ПОСТАНОВА

Іменем України

01 травня 2024 року м. Кропивницький

справа № 393/688/23

провадження № 22-ц/4809/400/24

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С. М., суддів: Мурашка С. І., Чельник О. І.,

секретар судового засідання Діманова Н. І.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - ОСОБА_2 ,

треті особи - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко Валентина Володимирівна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Брандальський Дмитро Сергійович,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2023 року у складі головуючого судді Добрострой О. С.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

18.10.2023 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко Валентина Володимирівна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Брандальський Дмитро Сергійович, в якому просила визнати виконавчий напис нотаріуса №1677 від 27.09.2023, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко Валентиною Володимирівною, яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип кузова загальний легковий седан, колір білий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТСЦ 6342 від 04.06.2021р., свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 , який на праві власності належить ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовано тим, що 02.07.2021 між сторонами укладено договір позики №Х020721-01, згідно якого відповідачка передала позивачці грошові кошти в сумі 424050, 00 грн, що є еквівалентом 15420 доларів США. Позивач зобов`язувалася повернути вказані кошти до 01.01.2022.

02.07.2021 між сторонами укладено договір застави транспортного засобу, який посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Онищенко С.В. за №1095, згідно якого забезпечується заставою виконання заставодавцем зобов`язань за вказаним договором позики. Предметом застави є рухоме майно заставодавця, а саме - автомобіль марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип кузова седан, колір білий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТСЦ 6342 від 04.06.2021.

Предмет застави оцінений сторонами в сумі 605000,00 грн, що на дату укладення договору застави становить 22000 доларів США.

27.09.2023 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В. В. вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заставного майна - вказаного автомобіля марки AUDI, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який перебуває на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Брандальського Д. С.

Позивачка стверджує, що на виконання договірних зобов`язань за договором позики, який нотаріально не посвідчувався, повернула відповідачу кошти в загальній сумі 14968 доларів США, тому вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням закону, оскільки нотаріус не переконався у безспірності боргу та порушив вимоги щодо процедури оформлення виконавчого напису.

Рішенням Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2023 року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис нотаріуса №1677 від 27.09.2023, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко Валентиною Володимирівною, яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип кузова загальний легковий седан, колір білий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТСЦ 6342 від 04.06.2021, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 , який на праві власності належить ОСОБА_1 - таким, що не підлягає виконанню.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Задовольняючи позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачка частинами повертала відповідачці кошти, які вона отримала на підставі договору позики №Х020721-01 від 02.07.2021, що підтверджується розписками та платіжними інструкціями. Залишок заборгованості за договором позики є значно меншим, ніж сума вказана в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса.

Суд дійшов висновку, що договір позики, який укладений між сторонами, нотаріально не посвідчувався, наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, через недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права ставить питання про скасування судового рішення і ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Зазначає, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.

Відповідачка стверджує, що не отримувала у хвалу про відкриття провадження у справі, не була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання у справі.

В своєму рішенні суд посилається на копії розписок, наданих позивачем, згідно яких нібито відбувалося повернення позики, а саме: від 03.08.2021 на суму 200 доларів США; від 02.09.2021 на суму 656 доларів США та 144 долари США; від 05.10.2021 на суму 648 доларів США та 152 долари США; від 10.11.2021 на суму 2460 доларів США та 540 долари США; від 10.12.2021 на суму 2214 доларів США та 486 долари США; від 21.01.2022 на суму 2177 доларів США та 478 долари США; від 15.02.2022 на суму 2460 доларів США та 540 долари США. Крім того, позивач нібито через свого чоловіка ОСОБА_3 здійснила декілька платежів на банківську карту відповідача, а саме - 01.12.2022 переказ коштів в сумі 14 000 грн., 01.12.2022 переказ коштів в сумі 15 000 грн., 01.12.2022 переказ коштів в сумі 12300 грн., 07.02.2023 переказ коштів в сумі 14 000 грн., 07.02.2023 переказ коштів в сумі 11 000 грн.

Проте, судом не були витребувані і не досліджені оригінали цих розписок, не перевірено їх достовірність.

Відповідачка зазначає, що не писала розписок про отримання грошових коштів, копії яких були надані позивачкою до суду, і підписи їй не належать.

Вважає, що платіжні інструкції про перерахування грошових коштів ОСОБА_3 не є належним доказом, бо не містять відомостей про отримувача грошових коштів та призначення платежу.

Вважає за необхідне витребувати у позивача оригінали наданих з позовною заявою розписок про сплату на ім`я відповідача заборгованості за договором позики та дослідити їх і платіжні інструкції про перерахування грошових коштів ОСОБА_3 у судовому засіданні.

Звертає увагу на те, що у зв`язку з частковим погашенням заборгованості за позикою, неможливістю позичальника виконати свої зобов`язання в повному обсязі у визначені договором позики строки та зміною курсу долару США, за домовленістю сторін додатковою угодою №1 від 21 січня 2022 року до договору позики були внесені зміни в п.1, 5, 6.

Відповідно до п.1 додаткової угоди №1 були внесені зміни до п.1 договору позики, згідно якого у власність позичальника було передано грошові кошти у сумі 425339 (чотириста двадцять п`ять тисяч триста тридцять дев`ять) гривень 20 копійок, що за курсом продажі доларів США в АТ КБ «ПриватБанк» (1 долар США = 28,60 грн.) на день укладення додаткової угоди було еквівалентно 14872 (чотирнадцять тисяч вісімсот сімдесят два) долари США.

Згідно п.1 договору позики позичальник зобов`язалася повернути позику у визначений цим договором строк, та згідно з визначеними цим договором умовами сторони домовились, що загальна сума в гривнях, яка підлягає поверненню у строки та в порядку, передбаченому цим договором, буде відповідати еквіваленту 14872 (чотирнадцять тисяч вісімсот сімдесят два) долари США, за курсом їх продажу в АТ КБ «ПРИВАТБАНК» на дату здійснення платежу.

П.3 додаткової угоди №1 сторони погодили, що будь-які грошові розрахунки, які відбувалися до моменту підписання даної угоди, не будуть враховуватися при майбутньому поверненні позики, а грошові кошти були передані позикодавцем позичальнику в день підписання даної угоди.

Кінцевий строк повернення відповідачем грошових коштів, відповідно до додаткової угоди №1, становив 02.07.2022 включно.

Факт отримання позики підтверджується розпискою від 21 січня 2022 року, написаною власноруч позичальником.

Про наявність додаткової угоди №1 свідчить також виконавчий напис нотаріуса.

Неналежне повідомлення судом про розгляд справи перешкодила відповідачці прийняти участь у судовому засіданні та надати свої заперечення і докази, а також повідомити суд про обставини, щодо яких не було зазначено у позовній заяві.

Відзив на апеляційну скаргу не подано.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 26.12.2023 витребувано у ОСОБА_1 оригінали розписок про сплату заборгованості за договором позики №Х020721-01 від 02.07.2021, від 03.08.2021, від 02.09.2021, від 05.10.2021, від 10.11.2021 від 10.12.2021, від 21.01.2022, та від 15.02.2022, написаних від імені ОСОБА_2 про отримання від ОСОБА_1 грошових коштів.

19.02.2024 на адресу апеляційного суду від представника позивача адвоката Савченко Я. В. надійшло повідомлення про неможливість виконання ухвали Кропивницького апеляційного суду від 26.12.2023 про надання витребуваних оригіналів розписок у зв`язку з тим, що вони долучені до матеріалів кримінального провадження №0000041, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (а.с.159). До заяви долучено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про реєстрацію 09.01.2024 кримінального провадження №0000041 (а.с.160), копію листа Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 30.01.2024 про надання оригіналів документів для долучення до матеріалів кримінального провадження №0000041, а саме, оригінали розписок від 03.08.2021, від 02.09.2021, від 05.10.2021, від 10.11.2021 від 10.12.2021, від 21.01.2022, та від 15.02.2022 (а.с.161-162).

Треті особи в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись відповідно до вимог ст. 128-131 ЦПК України.

Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Позиція апеляційного суду.

Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Заслухавши пояснення представника відповідачки адвоката Гупала Р. М., який підтримав доводи апеляційної скарги, представника позивачки адвоката Савченко Я. В., яка заперечувала проти задоволення скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення скасуванню.

Встановлені судом першої інстанції неоспорені обставини, а також обставини встановлені апеляційним судом.

02.07.2021 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено договір позики №Х020721-01, грошових коштів в сумі 424050,00 грн, що є еквівалентом 15420 доларів США, в свою чергу позичальник зобов`язується повернути позику у визначений цим договором строк та згідно з визначеними цим договором умовами. Сторони домовилися, що загальна сума в гривнях, яка підлягає поверненню у строки та в порядку, передбаченому цим договором, становить 15420 доларів США за курсом продажу в АТ КБ ''ПриватБанк'' на дату здійснення платежу, не пізніше ніж через шість місяців з моменту укладення даного договору, тобто до 02.01.2022. За домовленістю сторін позика є безпроцентною (а.с.13-14).

02.07.2021 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали договір застави транспортного засобу, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Онищенко С. В. за №1095, та відповідно до якого забезпечується заставою виконання заставодавцем зобов`язань за договором позики від 02.07.2021, що укладений між заставодержателем та заставодавцем у простій письмовій формі, зі строком виконання 02.01.2022, за умовами якого заставодавець, зокрема, зобов`язаний повернути у строки визначенні договором позики, заставодержателю грошові кошти в розмірі 424050,00 грн, що за домовленістю сторін (1 долар США 27,500 грн) на день укладення цього договору еквівалентно 15420 доларів США, неустойку у розмірі та у випадках, передбачених договором позики і цим договором, а також інші витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги. Предметом застави є рухоме майно заставодавця, а саме - автомобіль марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип кузова загальний легковий седан, колір білий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТСЦ 6342 від 04.06.2021. Предмет застави оцінений сторонами в сумі 605000,00 грн, що на дату укладення договору застави становить 22000 доларів США (а.с.11-12).

03.08.2021 відповідач ОСОБА_2 отримала від позивача ОСОБА_1 200 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики, що згідно розписки від 03.08.2021 (а.с.19).

02.09.2021 відповідач отримала від позивача 656 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики та 144 долари США в рахунок сплати частини тіла згідно в/в договору позики, що згідно розписки від 02.09.2021 (а.с.16).

05.10.2021 відповідач отримала від позивача 648 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики та 152 долари США в рахунок сплати частини тіла згідно в/в договору позики, що згідно розписки від 05.10.2021 (а.с.20).

10.11.2021 відповідач отримала від позивача 2460 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики та 540 долари США в рахунок сплати частини тіла згідно в/в договору позики, що згідно розписки від 10.11.2021 (а.с.32).

10.12.2021 відповідач отримала від позивача 2214 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики та 486 долари США в рахунок сплати частини тіла згідно в/в договору позики, що згідно розписки від 10.12.2021 (а.с.17).

21.01.2022 відповідач отримала від позивача 2177 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики та 478 долари США в рахунок сплати частини тіла згідно в/в договору позики, що згідно розписки від 21.01.2022 (а.с.18).

15.02.2022 відповідач отримала від позивача 2460 доларів США в рахунок сплати чергової частини за договором позики та 540 долари США в рахунок сплати частини тіла згідно в/в договору позики, що згідно розписки від 15.02.2022р. (а.с.15).

Позивач ОСОБА_1 , через свого чоловіка ОСОБА_3 , на банківську карту відповідача ОСОБА_2 здійснила перекази коштів 01.12.2022 в сумі 14 000 грн, 01.12.2022 в сумі 15 000 грн, 01.12.2022 в сумі 12300 грн, 07.02.2023 в сумі 14 000 грн, та 07.02.2023 в сумі 11 000 грн (а.с.21-25).

27.09.2023 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко В. В. вчинено виконавчий напис №1677, яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип кузова седан, колір білий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТСЦ 6342 від 04.06.2021, що належить на праві власності ОСОБА_1 . Зазначене рухоме майно передане в заставу ОСОБА_1 за договором застави від 02.07.2021 в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором позики №Х020721-01 від 02.07.2021, строк платежу за яким настав 02.02.2022, період за який здійснюється стягнення з 21.01.2022 по 18.08.2023 За рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, задовольнити вимоги ОСОБА_2 в сумі 647321,77 грн, з яких сума заборгованості в розмірі 643821,77 грн, додаткові витрати пов`язані з вчиненням цього виконавчого напису у розмірі 3500 грн (а.с.10).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Брандальського Д. С. від 03.10.2023 відкрито виконавче провадження №72928987 з виконання вказаного виконавчого напису нотаріуса №1677 від 27.09.2023 (а.с.26-28).

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Кіровоградської області Брандальського Д. . від 06.10.2023 описано та арештовано майно боржника, а саме - транспортний засіб марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску (а.с.29-31).

Мотиви, з яких виходить колегія суддів апеляційного суду.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).

Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).

Згідно норм ст. 187 ЦПК України за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви.

Питання про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі (ч. 1 ст. 277 ЦПК).

Відзив подається протягом п`ятнадцяти днів із дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі (ч. 1, 2 ст. 278 ЦПК).

Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін (ч. 5 ст. 279 ЦПК).

Відповідно до ст. 128 ЦПК суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.

Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Днем вручення судової повістки є, зокрема, день вручення судової повістки під розписку.

Ухвалою Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19.10.2023 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, та призначено судове засідання на 10:30 год 22.11.2023, установлено відповідачу строк для подання відзиву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали (а.с.52).

Згідно супровідного листа Новгородківським районним судом 19.10.2023 на адресу відповідача направлено копію ухвали від 19.10.2023 про забезпечення позову, яка отримана ОСОБА_2 разом з позовною заявою з додатками 01.11.2023 (а.с.53, 56), що не заперечується стороною відповідача.

Матеріали справи не містять відомостей про направлення Новгородківським районним судом на адресу ОСОБА_2 копії ухвали від 19.10.2023 про відкриття провадження у справі та повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи в порядку ст. 128, 272 ЦПК України.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 367 ЦПК).

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою (п. 4 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК).

Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (частини друга, четверта статті 77 ЦПК України).

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема висновком експерта (ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 ЦПК).

Частиною другою статті 78 ЦПК України встановлено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина друга статті 95 ЦПК України).

Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Вчиняючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право. Проте, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, що є підставою нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.

Вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі Порядок вчинення нотаріальних дій).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною стягувачем.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Такий висновок щодо застосування норм права викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц (провадження №14-84цс19), від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 (провадження № 4-278гс18), від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц (провадження №14-557цс19).

Підпунктом 3.2 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку (підпункт 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано.

Визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині «а після слів «заставлене майно» доповнити словами «(крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку)»; доповнити розділ пунктом 1-1 такого змісту: «1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувана про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу», п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.».

Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року № 662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.

Подібні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17 (провадження №12-5гс21).

У справі, яка переглядається, судом встановлено, що оспорюваний виконавчий напис вчинений нотаріусом 27.09.2023, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14.

Відповідно до пункту 1 Переліку (в редакції, чинній на момент вчинення виконавчого напису) нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

З матеріалів справи видно, що наданий приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису договір позики №Х020721-01 від 02.07.2021, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , не посвідчений нотаріально.

За вказаного наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Вказаний висновок узгоджується з правовим висновком Верховного Суду який викладено, зокрема, у постановах: від 12 березня 2020 року у справі №757/24703/18-ц (провадження № 61-12629св19), від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17 (провадження №61-14105св18), від 21 жовтня 2020 року у справі №172/1652/18 (провадження №61-16749св19), від 08 серпня 2022 року у справі №752/16820/19 (провадження №61-20408св21), від 19 жовтня 2022 року у справі №278/2416/21 (провадження №61-5756св22).

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Питання виконання сторонами договору позики, розміру заборгованості та її примусового стягнення в цьому судовому провадженні не вирішується, тому обставини та докази щодо повернення коштів, зокрема видані від імені ОСОБА_2 розписки та платіжні інструкції, на які посилається позивачка, судом не досліджуються і не оцінюються, оскільки не стосуються предмету і підстав позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

На підставі норм ст. 376 ЦПК України через порушення норм процесуального права - розгляд судом справи за відсутності відповідачки, не повідомленої належним чином про дату, час і місце засідання суду, про що зазначено у її апеляційній скарзі, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до положень ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1610,40 грн сплаченого судового збору.

Керуючись ст. 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 22 листопада 2023 року скасувати.

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко Валентина Володимирівна, приватний виконавець виконавчого округу Кіровоградської області Брандальський Дмитро Сергійович про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис нотаріуса №1677 від 27.09.2023, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Лозенко Валентиною Володимирівною, яким запропоновано звернути стягнення на транспортний засіб марки AUDI комерційний опис А8, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , 2012 року випуску, тип кузова загальний легковий седан, колір білий, реєстраційний номер НОМЕР_2 , зареєстрований ТСЦ 6342 від 04.06.2021р., свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 , який на праві власності належить ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_2 (місце проживання АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_5 ) витрати по сплаті судового збору у сумі 1610,40 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий С. М. Єгорова

Судді С. І. Мурашко

О. І. Чельник