на 20.03.2019, 28.03.2019, 02.04.2019, 11.04.2019, 17.04.2019, 06.05.2019 року. Про факт ознайомлення позивача з вакансіями по ДП «АМПУ» та по м. Ізмаїл Ізмаїльському району свідчать відповідні підписи позивача на Пропозиції про переведення на посаду з зазначенням не згоди з переведенням, а також зазначення в пропозиціях, що від підпису про ознайомлення з пропозиціями про переведення на посади позивач відмовився в присутності посадових осіб відповідача. В тому числі, позивачу була запропонована вакантна посада прибиральника виробничих приміщень по Ізмаїльській філії, проте позивач на переведення на запропоновану посаду відмовився, про що свідчить зазначення в пропозиції від підпису про ознайомлення позивач відмовився в присутності посадових осіб відповідача (а.с. 195-247 т. 1)

Листом Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» за №1521/14-01-08/вих/14 від 07.11.2019 позивача на виконання вимог ст. 42-1 КЗпП України запрошено для укладання трудового договору з Ренійською філією ДП «АМПУ» та Південної філії ДП «АМПУ» (а.с. 85 т. 2).

07.11.2019, 29.10.2019, 21.10.2019, 01.10.2019, 23.09.2019, 17.09.2019, 13.09.2019 Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» рекомендованими поштовими відправленнями позивачу було направлені пропозиції укладення трудового договору (а.с. 85, 87, 89, 91, 93, 95, 97 т. 2).

Згідно довідки Миколаївської філії (адміністрація Миколаївського морського порту), були дійсно наявні вакансії станом на 15.05.2019, зазначених в листі Миколаївського обласного центру зайнятості від 04.08.2021 за №18/04/2765-21, а саме, «змінний капітан водоналивного судна», «моторист-матрос водоналивного судна», «капітан-механік», «старший механік-змінний помічник капітана», «змінний помічник капітана-змінний механік», «моторист- матрос» (а.с. 2 т. 3).

Суд першої інстанції вказав, що з наявних у матеріалах справи документів вбачається неможливість займання позивачем жодної перелічених вакантних посад з підстав відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посад згідно посадової інструкції.

Згідно довідки Херсонської філії ДП «АМПУ» №26-01/15-133 від 26.10.2021 у Херсонській філії станом на 15.04.2019 та станом на 15.05.2019 обліковувалася вакансія «слюсар з виробництва деталей і вузлів систем вентиляції, кондиціювання повітря, пневмотранспортну і аспірації» та станом на вказані дати ця посада у штатному розписі не обліковувалася (а.с. 22 т. 3).

07.11.2019 за №1500/14-01-08/вих/14 Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» ОСОБА_1 запропоновано укладення трудового договору про працевлаштування згідно списку посад ДП «АМПУ» станом на 04.11.2019: Ренійська філія ДП «АМПУ» (робітник з комплексного прибирання та утримання будинків з прилеглими територіями, контролер на КПП); Південна філія ДП «АМПУ» (прибиральник службових приміщень) (а.с. 25 т. 3).

20.11.2019 за №1646/14-01-08/вих/14 Ізмаїльською філією ДП «АМПУ» ОСОБА_1 запропоновано укладення трудового договору про працевлаштування згідно списку посад ДП «АМПУ» станом на 18.11.2019: Бердянська філія ДП «АМПУ» (охоронник 3 р.), Чорноморська філія ДП «АМПУ» (охоронник 2 р., охоронник 5 р.), Ренійська філія ДП «АМПУ» (прибиральник території, робітник з комплексного прибирання та утримання будинків з прилеглими територіями); Херсонська філія ДП «АМПУ» (двірник), Південна філія ДП «АМПУ» (контролер на контрольно-пропускному пункті), Філія «Дельта-лоцман» (прибиральник службових приміщень (м. Ізмаїл), Одеська філія ДП «АМПУ» (прибиральник території, підсобний робітник, прибиральник службових приміщень, прибиральник території (з прибиранням туалету дворового), (підсобний робітник (складу) (а.с. 26 т. 3).

Листами Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» від 03.12.2019, 05.12.2019, 12.12.2019, 14.01.2020, 28.01.2020, 27.02.2020, 10.03.2020, 16.03.2020, 17.03.2020, 23.03.2020, 13.04.2020, 13.04.2020, 04.05.2020 рекомендованими поштовими відправленнями позивачу було направлені пропозиції укладення трудового договору, в яких позивач розписався про отримання. Однак, позивач не виявив бажання укладення трудового договору (а.с. 27-45 т. 3).

Щодо вакансій, зазначених в листах від 07.11.2019 за №1500/14-01-08/Вих/14, від 20.11.2019 за №1646/14-01-08/Вих/14, від 12.12.2019 за №1878/14-01-08-Вих/14, від 14.01.2020 за №62/14-01-08/Вих/14, від 28.01.2020 за №138/14-01-08/Вих/14, від 27.02.2020 за №327/14-01-08/Вих/14, від 10.03.2020 за №420/14-01-08/Вих/14, від 16.03.2020 за №453/14-01-08/Вих/14, від 23.03.2020 за №545/14-01-08/Вих/14, від 13.04.2020 за №694/14-01-08/Вих/14, від 13.04.2020 за №736/14-01/08/Вих/14, суд першої інстанції вказав, що згідно ст. 49 Кодексу законів про працю України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості працевлаштовується самостійно.

Так, позивачем, отримано неповну середню освіту, що звужує коло посад, які він має займати в державному підприємстві «Адміністрація морських портів України» без належної спеціалізованої освіти.

Згідно довідки Скадовської філії від 25.10.2021 за №1100/23-01-02 стан на 15.05.2019 в Скадовській філії ДП «АМПУ» вакансія за посадою капітану портового нагляду служби капітана морського порту не обліковувалась. Звіт формою 3-ПН (Інформація про попит на роботи (вакансії)) за посадою капітана портового нагляду служби капітана морського порту до Скадовськ районного центру зайнятості не надавався (а.с.197 т. 2).

Тому суд дійшов вірного висновку, про неможливість займання позивачем зазначеної посади через по-перше, відсутність такої на підприємстві, по-друге, з підстав відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції (а.с. 192-196, 198-200, 201-204, 205-208, 209-212, 213-216, 217-222, 226-232, 233-241, 242-245 т. 2, а.с. 16-21 т. 3).

Щодо вакантних посад по Ренійській філії, як то «начальник і «інженер», «інженер з охорони праці», «механік», «механік (судновий) - помічник капітана», «слюсар-ремонтник», «електромонтер з ремонту обслуговування електроустаткування», «моторист-матрос», суд вказав, що у листі Одеського обласного центру зайнятості від 04.08.2021 за №3888/10-42-21 зазначено про наявність станом на 15.05.2019 «електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування» (а.с. 161 т. 2).

Згідно наказу від 14.05.2019 за №327-К/21 «Про прийом» на зазначену посаду 14.05.2019, шляхом переведення з ДП «РМТП» працевлаштовано особу, тобто станом на 15.05.2019 дана посада не була вакантною.

Згідно листа Ренійської філії від 26.10.2021 за №3454/21-01-08 станом на 15.05.2019 в Ренійській філії ДП «АМПУ» вакансії за посадами, які зазначені у листі Одеського обласного центру зайнятості від 04.06.2021 за №3888/10/42-21 «начальник відділу», «інженер», «інженер з охорони праці», «механік (судновий)-помічник капітана», «механік», «електромонтер з ремонту обслуговування електроустаткування», «моторист-матрос» були відсутні та штатним розписом не передбачались. При цьому, згідно цього ж листа, станом на 15.05.2019 по Ренійської філії обліковувались наступні вакансії: «начальник відділу економіки, планування та тарифоутворення», «інженер 1 категорії режимно-секретного сектору», «інженер 1 категорії служби охорони праці», «змінний помічник капітана-змінний механік судновий службово-роз`їзного судна «Арктур» портового флоту ОДС», «змінний механік пожежно-рятувального судна «Смелый» портового флоту ОДС», «моторист 1 класу - матрос 1 класу резерву портового флоту ОДС», «слюсар-ремонтник 4 розряду ділянки каналізації енергогосподарства», за якими до Ренійського центру зайнятості були звіти за формою 3-ПН. Згідно р. 2 Положення про відділ планування, економі тарифоутворення (ід. №7-33-2015), затвердженого наказом від 12.11.2015, на посаду начальника ВЕПтаТ призначається особа, яка має повну вищу відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи з техніко-економічного планування - не менше 2 років (а.с. 3 т. 3).

Згідно р. 2 Посадової інструкції інженера служби охорони і категорії (ід. №31/2-45-2015), затвердженої наказом від 12.08.2015, і служби охорони праці НОМЕР_1 категорії повинен мати повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (спеціаліст або магістр). Стаж роботи за професією інженера з охорони праці II категорії - не менше 2 років.

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про неможливість займання позивачем вищезазначених вакантних посади з підстави відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції.

Судом також встановлено, неможливість призначення позивача на змінного помічника капітана-змінного механіко службово-роз`їзного т/х «Арктур» та портового флоту оператором диспетчерської служби (ід. №15/17-178-2018), змінного механіка т/х «Смелый», з підстави відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції.

Згідно листа Ренійської філії від 26.10.2021 №3454/21-01-0 вакансії «моторист 1 класу - матрос 1 класу т/х «Сборщик-1» портового ОДС» по зазначеній посаді розроблено дві інструкції з охорони праці визначені кваліфікаційні вимоги. Проте, вбачається неможливість займання позивачем зазначеної вакантної посади з підстави відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції.

Щодо вакантної посади по Чорноморській (Іллічівській) філії «інженер з технічного нагляду (будівництво)», з Посадової інструкції інженера з технічного нагляду (будівництво) відділу гідротехнічних та інженерних споруд служби капітального будівництва та інженерних споруд №870/15-05.3-64, то з наданої документації вбачається про неможливість займання позивачем зазначеної вакантної посади з підстави відсутності відповідної освіти, що підтверджується кваліфікаційними вимогами для посади згідно посадової інструкції.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про неможливість займання позивачем жодної з перелічених в листах центрів зайнятості вакантних посад з підстав відсутності відповідної освіти, кваліфікації, стажу або відсутності такої посади на підприємстві.

Матеріалами справи також встановлений факт ознайомлення позивача з усіма вакансіями та факт відмови від їх зайняття.

Встановлено, що 15.04.2019 позивачу пропонувалася вакантна посада по Ізмаїльській філії - посада прибиральника виробничих приміщень комплексу обслуговування флоту служби експлуатації Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» з посадовим окладом 4 500 грн (що відповідає кваліфікаційному рівню працівника), проте від переведення на дану посаду позивач відмовився, про факт чого свідчить відмова від підпису зафіксована працівниками підприємства. (а.с. 247 т. 1)

Окрім зазначеного, ОСОБА_1 пропонувались посади такі як: робітник з комплексного прибирання та утримання будинків з прилеглими територіями, контролер на КПП, прибиральник службових приміщень (лист від 07.11.2019 за №1500/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 14.11.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення); охоронник 3р. загону загальної охорони служби морської безпеки, охоронник 2р. служби морської безпеки, охоронник 5р. служби морської безпеки, робітник з комплексного прибирання та утримання будинків прилеглими територіями, двірник, контролер на контрольно-пропускному пункті, прибиральник службових приміщень (м. Ізмаїл), прибиральник службових приміщень, прибиральник території (з прибирання туалету дворового), підсобний робітник (складу) (лист від 20.11.2019 за №1646/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 19.12.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення); комірник загону загальної охорони служби морської безпеки, черговий бюро перепусток загону охорони морського порту служби морської безпеки (лист від 12.12.2019 №1878/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 19.12.2019, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення); охоронник загону охорони портових засобів служби морської безпеки, прибиральник території господарського відділу адміністративно-господарської служби (лист від 14.01.2020 за №62/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 24.01.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення); вантажник відділу матеріально-технічного постачання (лист від 28.01.2020 за №138/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 19.12.2019); охоронник служби морської безпеки (Загін охорони), прибиральник службових приміщень адміністративно-господарської служби, робітник з благоустрою служби енергетичного забезпечення (лист від 27.02.2020 за №327/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 14.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення); охоронник 3 розряду загону загальної охорони морського порту служби морської безпеки (тимчасово- на час служби за контракт. основного працівника, контролер на КПП енергогосподарства (тимчасово на строк відпустки для догляду за дитиною до 3-х років основного працівника), контролер на КПП (водій) служби транспортування та супроводження вантажів (лист від 10.03.2020 за №420/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 14.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення); інспектор загону охорони морського порту служби морської безпеки (посада тимчасова), начальник цеху з пошиву спецодягу адміністративно-господарської служби, комірник цеху з пошиву спецодягу адміністративно-господарської служби (лист від 13.04.2020 за №694/14-01-08/Вих/14 отримано позивачем 16.04.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення вручення поштового відправлення). Також було направлено лист від 17.03.2020 №508/14-01-08/Вих/14 з переліком кваліфікаційних вимог для працевлаштування на посаді контролера на КПП загону охорони морського порту (лист отримано Позивачем 19.03.2020, про факт чого свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштове відправлення), проте Позивач проігнорував можливість працевлаштування. Списки вакантних посад ДП «АМПУ» станом на 10.03.2020, на 16.03.2020, на 06.04.2020, на 27.04.2020 були направлені відповідними листами від 16.03.2020 за №453/14-01-08/Вих/14, від 23.03.2020 за №545/14-01-08/Вих/14, від 13.04.2020 за №736/14-01-08/Вих/14, від 04.05.2020 за №831/14-01-08/Вих/14, які отримані позивачем відповідно 20.03.2020, 26.03.2020, 16.04.2020, 08.05.2020, про факт чого свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, проте дані листи позивачем проігноровані.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 були надані усі можливості щодо працевлаштування в ДП «АМПУ» за всіма існуючими філіями (а не тільки в Ізмаїльській), однак такі були проігноровані позивачем.

Крім того встановлено, що позивача було ознайомлено з Графіком навчальних груп Державного навчального закладу «Одеський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості» на 2019 рік, про факт чого свідчить підпис позивача 12.04.2019 (а.с. 244 т. 1).

Позивач відмовився й від працевлаштування в ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека», про факт чого свідчить лист ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» від 13.03.2019 за №1303/46 та підпис позивача 29.03.2019 про отримання даного листа (а.с. 248 т. 1).

В апеляційній скарзі, позивач посилається на те, що йому не були запропоновані наступні посади:

-охоронник в Маріупольській філії ДП «АМПУ», яка була відкрита 11.05.2019 та укомплектована 20.05.2019 (посада мала бути запропонована в період з 11.05.2019 по 15.05.2019;

-охоронник в Бердянській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна в травні 2019 року (посада мала бути запропонована 08.05.2019);

-прибиральник службових приміщень в Бердянській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна в травні 2019 року (посада мала бути запропонована в період з 02.05.2019 по 08.05.2019);

-контролер на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна з 05.02.2019 по 11.02.2019 (посада мала бути запропонована в період з 05.02.2019 по 11.02.2019);

-контролер на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна з 12.02.2019 по 14.02.2019 (посада мала бути запропонована в період з 12.02.2019 по 14.02.2019);

-діловод в Ренійській філії ДП «АМПУ», яка була вакантна з 29.03.2019 по 02.04.2019.

Так судом першої інстанції встановлено, що з метою забезпечення працевлаштування позивача, йому пропонувалися вакантні посади в ДП «АМПУ» станом на 04 лютого 2019 року (від підпису про ознайомлення позивач відмовився), 18 лютого 2019 року, 25 лютого 2019 року (позивач зазначив що він на переведення на запропоновані посади не згоден), 04 березня 2019 року, 11 березня 2019 року, 18 березня 2019 року, 25 березня 2019 року, 01 квітня 2019 року, 15 квітня 2019 року (від підпису про ознайомлення позивач відмовився) та вакантні посади у м. Ізмаїл та Ізмаїльському районі, згідно наданих Ізмаїльським міськрайонним центром зайнятості відомостей станом на 20 березня 2019 року, 28 березня 2019 оку, 02 квітня 2019 року, 09 квітня 2019 року, 17 квітня 2019 року, 06 травня 2019 року. Про факт ознайомлення позивача з вакансіями по ДП «АМПУ» та по м. Ізмаїл Ізмаїльському району свідчать відповідні підписи позивача на Пропозиції про переведення на посаду з зазначенням не згоди з переведенням, а також зазначення в пропозиціях, що від підпису про ознайомлення з пропозиціями про переведення на посади позивач відмовився в присутності посадових осіб відповідача. В тому числі, позивачу була запропонована вакантна посада прибиральника виробничих приміщень по Ізмаїльській філії, проте позивач на переведення на запропоновану посаду відмовився, про що свідчить зазначення в пропозиції від підпису про ознайомлення позивач відмовився в присутності посадових осіб відповідача

Зокрема, посади: прибиральник службових приміщень у Бердянській філії, контролер на контрольно-пропускному пункті в Ренійській філії, охоронник у Маріупольській філії були наявними у списках наявних постійних посад

ДП «АМПУ», з якими позивач був ознайомлений, однак згоди на зайняття будь-якої з посад не надав, що дає підстави для висновку про відсутність у позивача наміру продовжувати трудові відносини з відповідачем.

Ознайомившись з переліком вакансій, в тому числі й наданих йому після звільнення, він не висловив свою волю на заміщення хоча б однієї з великого переліку вакантних посад, які були наявними у всіх філіях ДП «АМПУ», інших підприємствах по м. Ізмаїл та Ізмаїльському району, ТОВ «Охоронна компанія «Альфа-безпека», а також не виявив бажання отримати професійно-технічну освіту за допомогою служби зайнятості.

Дії учасників трудових правовідносин мають бути добросовісними, тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Справедливість - це одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Для приватного права є притаманною також є така засада як розумність.

Згідно статті 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року №3933-XII, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.

Тому, твердження про порушення відповідачем процедури звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку із невключенням до переліку вакансій всіх посад, зокрема, діловода в Ренійській філії ДП та охоронника у Бердянській філії, за обставин цієї справи (надання роботодавцем великої кількості вакансій, відсутність у позивача наміру працювати на таких посадах), є необґрунтованими.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 08 травня 2024 року у справі №761/15152/21.

Суд першої інстанції також вірно вказав, щоодо твердження, що вказані вакансії пропонувалися раніше чи пізніше, а не безпосередньо у день звільнення, а саме вказано, що такі твердження ґрунтуються на хибному трактуванні вимог закону, які не вимагають пропонування усіх вакансій безпосередньо у день звільнення. Так позивачу у різні періоди були запропоновані усі наявні вакансії, від яких він відмовився. З днів пропонування вакансій та станом на день звільнення не з`явилося жодних нових вакансій, які не було би запропоновано позивачу раніше. Тобто усі вакантні посади станом на день звільнення були запропоновані позивачу, що відповідає приписам законодавства.

В апеляційній скарзі позивач також стверджує, що під час його звільнення, відповідачем не було дотримано процедури вивчення переважного права на залишення на роботі.

Щодо даних тверджень колегія суддів зазначає наступне.

Приписами ст.42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку.

Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

Однак у справі наявні витяги зі штатного розпису в частині служби морської безпеки філії, що підтверджують факт відсутності посад контролера на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії відповідача після проведеної процедури скорочення, а саме витяги зі штатного розпису служби.

Комісія з визначення переважного права на залишення на роботі має створюватися у випадках, коли в структурі залишаються посади, що відповідають (є наближеними до профілю діяльності) тій, що скорочується, зі звільненням працівника що її обіймає. Позивач не погодився на переведення на посади, які були наявні на підприємстві, а отже вивчати питання щодо переважного права на залишення на роботі не було необхідним.

Отже, дотримання чи не дотримання процедури вивчення переважного права на залишення на роботі у даному випадку не призвело до порушення прав позивача.

Такий висновок відповідача висновкам ВС у подібних правовідносинах, що викладені зокрема в постановах від 29.11.2018 по справі №292/50/18, від 13.12.2108 по справі №577/256/18, від 01.04.2020 по справі №369/4678/18, від 12.08.2020 по справі №753/3889/17, від 03.06.2020 по справі №757/32634/16-ц, тощо.

Крім того, слід зазначити, що правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню.

У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України (постанова Верховного Суду від 14 червня 2022 року у справі №465/7570/18).

Зважаючи на те, що скороченню підлягали усі посади контролерів на контрольно-пропускному пункті загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії відповідача, тому відсутні підстав для оцінки застосування переважного права позивача на залишення на роботі відповідно до статті 42 КЗпП України.

Також встановлено, що відповідач запропонував позивачу всі вакантні посади у ДП «АМПУ» (у всіх філіях), а також, що ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» надало пріоритетне право на працевлаштування до товариства працівникам загону охорони морського порту служби морської безпеки Ізмаїльської філії ДП «АМПУ», що підлягали вивільненню.

Бажання бути працевлаштованим на будь-яку із запропонованих посад до ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Охоронна компанія «Альфа безпека» позивач не виявив.

Щодо необґрунтованість відмови профспілкового комітету у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, судом першої інстанції, наданий обґрунтований висновок, з яким колегія суддів погоджується в повному обсязі.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіривши вимоги позовної заяви та заперечень на неї, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності та надавши їм належну оцінку у відповідності до вимог ст. ст. 12, 80-89 ЦПК України, дійшов обґрунтованого та законного висновку про відмову в задоволені вимог позовних вимог, так як відповідач довів дотримання процедури звільнення позивача ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України

Доводи наведені у апеляційній скарзі суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, фактично зводяться до незгоди із мотивами судового рішення та трактування норм права на власний розсуд.

З урахуванням викладеного, оскільки законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає, тому у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 1 ч. 1 ст. 374, 375, 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Капінус Андрій Анатолійович, залишити без задоволення.

Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 квітня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено: 20 листопада 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М. Драгомерецький

Р.Д. Громік

А.І. Дришлюк