КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року місто Київ

єдиний унікальний номер справи: 761/35668/21

номер провадження: 22-ц/824/567/2024

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),

суддів: Невідомої Т.О., Нежури В.А.,

за участю секретаря - Цуран С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Сікачьова Сергія Миколайовича на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 02 березня 2023 року у складі судді Пономаренко Н.В., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов Олег Миколайович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Бережний Ярослав Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У вересня 2021 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Гуревічов О.М., приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Бережний Я.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позовна заява мотивована тим, що 20 березня 2018 року між ОСОБА_2 (позичальник) та ОСОБА_1 (позикодавець) було укладено договір позики, за умовами якого позикодавець передав, а позичальник прийняв у власність 1 400 000 грн 00 коп., що є еквівалентом 50 000 доларів США за погодженим курсом на день укладання договору.

Вказувала, що у вересні 2021 вона дізналася про арешт рахунків та з`ясувала, що 27 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. було вчинено виконавчий напис нотаріуса №5655, у якому запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 несплачену вимогу позикодавця заборгованості за договором позики. За заявою відповідачки від 02 вересня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Бережним Я.В. було відкрито виконавче провадження НОМЕР_2 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 за період з 15 квітня 2018 року по 02 травня 2019 року суму у розмірі 7 220 440 грн 50 коп., яка складається із: суми основного боргу у розмірі 1 400 000 грн 00 коп.; розміру інфляційних втрат у сумі 146 182 грн 97 коп.; пені за несвоєчасне повернення позики у розмірі 5 628 000 грн 00 коп.; штрафних санкцій (3% річних від простроченої суми) у розмірі 46 257 грн 53 коп. Зазначала, що у межах виконавчого провадження приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Бережним Я.В. при примусовому виконанні виконавчого напису №5655 від 27 червня 2019 року було накладено арешт на майно позивачки.

Зазначала, що виконавчий напис №5655 від 27 червня 2019 року вчинено нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, а тому він має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. У документах, на підставі яких вчинявся виконавчий напис, відсутні докази безспірності заборгованості боржника перед кредитором, оскільки системний аналіз норм чинного законодавства дозволяє дійти висновку, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та підтверджувати наявність у боржника заборгованості саме в такому розмірі.

Також позивачка вказувала, що письмової вимоги по усунення порушень їй від відповідачки у порядку, передбаченому Законом, не надходило. У справі відсутні докази вручення їй листа з вимогою. Боржник вважається належним чином повідомлений про повернення позики в тому разі, коли позикодавцем не лише відправлено на адресу такого боржника відповідного листа, а й доведено факт його вручення адресатові під розписку. Таким чином, позивачка вважає, що відповідачкою не було дотримано імперативних норм Закону України «Про захист прав споживачів», Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Переліку документів в редакціях, які діяли на момент вчинення виконавчого напису, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а тому вважала, що такий виконавчий напис вчинено з порушеннями норм чинного законодавства.

Крім того, позивачка зазначила, що кошти за договором позики фактично не передавались, нею не були отримані, а боргове зобов`язання за договором є неіснуючим.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_2 просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 27 червня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., який зареєстрований в реєстрі за №5655, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості за договором позики від 20 березня 2018 року.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 02 березня 2023 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано виконавчий напис від 27 червня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., який зареєстрований в реєстрі за №5655, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості за договором позики від 20 березня 2018 року, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір в розмірі 908 грн 00 коп.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. під час вчинення виконавчого напису від 27 червня 2019 року не була дотримана встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики, а саме боржник ОСОБА_2 не була повідомлена про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконання та окремою достатньою підставою для задоволення позову ОСОБА_2 .

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року заяву представника ОСОБА_2 - адвоката Бабенко Я.В. про ухвалення додаткового рішення задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн 00 коп. У задоволенні іншої частини заяви - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції від 02 березня 2023 року, представник ОСОБА_1 - адвокат Сікачьов С.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинами справи, порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що згідно з пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають, зокрема, сплату грошових сум подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Отже, встановлений Кабінетом Міністрів України, на виконання припису ст.87 Закону України «Про нотаріат», перелік документів для вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченому договорі, який передбачає сплату грошових сум є вичерпним і передбачає подання нотаріусу лише оригіналу нотаріально посвідченого договору та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Вказує, що відповідно до пункту 1 договору позики ОСОБА_1 (позикодавець) передала, а ОСОБА_2 (позичальник) прийняла у власність 1 400 000 грн 00 коп., що є еквівалентом суми 50 000 доларів США. Підписання позичальником цього договору є підтвердженням отримання коштів від позикодавця у повному обсязі.

Зазначає, що у пункті 5 договору позики сторони дійшли згоди, що у разі, коли позичальник не поверне позичені гроші у встановлений у пункті 2 строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість у безспірному порядку.

Вказує, що не зважаючи на те, що для вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченому договорі позики, окрім документів визначених пунктом 1 вказаного Переліку, не передбачено подання нотаріусу додатково письмової вимоги про усунення боржником порушення виконання зобов`язання з доказами її направлення, приватним нотаріусом Гуревічовим О.М. до моменту вчинення виконавчого напису на договорі було запропоновано направити таку вимогу на адресу боржника ОСОБА_2 , що було зроблено ОСОБА_1 21 травня 2019 року, що підтверджується копією вимоги, яка була витребувана судом із нотаріального архіву.

Також зауважує, що ОСОБА_2 у позові не оскаржувала та не ставила під сумнів розмір заборгованості, зазначений в оскаржуваному виконавчому написі, а також період за який вона нарахована, оскільки вона заперечувала факт передання та отримання позикових коштів від ОСОБА_1 , зазначаючи про відсутність боргового зобов`язання за договором. Тому вона фактично оскаржувала правомірність вчиненого виконавчого напису саме з цих підстав, а не в наслідок порушення нотаріусом процедури його вчинення.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Бабенко Я.В. подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що суд першої інстанції прийшов правильного висновку про те, що встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не була дотримана (виконана), а саме, боржник ОСОБА_2 не була повідомлена про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та окремою підставою для задоволення позову. Вказує, що сам по собі договір позики не може вказувати на безспірність боргу, адже сума стягнута за виконавчим написом включає не лише основний борг, але і штрафні санкції, які рахує відповідачка. А тому сума боргу за виконавчим написом ніяким чином не була погоджена із позивачкою і не може вважатися безспірною та такою, яку можна стягнути у порядку вчинення виконавчого напису. Також наголошує на тому, що кошти за договором позики фактично не передавались, не були отримані позивачкою, а боргове зобов`язання за договором є неіснуючим. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідачка ОСОБА_1 та треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов О.М. та приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Бережний Я.В., в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись апеляційним судом завчасно, в установленому законом порядку.

Відповідачка ОСОБА_1 та третя особа: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Бережний Я.В. отримали судову повістку про виклик до суду на вказану ними електронну адресу 02 квітня 2024 року, що підтверджується відповідними звітами про доставку вихідної кореспонденції Київського апеляційного суду.

Згідно з ч.6 ст.128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Відповідно до п.2 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки до електронного кабінету особи.

За таких обставин, позивачка та приватний виконавець Бережний Я.В. вважаються належним чином повідомленими про розгляд справи.

22 квітня 2024 року на адресу Київського апеляційного суду повернувся конверт із судовою повісткою, направленої на поштову адресу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального кругу Гуревічов О.М. з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою».

Згідно з п.3 ч.8 ст.128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального кругу Гуревічов О.М. повідомлений апеляційним судом про дату, час і місце розгляду справи належним чином.

24 квітня 2024 року відповідачка ОСОБА_1 через канцелярію Київського апеляційного суду подала заяву про відкладення судового розгляду, в якому просила відкласти на іншу дату та час судове засідання, яке призначене на 25 квітня 2024 року о 11 год 30 хв., та наступне судове засідання проводити за участі її представника.

Заява ОСОБА_1 про відкладення судового розгляду мотивована тим, що у зв`язку із систематичними хворобами її адвоката Пахолок Т.П. 24 квітня 2024 року нею було прийняте рішення про дострокове припинення договору з цим адвокатом. Тому для захисту її процесуальних прав їй необхідний час на пошуки нового адвоката.

Дослідивши доводи заяви ОСОБА_1 про відкладення судового розгляду, колегія суддів вважає, що вказана заява не підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, з наявного у матеріалах справи договору про надання правничої (правової) допомоги від 20 грудня 2023 року №МО-35668/21 видно, що ОСОБА_1 уклала договір про надання правової допомоги не окремо з адвокатом Пахолок Т.П., а з адвокатським об`єднанням «ПІ ЕЛ СІ», керуючим партнером якого є ОСОБА_3 .

Відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатське об`єднання є юридичною особою, створеною шляхом об`єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту. Стороною договору про надання правничої допомоги є адвокатське об`єднання. Від імені адвокатського об`єднання договір про надання правничої допомоги підписується учасником адвокатського об`єднання, уповноваженим на це довіреністю або статутом адвокатського об`єднання. Адвокатське об`єднання може залучати до виконання укладених об`єднанням договорів про надання правничої допомоги інших адвокатів на договірних засадах. Адвокатське об`єднання зобов`язане забезпечити дотримання професійних прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності.

ОСОБА_1 не надала доказів того, що ОСОБА_3 є єдиним адвокатом з адвокатського об`єднання «ПІ ЕЛ СІ», який міг би надати їй правову допомогу.

Крім того, зі змісту заяви про відкладення судового розгляду видно, що саме ОСОБА_1 прийняла рішення про припинення співпраці з адвокатом Пахолок Т.П. лише 24 квітня 2024 року, тобто напередодні останнього судового засідання. При цьому, колегія суддів враховує, що судові засідання у суді апеляційної інстанції по розгляду даної справи неодноразово відкладались, зокрема, за клопотанням ОСОБА_1 .

Водночас, апеляційний суд враховує, що 24 квітня 2024 року адвокат Пахолок Т.П. особисто через систему «Електронний суд» повідомив Київський апеляційний суд про припинення дії договору про надання правничої (правової) допомоги від 20 грудня 2023 року №МО-35668/21. У цій заяві адвокат Пахолок Т.П. вказав що цей договір розірвано за згодою сторін, а не за станом його здоров`я.

Відповідно до ст.59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно з положеннями ч.4 ст.12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Таким чином, прийнявши рішення про припинення співпраці з адвокатом Пахолок Т.П. напередодні судового засідання без укладення договору з іншим фахівцем у галузі права, відповідачка ОСОБА_1 взяла на себе ризики за вчинення (не вчинення) таких юридично значущих процесуальних дій у даній справі.

Крім того, колегія суддів враховує, що практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Axen v. Germany», заява № 8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01).

У даній справі ОСОБА_1 через свого представника детально виклала свою позицію в апеляційній скарзі, в якій аргументовано викладені доводи щодо незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції, яка також відповідає доводам, викладених у відзиві на позов та поясненнях у суді першої інстанції, які містяться у матеріалах справи.

Також відповідно до ч.ч.1, 2, п.10 ч.3 ст.2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Однією з основних засад здійснення цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом.

Окрім того, розгляд справи упродовж розумного строку є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено ст.6 Конвенції, про що неодноразово вказував у своїх рішенням ЄСПЛ. Зокрема, ЄСПЛ в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З матеріалів справи вбачається, що дана справа не знаходить свого вирішення близько трьох років, з яких майже рік - на стадії апеляційного перегляду, що не відповідає встановленим процесуальним законом строкам і свідчить про порушення розумних строків її розгляду.

З огляду на викладене вище, з урахуванням балансу інтересів сторін та з метою дотримання передбачених законом розумних строків розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , яка належним чином повідомлена про розгляд справи, зважаючи також на те, що за вимогами ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 - адвоката Бабенко Я.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, врахувавши доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Установлено й це вбачається з матеріалів справи, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено із додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи скарги цих висновків не спростовують.

Відповідно до ч.1 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч.1 ст. 13 ЦПК України).

Згідно з положеннями ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України).

У ч.2 ст. 89 ЦПК України встановлено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 3 ст.3 ЦПК України передбачено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

За загальним правилом ст.ст.15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Так, відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується наявними у справі доказами, що 20 березня 2018 року ОСОБА_1 (позикодавець) та ОСОБА_2 (позичальник), уклали договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Козаєвою Н.М. та зареєстрований в реєстрі за № 1135.

Відповідно до пунктів 1, 2 цього договору, позикодавець ( ОСОБА_1 ) передала, а позичальник ( ОСОБА_2 ) прийняла у власність 1 400 000 грн 00 коп., що є еквівалентом суми 50 000 доларів США за погодженим сторонами за цим договором курсом на день укладання договору (1 долар США = 28 грн 00 коп.) до підписання цього договору та зобов`язувалась повернути готівкою до чотирнадцятого квітня дві тисячі вісімнадцятого року, сторони встановили безпроцентний характер цього договору.

У разі, коли позичальник не поверне позичені гроші у встановлений в пункті 2 договору строк, позикодавець вправі стягнути заборгованість у безспірному порядку (пункту 5 договору позики).

Згідно з пунктом 7 договору позики, позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві грошей готівкою або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок. У разі відмови позикодавцем прийняти гроші, позичальник має право внести суму в депозит.

Відповідно до пункту 8 договору позики, якщо позичальник своєчасно не поверне суму позики, він зобов`язаний сплатити на вимогу позикодавця суму боргу у гривнях, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, пеню в розмірі 1 відсоток від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання, за кожен день прострочення, включаючи день оплати, а також 3 відсотка річних від простроченої суми.

Судом першої інстанції встановлено, що у встановлений договором строк грошові кошти позивачка не повернула, не передала готівкою, не зарахувала грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок, а у разі відмови позикодавцем прийняти гроші, позивачка не внесла відповідну суму на депозит.

27 червня 2019 року, у зв`язку з невиконанням боржником ОСОБА_2 взятих на себе зобов`язань за договором позики та неповернення грошових коштів позикодавцю у встановлений договором позики строк, ОСОБА_1 звернулась до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису про стягнення боргу.

При цьому ОСОБА_1 надала приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Гуревічову О.М. такі документи: заяву про вчинення виконавчого напису; оригінал договору позики від 20 березня 2018 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Козаєвою Н.М. та зареєстрований в реєстрі за № 1135; вимогу про усунення порушень та повернення заборгованості за договором позики від 20 березня 2018 року; розрахунок заборгованості та копію паспорту на ім`я ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 ; копію картки платника податків ОСОБА_1 (а.с.247-251, т.2).

Судом першої інстанції установлено, що на підставі заяви ОСОБА_1 та доданих до неї документів, 27 червня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 5655, яким запропоновано стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 невиплаченої на вимогу позикодавця заборгованості за договором позики, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Козаєвою Н.М. 20 березня 2018 року за реєстровим №1135, строк повернення за яким настав 14 квітня 2018 року. Запропоновано задовольнити вимогу ОСОБА_1 та стягнути з ОСОБА_2 за період з 15 квітня 2018 року по 02 травня 2019 року включно, суму у розмірі 7 220 440 грн 50 коп., що складається із: суми основного боргу у розмірі 1 400 000 грн 00 коп., що за погодженим сторонами курсом на день укладення та нотаріального посвідчення договору позики було еквівалентно 50 000,00 доларів США; розміру інфляційних втрат у розмірі 146 182 грн 97 коп.; пені за несвоєчасне повернення позики у розмірі 5 628 000 грн 00 коп.; штрафних санкцій (3% річних від простроченої суми) у розмірі 46 257 грн 53 коп. (а.с.246, т.2).

Указані обставини підтверджуються наявними у справі доказами та не заперечуються сторонами.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок № 296/5).

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку № 296/5.

Згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Статтею 90 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно ч. 1 ст. 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з вимогами ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

У постанові від 11 липня 2019 року у справі №461/4609/16-ц Верховний Суд дійшов висновку, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. З урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст.50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто, боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно із підпунктами 1.1, 1.2 пункту 1, підпунктами 3.1, 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 Розділу II Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до підпункту 2.1 п.2 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У відповідності до підпунктів 3.1, 3.2, 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку № 296/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Так, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості з підстав, що випливають з нотаріально посвідчених договорів, що передбачають сплату грошових сум, додаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16, посилаючись на приписи ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» зазначила, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

У зазначеній постанові Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з переліком документів.

Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку № 296/5, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 Розділу II Порядку № 296/5).

Верховний Суд неодноразово зазначав, що сьогодні чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Така позиція Верховного Суду справах про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є сталою.

Для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 44380св18).

У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення, надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається з двох етапів: підготовчий, який включає повідомлення боржника, і безпосередньо учинення виконавчого напису, який включає подання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, у тому числі і повідомлення боржника.

Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Таке повідомлення (заява, претензія, лист-вимога тощо) передається позикодавцем позичальнику у порядку, визначеному ст.84 Закону України «Про нотаріат». Відповідно до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Такий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року у справі № 554/6777/17.

В постанові від 13 жовтня 2017 року у справі №544/6777/17-ц Верховний Суд дійшов висновку, що встановивши відсутність доказів направлення позичальником листа-вимоги про повернення боргу та отримання боржником такого листа, то встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики на підставі виконавчого напису нотаріуса не була дотримана (виконана), а саме боржник не був повідомлений про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

У даному випадку матеріали справи не містять доказів направлення ОСОБА_1 листа-вимоги про повернення боргу за договором позики і отримання ОСОБА_2 такого листа.

Натомість у матеріалах справи наявна лише копія вимоги про усунення порушень та повернення заборгованості за договором позики від 20 березня 2018 року, без будь-яких доказів направлення цієї вимоги на адресу ОСОБА_2 (а.с.240, т.2).

За таких обставин колегія суддів вважає що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що під час вчинення оспорюваного виконавчого напису від 27 червня 2019 рок не була дотримана встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики, а саме боржник ОСОБА_2 не була повідомлена про вимогу повернути заборгованість, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та є достатньою підставою для задоволення позову ОСОБА_2 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідачки про те, що письмова вимога про усунення порушення виконання зобов`язання надсилається боржнику та майновому поручителю для одержання виконавчого напису лише по іпотечним договорам, які безпідставні, оскільки у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

Схожі правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року у справі №357/12818/17 (провадження №61-44380св18) та у постанові від 25 березня 2019 року, у справі №629/3881/16-ц, провадження №61-31187св18.

Посилання в апеляційній скарзі на те, щоОСОБА_2 у поданому до суду позові не оскаржувала та не ставила під сумнів розмір заборгованості, зазначений в оспорюваному виконавчому написі, а також період за який вона нарахована, не приймаються апеляційним судом до уваги, оскільки вказані обставини жодним чином не впливають на правильність висновків суду першої інстанції про те, що під час вчинення оспорюваного виконавчого напису від 27 червня 2019 рок не була дотримана встановлена законом процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики, а саме боржник ОСОБА_2 не була повідомлена про вимогу повернути заборгованість.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що неповідомлення боржника про вимогу повернути заборгованість перед вчиненням виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Протилежний висновок суперечитиме усталеній практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Інші доводи та обставини, на які посилається відповідач в апеляційній скарзі також не приймаються апеляційним судом до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, судом додержано вимоги матеріального та процесуального права, а тому це рішення відповідно до ст. 375 ЦПК України необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Сікачьова Сергія Миколайовича залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 02 березня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. У випадку проголошення лише вступної і резолютивної частини, цей строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 02 травня 2024 року.

Головуючий

Судді: