ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня2024 року

м. Київ

справа № 756/9059/20

провадження № 61-17719 св 23

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Синельникова Є. В.,

суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М. (суддя-доповідач), Сакари Н. Ю., Шиповича В. В.,

учасники справи:

позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ;

відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ;

треті особи: служба у справах дітей Печерської районної у м. Києві державної адміністрації,Вишгородська міська рада Вишгородського району Київської області,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Якименка Миколи Миколайовича - на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2023 року у складі судді Майбоженко А. М. та постанову Київського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року у складі колегії суддів: Ратнікової В. М., Борисової О. В., Левенця Б. Б.,

ВСТАНОВИВ:

1. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог та заяви про забезпечення позову

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей Печерської районної у м. Києві державної адміністрації, в якому просила визначити проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею, за місцем її проживання.

У березні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа - Вишгородська міська рада Вишгородського району Київської області, в якому просив визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 або почергово з батьком ОСОБА_2 кожного парного тижня та з матір`ю ОСОБА_1 кожного непарного тижня відповідно; заборонити ОСОБА_1 та/або будь-яким іншим особам змінювати місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з місця проживання з батьком на місце проживання з матір`ю та/або будь-якою іншою особою; зобов`язати ОСОБА_1 та/або будь-яких інших осіб, за обставин зміни місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повернути його батьку ОСОБА_2 , а у разі неповернення дитини батьку протягом одного календарного дня -відібрати/відбирати негайно у матері ОСОБА_1 та/або будь-яких інших осіб, у яких знаходиться дитина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернути дитину батьку ОСОБА_2 .

У листопаді 2022 року представник ОСОБА_2 - адвокат Якименко М. М. подав до суду заяву про забезпечення зустрічного позову.

Заява про забезпечення зустрічного розову обґрунтована тим, що 14 серпня 2020 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено та нотаріально посвідчено договір про участь батьків у вихованні малолітньої дитини, за умовами якого батьки домовились про участь у вихованні їх спільної дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішили питання здійснення батьківських прав та спілкування з дитиною до ухвалення судом рішення у справі № 756/9059/20 про визначення місця проживання дитини.

Пунктом 2.1.5. договору сторони погодили графік перебування дитини, зокрема, почергово протягом семи календарних днів з кожним з батьків, при цьому батько дитини зобов`язується самостійно забирати та повертати дитину за місцем реєстрації матері. При закінченні періоду перебування дитини з матір`ю дитина передається матір`ю батькові. У разі неможливості проживання за адресою матері, за попереднім погодженням з батьком, мати може змінити адресу проживання з дитиною до усунення перешкод, що заважають і унеможливлюють проживання за адресою матері.

Вказував, що ОСОБА_1 порушила умови вказаного договору, адже 27 лютого 2022 року, коли закінчились чергові сім днів із погодженого батьками графіку, не передала дитину батькові. За адресою проживання матері дитина була відсутня. Також був відсутній телефонний та будь-який інший зв`язок з дитиною та її матір`ю, жодних повідомлень чи попереджень від матері дитини взагалі не надходило.

Ураховуючи викладене, заявник просив суд поновити провадження у справі та вжити заходів забезпечення зустрічного позову:

- передати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_2 на 126 календарних днів, як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27 лютого 2022 року по 30 жовтня 2022 року (включно), погодженого договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року графіку перебування сина почергово з одним з батьків;

- з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого договором графіку почергово протягом семи календарних днів з кожним з батьків до набрання рішенням суду у справі № 756/9059/20 законної сили;

- або з урахуванням інтересів малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_1 передавати дитину батьку згідно цього графіку.

Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 03 листопада 2022 року відмовлено у поновленні провадження у справі.

Заяву ОСОБА_2 про забезпечення зустрічного позову залишено без задоволення.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про поновлення провадження у справі, суд першої інстанції виходив із того, що психологічна експертиза, призначена ухвалою суду від 03 листопада 2021 року за клопотанням позивача за зустрічним позовом ОСОБА_2 , станом на 03 листопада 2022 року не проведена, тому підстави для поновлення провадження у справі відсутні.

Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення зустрічного позову, суд першої інстанції виходив із того, що запропоновані ОСОБА_2 заходи забезпечення позову жодним чином не запобігають потенційним труднощам у подальшому при виконанні рішення по суті спору; визначені ним способи забезпечення позову, на переконання суду, спрямовані на тлумачення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року, спонукання однієї зі сторін на виконання умов договору або зміну його умов судом.

Постановою Київського апеляційного суду від 07 березня 2023 року апеляційну скаргу адвоката Якименка М. М. в інтересах ОСОБА_2 задоволено частково.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 03 листопада 2022 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що аналіз пункту 5 частини першої, частини четвертої статті 252, частини першої статті 254, частини другої статті 258 ЦПК України свідчить про те, що без поновлення провадження у справі суд першої інстанції не мав права продовжувати розгляд справи та вирішувати заяву про забезпечення зустрічного позову. ЦПК України не передбачено можливості вирішення судом будь-яких процедурних питань, заяв чи клопотань учасників справи в межах зупиненого провадження у справі, а тому оскаржувана ухвала є такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права.

При повторному розгляді судом заяви про забезпечення зустрічного позову представником ОСОБА_2 - адвокатом Якименко М. М. подано додаткові пояснення до заяви (а. с. 1-4, т. 2), в яких він посилається на те, що у випадку, якщо суд прийде до висновку про недоцільність або неможливість забезпечення позову у запропонований спосіб, то він вправі застосувати інші заходи забезпечення позову, спрямовані на встановлення і підтримання регулярних стосунків та контактів між батьком і сином, а саме шляхом:

- зобов`язання ОСОБА_1 надати державному виконавцю та ОСОБА_2 актуальний номер телефону для спілкування батька з дитиною;

- зобов`язання ОСОБА_1 забезпечити щоденне спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості телефонного зв`язку) тривалістю не менше 4 години на день: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 год. до 21.00 год за київським часом;

- зобов`язання ОСОБА_1 роз`яснити ОСОБА_3 про право його батька ОСОБА_2 на безперешкодне особисте спілкування з сином, та повідомити що на час, поки ОСОБА_3 перебуває за кордоном, а батько залишився в Україні, таке спілкування буде здійснюватися шляхом відеозв`язку (а уразі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) т/або програм Zoom, Skype, тривалістю не менше 4 (чотирьох) годин протягом дня: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 год. до 21.00 год. за київським часом (GMT+2);

- зобов`язання ОСОБА_1 відповідати на виклик ОСОБА_2 з номерів: НОМЕР_1 (Вайбер) та НОМЕР_2 (Телеграм) - шляхом відеозв`язку (а у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, надавати телефон (або іншій пристрій, який використовується для зв`язку) дитині ОСОБА_3 та не переривати такий виклик до закінчення встановленого часу спілкування;

- зобов`язання державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником судового рішення шляхом приєднання до відеозв`язку (або телефонного зв`язку) під час спілкування батька з дитиною у встановлені години спілкування;

- зобов`язання ОСОБА_1 звітувати та надсилати державному виконавцю докази спілкування ОСОБА_2 з сином;

- повідомлення ОСОБА_1 , що ненадання актуального номеру телефону, відсутність відповіді на виклик ОСОБА_2 , ненадання телефону дитині, не запрошення дитини до спілкування, переривання виклику до завершення встановленого часу спілкування, ненадання звіту та доказів спілкування ОСОБА_2 з сином тощо, є невиконанням судового рішення, за що чинним законодавством України передбачена відповідальність, в тому числі, накладення виконавцем штрафу.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2023 року відмовлено у вжитті заходів забезпечення зустрічного позову ОСОБА_2 .

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що заявлені способи забезпечення зустрічного позову ОСОБА_2 жодним чином не запобігають потенційним труднощам у подальшому при виконанні рішення по суті спору. Визначені заявником способи забезпечення позову, на переконання суду, спрямовані на тлумачення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року, спонукання однієї з його сторін на виконання умов договору або зміну його умов судом. При цьому, зі змісту зазначеного договору убачається, що його укладено сторонами з метою узгодження питання щодо виховання дитини до набрання рішенням у цій справі законної сили. Питання, пов`язані з виконанням цього договору його сторонами, не входять до предмету доказування у цій справі і можуть бути предметом самостійних вимог у інших судових провадженнях. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення зустрічного позову.

Постановою Київського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Якименка М. М. - задоволено частково.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2023 року скасовано й ухвалено нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_2 про забезпечення позову задоволено частково.

Зобов`язано матір дитини - ОСОБА_1 забезпечити спілкування сина - ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості - телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період часу з 11.00 год. по 11.20 год. за київським часом.

В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову відмовлено.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що між сторонами у справі склались стосунки, які позбавляють батька дитини ОСОБА_2 можливості спілкуватись з сином ОСОБА_3 , оскільки дитина разом з матір`ю з березня 2022 року перебуває за межами України у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України.

Врахувавши наявність обставин, які позбавляють батька можливості спілкуватися з малолітнім сином, права батька на особисте спілкування з дитиною, з метою запобігання втрати емоційного контакту батька з дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання дитини, суд апеляційної інстанції вважав, що такий захід забезпечення позову, як зобов`язання матері дитини ОСОБА_1 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості - телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період з 11.00 год. по 11.20 год. за київським часом відповідатиме вимогам розумності та обґрунтованості та сприятиме встановленню контакту та спілкуванню між батьком та сином до вирішення спору по суті.

Водночас апеляційний суд зазначив, що підстави для вжиття таких заходів забезпечення позову, як передати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_2 на 126 календарних днів, як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27 лютого 2022 року по 30 жовтня 2022 року (включно), погодженого договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року графіку перебування сина почергово з одним з батьків; з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого договором графіку почергово протягом семи календарних днів кожному з батьків до набрання рішенням суду у цій справі законної сили; або з урахуванням інтересів малолітньої дитини визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_1 передавати дитину батьку згідно цього графіку, - відсутні, оскільки вказані заходи фактично направлені на виконання укладеного 14 серпня 2020 року договору між батьками про участь у вихованні дитини; дитина перебуває за кордоном і виконання таких заходів забезпечення позову є неможливим.

Також апеляційний суд не вбачав підстав для вжиття таких заходів забезпечення позову, як зобов`язання ОСОБА_1 надати державному виконавцю та ОСОБА_2 актуальний номер телефону для спілкування батька з дитиною; зобов`язання ОСОБА_1 . роз`яснити ОСОБА_3 про право його батька ОСОБА_2 на безперешкодне особисте спілкування з сином та повідомити що на час, поки ОСОБА_3 перебуває за кордоном, а батько залишився в Україні, таке спілкування буде здійснюватися шляхом відеозв`язку (а уразі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, тривалістю не менше 4 (чотирьох) годин протягом дня: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 год. до 21.00 год. за київським часом (GMT+2); зобов`язання ОСОБА_1 відповідати на виклик ОСОБА_2 з номерів: НОМЕР_1 (Вайбер) та НОМЕР_2 (Телеграм) - шляхом відеозв`язку (а у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, надавати телефон (або іншій пристрій, який використовується для зв`язку) дитині ОСОБА_3 та не переривати такий виклик до закінчення встановленого часу спілкування; зобов`язання державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником судового рішення шляхом приєднання до відеозв`язку (або телефонного зв`язку) під час спілкування батька з дитиною у встановлені години спілкування; зобов`язання ОСОБА_1 звітувати та надсилати державному виконавцю докази спілкування ОСОБА_2 з сином; повідомлення ОСОБА_1 , що ненадання актуального номеру телефону, відсутність відповіді на виклик ОСОБА_2 , ненадання телефону дитині, не запрошення дитини до спілкування, переривання виклику до завершення встановленого часу спілкування, ненадання звіту та доказів спілкування ОСОБА_2 з сином, тощо, є невиконанням судового рішення, за що чинним законодавством України передбачена відповідальність, в тому числі, накладення виконавцем штрафу. При цьому суд зазначив, що такі заходи фактично стосуються виконання та здійснення контролю над виконанням державним виконавцем ухвали суду про вжиття заходів забезпечення позову, а не відновлення спілкування між батьком та сином.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У грудні 2023 року представник ОСОБА_2 - адвокат Якименко М. М. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення в частині відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову у цій справі й забезпечити зустрічний позов ОСОБА_2 .

Підставою касаційного оскарження зазначених судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16, від 17 квітня 2023 року у справі № 203/3174/22, від 16 березня 2023 року у справі № 520/13963/17 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України).

Також підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає порушення судом норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).

Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 січня 2024 року касаційне провадження у справі відкрито, витребувано цивільну справу № 756/9059/20 із Оболонського районного суду м. Києва.

У березні 2024 року справа надійшла до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 квітня 2024 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, не врахували, що:

- фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю, не може бути проти її волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом; має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває (стаття 291 ЦК України);

- жінка та чоловік мають рівні права і обов`язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім`ї; дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України (частини шоста, сьома статті 7 СК України);

- здійснюючи свої права та виконуючи обовязки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, усупереч яким не можуть здійснюватися батьківські права, що слідує зі змісту статей 150, 155 СК України;

- кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків; на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини (статті 11, 12 Закону України «Про охорону дитинства»);

- всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини; держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками (статті 3, 9 Конвенції про права дитини);

- у статті 18 Конвенції про права дитини визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Вважає, що тривалий розгляд цієї справи без можливості спілкування дитини з батьком може призвести до втрати емоційного зв`язку між ним та дитиною, що ускладнить або зробить неможливим виконання судового рішення про задоволення позову.

Враховуючи предмет позову, перебування дитини тривалийчас за кордоном з матір`ю та неможливістю батька виїхати за кордон через військовий стан в Україні, тісний емоційний контакт батька з дитиною до вивезення його за межі України, обраний ОСОБА_2 вид забезпечення позову запобігатиме втраті емоційного контакту батька з дитиною, погіршенню між ними психоемоційного характеру відносин.

Звертає увагу Верховного Суду на те, що у разі встановлення обставин неможливості забезпечення позову у визначений ОСОБА_2 спосіб, принаймні забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 забезпечити щоденне спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості телефонного зв`язку) тривалістю не менше 4 години на день: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 год. до 21.00 год. за київським часом (СМТ+2) сприятиме забезпеченню збереження відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з батьком.

Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що ОСОБА_2 та його представник - адвокат Якименко М. М. не були належним чином повідомлені про розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Відзив на касаційну скаргу не надійшов.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існує спір щодо визначення місця проживання дитини, який перебуває на розгляді суду з липня 2020 року (за первісним позовом ОСОБА_1 ). У березні 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом.

14 серпня 2020 року між сторонами було укладено та нотаріально посвідчено договір про участь батьків у вихованні малолітньої дитини, за умовами якого батьки домовились про участь у вихованні їх спільної дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішили питання здійснення батьківських прав та спілкування з дитиною до ухвалення судом рішення у справі № 756/9059/20 про визначення місця проживання дитини.

Вказаний договір від 14 серпня 2020 року виконувався сторонами, проте після початку збройної агресії російської федерації проти України та оголошення 24 лютого 2022 року воєнного стану, умови вказаного договору не виконуються; з березня 2022 року дитина разом з матір`ю перебуває за межами України.

У листопаді 2022 року представник ОСОБА_2 - адвокат Якименко М. М. подав до суду заяву про забезпечення зустрічного позову, у якій посилаючись на невиконання ОСОБА_1 умов вказаного договору від 14 серпня 2020 року, просиввжити заходи забезпечення зустрічного позову, а саме:

- передати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_2 на 126 календарних днів, як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27 лютого 2022 року по 30 жовтня 2022 року (включно), погодженого договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року графіку перебування сина почергово з одним з батьків;

- з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого договором графіку почергово протягом семи календарних днів з кожним з батьків до набрання рішенням суду у справі № 756/9059/20 законної сили;

- або з урахуванням інтересів малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_1 передавати дитину батьку згідно цього графіку.

У червні 2023 року представник ОСОБА_2 - адвокат Якименко М. М. подав до суду додаткові пояснення до заяви (а. с. 1-4, т. 2), в яких зазначив, що у випадку, якщо суд прийде до висновку про недоцільність або неможливість забезпечення позову у запропонований вище спосіб, то вправі застосувати інші заходи забезпечення позову, спрямовані на встановлення і підтримання регулярних стосунків та контактів між батьком і сином, а саме шляхом:

- зобов`язання ОСОБА_1 надати державному виконавцю та ОСОБА_2 актуальний номер телефону для спілкування батька з дитиною;

- зобов`язання ОСОБА_1 забезпечити щоденне спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості телефонного зв`язку) тривалістю не менше 4 години на день: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18 до 21 години за київським часом;

- зобов`язання ОСОБА_1 роз`яснити ОСОБА_3 про право його батька ОСОБА_2 на безперешкодне особисте спілкування з сином, та повідомити що на час, поки ОСОБА_3 перебуває за кордоном, а батько залишився в Україні, таке спілкування буде здійснюватися шляхом відеозв`язку (а уразі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) т/або програм Zoom, Skype, тривалістю не менше 4 (чотирьох) годин протягом дня: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 год. до 21.00 год. за київським часом (GMT+2);

- зобов`язання ОСОБА_1 відповідати на виклик ОСОБА_2 з номерів: НОМЕР_1 (Вайбер) та НОМЕР_2 (Телеграм) - шляхом відеозв`язку (а у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, надавати телефон (або іншій пристрій, який використовується для зв`язку) дитині ОСОБА_3 та не переривати такий виклик до закінчення встановленого часу спілкування;

- зобов`язання державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником судового рішення шляхом приєднання до відеозв`язку (або телефонного зв`язку) під час спілкування батька з дитиною у встановлені години спілкування;

- зобов`язання ОСОБА_1 звітувати та надсилати державному виконавцю докази спілкування ОСОБА_2 з сином;

- повідомлення ОСОБА_1 , що ненадання актуального номеру телефону, відсутність відповіді на виклик ОСОБА_2 , ненадання телефону дитині, не запрошення дитини до спілкування, переривання виклику до завершення встановленого часу спілкування, ненадання звіту та доказів спілкування ОСОБА_2 з сином тощо, є невиконанням судового рішення, за що чинним законодавством України передбачена відповідальність, в тому числі, накладення виконавцем штрафу.

2. Мотивувальна частина

Позиція Верховного Суду

Згідно зі статтею 388 ЦПК України судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.

Згідно абзацу другого частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга представника ОСОБА_2 - адвоката Якименка М. М. - підлягає частковому задоволенню.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Частиною першою статті 402 ЦПК України передбачено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам постанова апеляційного суду відповідає не в повній мірі.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Відповідно до частини другої статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом..

Позов забезпечується, зокрема, іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (пункт 10 частини першої статті 150 ЦПК України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 травня 2021 року у справі № 914/1570/20 (провадження № 12-90гс20) вказано, що: «під забезпеченням позову розуміють сукупність процесуальних дій, що гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Таким чином, особам, які беруть участь у справі, надано можливість уникнути реальних ризиків щодо утруднення чи неможливості виконання рішення суду, яким буде забезпечено судовий захист законних прав, свобод та інтересів таких осіб. При цьому важливим є момент об`єктивного існування таких ризиків, а також того факту, що застосування заходів забезпечення позову є дійсно необхідним, що без їх застосування права, свободи та законні інтереси особи (заявника клопотання) будуть порушені, на підтвердження чого є належні й допустимі докази. Також важливо, щоб особа, яка заявляє клопотання про забезпечення позову, мала на меті не зловживання своїми процесуальними правами, порушення законних прав відповідного учасника процесу, до якого зазначені заходи мають бути застосовані, а створення умов, за яких не існуватиме перешкод для виконання судового рішення. Отже, при використанні механізму забезпечення позову учасники спору повинні належним чином обґрунтовувати підстави застосування відповідного заходу забезпечення позову у конкретній справі; зазначати обставини, які свідчать про те, що неприйняття зазначеного заходу може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду; підтверджувати такі обставини належними й допустимими доказами».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».

Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (стаття 9 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року).

Суть висновків Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» («Сristian Сatalin Ungureanu v. Romania», заява № 6221/14, п.п. 29-34, рішення від 04 вересня 2018 року) зводиться до того, що допущення державою ситуації, коли один з батьків втрачає доступ до власної дитини ще й протягом тривалого часу, у тому числі за наявності судового спору між батьками, від якого, зокрема, залежить характер цього доступу, навіть якщо це відбувається без порушення існуючих нормативних правил держави, є порушенням статті 8 Європейської конвенції з прав людини 1950 року - права на повагу до приватного і сімейного життя того з батьків, доступ до дитини якого обмежується або унеможливлюється. Відповідно до обставин справи «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» мова не йшла про ситуацію, коли є об`єктивні підстави вважати, що зазначений доступ до дитини явно суперечить її інтересам.

Згідно з практикою ЄСПЛ оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від судів ретельної оцінки низки факторів з точки зору збалансованості інтересів. Залежно від обставин конкретної справи вони можуть відрізнятися. Але надзвичайно важливими є врахування найкращого інтересу дитини. При визначенні найкращого інтересу дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09, п. 100, від 11 липня 2017 року в справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, п. 76).

У постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21) вказано, що: «судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька). Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання. ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті. У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20). Системний аналіз наведених норм права та судової практики дає підстави вважати, що мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини. Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову».

У постанові Верховного Суду від 16 березня 2023 року у справі № 520/13963/17 (провадження № 61-10042св22) зазначено, що «під час воєнного стану ОСОБА_1 разом із неповнолітньою дитиною ОСОБА_6 виїхав за межі України, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про забезпечення позову та зобов`язання позивача забезпечувати щодня у будні дні з 19.00 год. мінімум 30 хв. контакт матері з малолітньою донькою шляхом відеозв`язку за допомогою мобільних застосунків «Viber», «WhatsApp», «Теlegram» та/або програм «Zооm», «Skyре». Отже, суд апеляційної інстанції здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з`ясував співмірність виду забезпечення позову, який просила застосувати відповідач, належним чином обґрунтував необхідність вжиття таких заходів».

Відмовляючи у вжитті заходів забезпечення зустрічного позову ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із того, що заявлені способи забезпечення позову жодним чином не запобігають потенційним труднощам у подальшому при виконанні рішення по суті спору, а спрямовані на тлумачення умов договору між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року, спонукання однієї з його сторін на виконання умов договору або зміну його умов судом, що не є предметом розгляду у цій справі.

Вирішуючи питання про необхідність забезпечення зустрічного позову ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_1 разом з сином сторін перебуває поза межами України на період воєнного стану, тому ОСОБА_2 із незалежних від нього причин не має можливості вільно спілкуватися зі своїм малолітнім сином ОСОБА_3 , що призводить до втрати зв`язку між батьком та дитиною.

Установивши наявність обставин, які позбавляють ОСОБА_2 можливості спілкуватися з малолітнім сином, урахувавши права батька на особисте спілкування з дитиною та відсутність обставин, які обмежують право на таке спілкування, суд апеляційної інстанції, з метою запобігання втрати емоційного контакту батька з дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання дитини, дійшов висновку, що такий захід забезпечення зустрічного позову, як зобов`язання матері дитини ОСОБА_1 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості - телефонного зв`язку) тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця в період з 11.00 год. по 11.20 год. за київським часом відповідатиме вимогам розумності та обґрунтованості та сприятиме встановленню контакту та спілкуванню між батьком та сином до вирішення спору по суті.

При цьому апеляційний суд правильно вказав про те, що такі заходи забезпечення позову, як передати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передати) сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьку ОСОБА_2 на 126 календарних днів, як компенсацію втрачених батьком з вини матері днів періоду з 27 лютого 2022 року по 30 жовтня 2022 року (включно), погодженого договором між батьками про участь у вихованні малолітньої дитини від 14 серпня 2020 року графіку перебування сина почергово з одним з батьків; з моменту фактичної компенсації матір`ю втрачених батьком 126 календарних днів перебування із сином передавати (зобов`язати матір ОСОБА_1 передавати) сина ОСОБА_3 батьку згідно погодженого договором графіку почергово протягом семи календарних днів кожному з батьків до набрання рішенням суду у цій справі законної сили; або з урахуванням інтересів малолітньої дитини визначити інший графік і кількість календарних днів його перебування з батьком, зобов`язавши матір ОСОБА_1 передавати дитину батьку згідно цього графіку, - фактично направлені на виконання укладеного 14 серпня 2020 року договору між батьками про участь у вихованні дитини, а з урахуванням перебування дитини з матір`ю за межами України, виконання таких заходів забезпечення позову є неможливим.

Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо необхідності зобов`язання матері дитини ОСОБА_1 забезпечити спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості - телефонного зв`язку), з огляду на те, що під час воєнного стану ОСОБА_1 разом із неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 виїхала за межі України, та на необхідність поновлення та підтримання контакту батька з дитиною, у тому числі під час розгляду спору по суті. Спілкування батька з сином має сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька з малолітнім сином, що відповідатиме законним інтересам дитини.

Водночас Верховний Суд вважає, що визначений апеляційним судом час тривалістю 20 хвилин кожної неділі місяця, тобто приблизно 80 хвилин на місяць, обмежує право батька на спілкування з дитиною, адже часу спілкування недостатньо, щоб налагодити контакт з дитиною.

Верховний Суд наголошує на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини, адже батько та мати мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Ураховуючи особливості правовідносин, що склались між сторонами, конкретні обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що доцільним способом забезпечення зустрічного позову буде зобов`язання ОСОБА_1 забезпечити щоденне спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням месенджерів (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, тривалістю у межах 1 години. За відсутності домовленості батьків про інше спілкування сина з батьком, таке спілкування має відбуватися у період часу з 19.00 год. до 20.00 год за київським часом, що відповідатиме вимогам розумності та обґрунтованості та сприятиме встановленню контакту та спілкуванню між батьком та сином до вирішення спору по суті.

Вказаний вид забезпечення позову є доцільним та співмірним із заявленими вимогами, а невжиття таких заходів може призвести до істотного порушення прав та охоронюваних законом інтересів заявника та утруднити виконання рішення суду в майбутньому.

Разом з цим Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення зустрічного позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 надати державному виконавцю та ОСОБА_2 актуальний номер телефону для спілкування батька з дитиною; зобов`язання ОСОБА_1 . роз`яснити ОСОБА_3 про право його батька ОСОБА_2 на безперешкодне особисте спілкування з сином та повідомити що на час, поки ОСОБА_3 перебуває за кордоном, а батько залишився в Україні, таке спілкування буде здійснюватися шляхом відеозв`язку (а уразі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, тривалістю не менше 4 (чотирьох) годин протягом дня: одну годину в ранковий час і три години ввечері з 18.00 год. до 21.00 год. за київським часом (GMT+2); зобов`язання ОСОБА_1 відповідати на виклик ОСОБА_2 з номерів: НОМЕР_1 (Вайбер) та НОМЕР_2 (Телеграм) - шляхом відеозв`язку (а у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням соціальних мереж (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, надавати телефон (або іншій пристрій, який використовується для зв`язку) дитині ОСОБА_3 та не переривати такий виклик до закінчення встановленого часу спілкування; зобов`язання державного виконавця здійснювати перевірку виконання боржником судового рішення шляхом приєднання до відеозв`язку (або телефонного зв`язку) під час спілкування батька з дитиною у встановлені години спілкування; зобов`язання ОСОБА_1 звітувати та надсилати державному виконавцю докази спілкування ОСОБА_2 з сином; повідомлення ОСОБА_1 , що ненадання актуального номеру телефону, відсутність відповіді на виклик ОСОБА_2 , ненадання телефону дитині, не запрошення дитини до спілкування, переривання виклику до завершення встановленого часу спілкування, ненадання звіту та доказів спілкування ОСОБА_2 з сином, тощо, є невиконанням судового рішення, за що чинним законодавством України передбачена відповідальність, в тому числі, накладення виконавцем штрафу.

Апеляційний суд правильно вказав про те, що вказані заходи фактично стосуються виконання та здійснення контролю над виконанням державним виконавцем судового рішення про вжиття заходів забезпечення позову, а не відновлення спілкування між батьком та сином.

Водночас доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не врахував, що ОСОБА_2 та його представник - адвокат Якименко М. М. не були належним чином повідомлені про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд відхиляє.

Із матеріалів справи убачається, що судова повістка-повідомлення про розгляд справи на 09 листопада 2023 року о 10.20 год. була направлена апеляційним судом 13 жовтня 2023 року на вказану адвокатом Якименком М. М. в апеляційній скарзі адресу електронної ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить звіт про направлення вихідної кореспонденції Київського апеляційного суду (а. с. 228, т. 3).

Відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 759/14068/19, від 30 листопада 2022 року у справі № 725/486/22, від 20 січня 2023 року у справі № 465/6147/18, якщо учасник повідомив суду електронну адресу, зазначивши її у заяві (скарзі), тому потрібно припустити, що учасник справи бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це відповідно покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них. З огляду на це, суд, який комунікує з учасником за допомогою повідомлених ним засобів, діє правомірно і добросовісно. Тому потрібно виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Враховуючи викладене, адвокат Якименко М. М. був обізнаний про дату, час і місце апеляційного розгляду, оскільки суд направив судову повістку на електронну адресу адвоката Якименка М. М. , який повідомив про такий спосіб комунікації між ним та судом.

Відповідно до частини п`ятої статті 130 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.

За таких обставин немає підстав вважати, що ОСОБА_2 та його представник - адвокат Якименко М. М. не були повідомлені належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду, а тому підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з наведених мотивів немає.

Згідно з частиною першою статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, а постанову апеляційного суду про забезпечення зустрічного позову ОСОБА_2 змінити.

Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Якименка Миколи Миколайовича - задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини постанови Київського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року у такій редакції: «Зобов`язати матір дитини ОСОБА_1 забезпечити щоденне спілкування сина ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_2 шляхом відеозв`язку (у разі неможливості - телефонного зв`язку), в тому числі, з використанням месенджерів (Telegram, Viber, WhatsApp) та/або програм Zoom, Skype, тривалістю у межах 1 години. За відсутності домовленості батьків про інше спілкування сина з батьком, таке спілкування має відбуватися у період часу з 19.00 год. до 20.00 год за київським часом».

В іншій частині постанову Київського апеляційного суду від 09 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Є. В. Синельников

Судді: О. В. Білоконь

О. М. Осіян

Н. Ю. Сакара

В. В. Шипович