печерський районний суд міста києва
Справа № 757/8116/22-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року

Печерський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді Хайнацького Є.С.,

при секретарі судового засідання - Сміян А.Ю.,

за участю:

позивача: не з`явилась,

представник відповідача: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Концертний зал культури «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького» про визнання незаконним та скасування про відсторонення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Комунального закладу «Концертний зал культури «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького» (далі - відповідач, КЗ КЗК «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л.М. Ревуцького») про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 посилається на те, що вона з 23 травня 2017 року працює у відповідача на посаді провідного юрисконсульта за сумісництвом. Відповідно до наказу № 108 з ОД від 30 липня 2020 року з 01 серпня 2020 року позивачка виконувала роботу за місцем проживання (дистанційно), відповідно, виконання її посадових обов`язків не може призвести до зараження або поширення інфекційних хвороб.

24 січня 2022 року її було повідомлено про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, якщо до 30 січня 2022 року вона не надасть підтвердження профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. Наказом № 05 з ОС від 31 січня 2022 року її було відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року без збереження заробітної плати до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, або дня надання одного з документів, передбаченого наказом комунального підприємства «Про обов`язкові профілактичні щеплення», що посвідчує отримання щеплення або наявність протипоказань для проведення такого щеплення.

Вказаний наказ вважає незаконним, так як щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та таке щеплення не включене до календаря щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того, зазначає, що оскільки законом, зокрема вимогами статті 46 КЗпП України, визначено виключні підстави відсторонення, які не підлягають вільному тлумаченню, таке відсторонення можливе лише в межах закону, який регулює відповідні правовідносини, яким не є постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами та наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Також вказує, що будь-яка дія, пряма чи опосередкована, будь-якої особи та у будь-якій формі, направлена на будь-яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників комунальних підприємств, є прямою дискримінацією.

Посилаючись на те, що через незаконні дії відповідача позивачка була позбавлена можливості реалізувати своє конституційне право на працю, просить: задовольнити позов та визнати незаконним і скасувати наказ № 05 з ОС від 31 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи»; тстягнути з відповідача суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року по день фактичного розрахунку, виходячи з середньоденної заробітної плати - 300,97 грн.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 21 лютого 2022 року відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін у вищезазначеній цивільній справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 30 травня 2022 року.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 30 травня 2022 року відкладено судове засідання на 05 липня 2022 року.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 05 липня 2022 року відкладено судове засідання на 16 вересня 2022 року.

Протокольною ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 16 вересня 2022 року відкладено судове засідання на 11 листопада 2022 року.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 11 листопада 2022 року зупинено провадження у вказаній цивільній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 130/3548/21.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27 грудня 2023 року поновлено провадження у цивільній справі № 757/8116/22-ц за позовом ОСОБА_2 до КЗ КЗК «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького» про визнання незаконним та скасування про відсторонення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 15 лютого 2024 року.

Протокольною ухвалою від 15 лютого 2024 року відкладено розгляд справи на 17 квітня 2024 року.

15 квітня 2024 року від позивачки надійшла заява, в якій вона просила дану справу розглядати без її участі, позовні вимоги підтримала у повному обсязі.

17 квітня 2024 року від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Згідно ч. 8 ст. 178 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Суд, у порядку спрощеного позовного провадження, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини, на яких вони ґрунтуються відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов такого висновку.

Судом встановлено, що позивачка з 23 травня 2017 року працює в КЗ КЗК «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л.М. Ревуцького» на посаді провідного юрисконсульта за сумісництвом.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04 жовтня 2021 року № 2153 відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб, пункту 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 вказаний Перелік розширено, до нього додано працівників органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

24 січня 2022 року позивачку повідомлено, що на підставі наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року та наказу від 30 листопада 2021 року № 2664 до 30 січня 2022 року необхідно надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Наказом КЗ КЗК «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького» від 31 січня 2022 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 31 січня 2022 року на період до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.

Спір між сторонами виник з приводу законності наказу відповідача про відсторонення позивачки від виконання покладених на неї обов`язків через не надання доказів вакцинації та не надання медичної документації проти абсолютних протипоказань щодо такої.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII), громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною 1 cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04 жовтня 2021 року № 2153 відповідно до статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб, пункту 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Наказом МОЗ від 30 листопада 2021 року № 2664 вказаний Перелік розширено, до нього додано працівників органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

До аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

У вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Наказом КЗ КЗК «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л.М. Ревуцького» від 30 липня 2020 року № 108 з ОД позивачці змінено умови праці, а саме, дозволено з 01 серпня 2020 року безстроково виконувати роботу за місцем проживання: АДРЕСА_1 .

З наведено вище вбачається, що на час відсторонення позивача від роботи з 31 січня 2022 року ОСОБА_1 здійснювала виконання своїх посадових обов`язків в онлайн режимі, тобто дистанційно, що відповідно виключало її безпосередні, прямі контакти із іншими особами.

Приписами частини першої та шостої статті 81 ЦПК України регламентовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

В даному випадку, суд вважає, що застосування до позивачки такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема відповідачем не надано жодних доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивачки від роботи у той час коли роботодавець змінив для неї умови праці, а саме запровадив дистанційне виконання її посадових обов`язків.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним наказу про відсторонення від роботи є законними і обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Стосовно вимог позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно постанови Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Судом під час розгляду справи встановлено, що дію спірного наказу зупинено 02 березня 2022, тобто позивача фактично допущено до роботи, при цьому, як вже зазначалось, суд прийшов до висновку, що позивачка з 31 січня 2022 року була позбавлена можливості працювати з підстав її незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25 липня 2018 року у справі №552/3404/17 та від 24 квітня 2020 року у справі №815/5976/14, і які згідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За частиною першою статті 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно наданих розрахункових листів позивачки, середньоденна заробітна плата позивачки, з врахуванням нарахованої заробітної плати за листопад та грудень 2021 -300,97 грн.

Отже, сума загального середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки за час вимушеного прогулу в період з 31 січня 2022 року по 02 березня 2022 року становить 300,97 х 31 день вимушеного прогулу = 9 330,07 грн

Суд, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, при цьому, відповідно до статті 430 ЦПК України слід допустити негайне виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Згідно ч. 1 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позивачем в позовній заяві не ставиться вимога щодо повернення їй сплачених судових витрат, тому судом питання щодо розподілу судових витрат не вирішується.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, статтями 2, 46, 235 КЗпП України, статтями 15, 16, 286 ЦК України, статтями 4, 5, 10, 12, 13, 19,76-81, 141, 263-265, 267, 273, 274, 354, 355 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Концертний зал культури «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького» про визнання незаконним та скасування про відсторонення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Комунального закладу «Концертний зал культури «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького» № 5 з ОС від 31 січня 2022 року «Про відсторонення з 31 січня 2022 року від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Комунального закладу «Концертний зал культури «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л.М. Ревуцького» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 9 330 (дев`ять тисяч триста тридцять) грн. 07 коп.

Допустити негайне виконання рішення в частині в частині стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за один місяць.

Позивач - ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач - Комунальний заклад культури «Муніципальна академічна чоловіча хорова капела ім. Л. М. Ревуцького: 01004, м. Київ, вул. Басейна, 1/2; .

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не були вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційні скарги подаються учасниками справи до Київського апеляційного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне судове рішення складено та підписано 26.04.2024 року.

Суддя Є.С. Хайнацький