Номер провадження: 22-ц/813/1472/24
Справа № 495/950/23
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю.В.
Доповідач Сегеда С. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Сегеди С.М.,

суддів: Громіка Р.Д.,

Дришлюка А.І.,

за участю:

секретаря Козлової В.А.,

представника в/ч НОМЕР_1 - молодшого л-та ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року, ухваленого під головуванням судді Шевчук Ю.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини із батьком, у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері,

встановив:

31.01.2023 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовною заявою до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини із батьком, у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері.

Свої позовні вимоги позивач ОСОБА_2 обґрунтовуав тим, що на даний час фактичні шлюбні відносини з відповідачем припинені, вони проживають окремо, примирення між сторонами неможливо через розбіжності в інтересах, поглядах на життя.

Під час шлюбу у подружжя народилася дитина - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач зазначає, що постійно піклується про дитину, бере участь у духовному та фізичному розвиткові; донька надає більшої прихильності батькові і висловлює однозначне і усвідомлене бажання проживати разом із батьком.

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив його позовні вимоги задовольнити.

Відповідачка ОСОБА_3 проти задоволення позову не заперечувала (а.с.18).

Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року позов ОСОБА_2 було задоволено (т.1, а.с.20-23).

Шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , укладений 31 липня 2013 року, розірвано.

Визначено місце проживання неповнолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із батьком ОСОБА_2 за місцем його реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері.

В апеляційній скарзі Військова частина (далі - в/ч) НОМЕР_1 ставить питання про скасування рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року, в частині визначення місця проживання дитини із батьком, у зв`язку із самостійним вихованням дитини батьком без участі матері та ухвалення в цій частині нового судового рішення про відмову у позові, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права (т.1, а.с.34-43).

Вирішуючи питання про слухання справи в порядку спрощеного позовного провадження, за участю представника апелянта - молодшого лейтенанта ОСОБА_1 , у відсутність інших учасників справи, колегія суддів виходить із того, що всі вони належним чином повідомлені про час і місце судового засідання (т.1, а.с.245-248), в тому числі і шляхом оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України повідомлення відповідача ОСОБА_3 про слухання справи 17.04.2024 року о 16 год.00 хв., що в сенсі ст. 128 ЦПК України є належним її повідомленням (т.1, а.с.250).

Що стосується представника позивача ОСОБА_2 - адвоката Васильєва П.О., то за його заявою ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.10.2023 року (т.1, а.с.166) судове засідання було призначено в режимі відеоконференції, однак він не зміг приєднатиь до відеоконференції та не прибув у судове засідання , призначене на 17.04.2024 року, на 16.00 год., про причини неявки суд не повідомив, будучи належним чином повідомленим, про що вказано вище, проте надав суду заяву про розгляд справи по розгляду клопотань ОСОБА_2 про зупинення провадження у справі в його відсутність (т.2, а.с.7).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» у період воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також судів, органів прокуратури України, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність. Згідно зі ст. 12-2 вказаного Закону в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені. Згідно зі ст. 26 вказаного Закону правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. Явка сторони до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою, а тому перешкоди для розгляду справи в даному випадку відсутні.

Колегія суддів також вважає за необхідне вказати, що Верховний Суд в постанові від 01 жовтня 2020 року по справі №361/8331/18 висловився, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що дана справа перебуває на розгляді суду апеляційної інстанції більше ніж пів року (т.1, а.с.99), колегія суддів вирішила дану справу розглядати судом апеляційної інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, у відсутність учасників справи, та за наявними у справі доказами.

При цьому колегія суддів зазначає, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція), кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, ЄСПЛ в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, доданих до апеляційної скарги, та які не спростовані позивачем, останній на момент реєстрації позовної заяви в суді був мобілізований до лав Збройних Сил (далі - ЗСУ) України та згідно з Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 22 квітня 2022 року №80 молодший сержант ОСОБА_2 був зарахований до списків та призначений на посаду ДІЛОВОДА З ГРУПИ ЛОГІСТИКИ, ВОС - 901074А, шпк «старший солдат» (т.1, а.с.49).

На даний час позивач ОСОБА_2 перебуває на посаді начальника речової служби логістики в/ч НОМЕР_3 , має військове звання: «молодший лейтенант» (т.2, а.с.6).

Колегія суддів зазначає, що після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд має вирішити питання про законність і обгрунтованість судового рішення та, як наслідок, його скасування на підставі п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Якщо ж після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, у зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.

Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, - закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження №61- 41547сво18). Зазначена правова позиція є незмінною і по теперішній час.

Як вбачається з матеріалів справи 31 березня 2023 року позивач ОСОБА_2 подав рапорт про звільнення його з займаної ним посади на підставі п/п «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійним вихованням дітей віком до 18 років, яке встановлено рішенням по цій справі (т.1, а.с.53).

У зв`язку з цим, командир військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з матеріалами щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби (т.1, а.с.54).

Своїми листами від 11.04.2023 року № 2/1675 та від 03.05.2023 року № 4/566 командир військової частини НОМЕР_4 ОСОБА_6 відмовив у звільненні сержанта ОСОБА_2 з військової служби (т.1, а.с.55, 125-127)

Так, ст. 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Вказаний нормативно-правовий акт визначає, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).

Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту ЗСУ прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).

На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ від 30.01.2018 №Д-322/1/1 дск (для службового користування) сформовано військову частину НОМЕР_1 (окрема бригада), в підпорядкуванні якої перебуває військова частина НОМЕР_2 (окремий батальйон), в якій проходить військову службу позивач ОСОБА_2 .

Таким чином з матеріалів справи вбачається, що позивач виконує військовий обов`язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням зазначених військових частин. Тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_1 (бригади).

Колегія суддів зазначає, що оскаржуваним рішенням встановлений факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. На цей встановлений факт посилався позивач як на підставу для звільнення з військової служби, про що вказувалось вище у відповідному рапорті.

Таким чином, у результаті ухвалення рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року позивач отримав судове підтвердження вищевказаного факту, який, в свою чергу, надає підставу для звільнення з військової служби. За обставинами справи позивач надалі звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дитини віком до 18 років.

Уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного рапорту є військова частина НОМЕР_1 .

Згідно зі ст. 54 ЦПК України, якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява. Вказана вимога закону була порушена позивачем, а її дотримання не було перевірено судом. Таким чином, розглянувши справу без участі апелянта, сторона позбавлялась права посилатись у відносинах з апелянтом на факти, встановлені рішенням суду, проте сторона послалась при поданні рапорту про звільнення саме на ці факти в оскаржуваному рішенні, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що скаржник - військова частина НОМЕР_1 є особою, для якої створені штучні підстави для виникнення обов`язків, які не існували до рішення суду першої інстанції та права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням.

У відповідності до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки осіб, не залучених до участі у справі, оскільки це є порушенням норм процесуального права.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, в ході апеляційного розгляду апеляційної скарги в/ч НОМЕР_1 , від позивача ОСОБА_2 надійшли клопотання про закриття апеляційного провадження з тих підстав, що оскаржуваним судовим рішенням не вирішувались питання про права, свободи, інтереси та обов`язки апелянта (т.1, а.с.133-135, 136-138).

Однак, на думку колегії суддів, зазначені клопотання не підлягають задоволенню, так як позивач ОСОБА_2 проходить військову службу у в/ч НОМЕР_2 , яка входить до складу в/ч НОМЕР_1 , та які в свою чергу переведені на військовий стан, і задоволення його позовних вимог фактично вимагає від в/ч НОМЕР_1 звільнити його зі служби у відставку, для виховання доньки - ОСОБА_2 , чим безпосередньо будуть порушені права саме в/ч НОМЕР_1 , про ща також вказано вище.

До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з того, що позивач по даній справі ОСОБА_2 вже звертався до командування в/ч НОМЕР_2 із рапортом про його звільнення, для виховання дитини віком до 18 років (т.1, а.с.53).

Крім того, командир в/ч НОМЕР_2 також звертався до командира в/ч НОМЕР_1 з поданням про звільнення сержанта ОСОБА_2 у відставку у зв`язку з тим, що на його самостійному вихованні перебуває дитина віком до 18 років.

В свою чергу, командир в/ч НОМЕР_1 надав відповідь на дане подання командиру в/ч НОМЕР_2 , згідно якої вмотивовано відмовив у звільненні сержанта ОСОБА_2 з військової служби (т.1, а.с. 125-127).

З цих підстав, протокольною ухвалою суду було відмовлено в задоволенні клопотань ОСОБА_2 про закриття провадження у даній справі.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що згідно з ч. 4 ст. 200 ЦПК України ухвалення в підготовчому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 206, 207 цього Кодексу.

Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Так, як вбачається з позову, частина позовних вимог стосувалась прав та законних інтересів дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема в частині визначення її місця проживання з батьком.

Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Крім того, ст. 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

У відповідності до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.

Згідно зі ст. 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.

За змістом ч. 4,ч. 6 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Відповідно до ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

За змістом ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Як було вказано вище і вбачається з матеріалів справи, відповідачка ОСОБА_3 визнала позов, погодилась з визначенням місця проживання дитини з батьком, проте чи відповідає таке визначення місця проживання інтересам дитини та як вона буде реагувати на це, судом не було перевірено, хоча в такому випадку він повинен був перш за все здійснити перевірку дотримання прав дитини, а не формально приймати визнання позову, і таке виключення з загального правила змагальності встановлено виключно в інтересах дитини.

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Частиною 5 вказаної статті передбачено, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Як вбачається з матеріалів справи орган опіки та піклування не був залучений до участі в розгляді даної справи судом і висновок суду щодо предмету розгляду справи не надавав.

Крім того, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 161 СК України, під час прийняття визнання позову не було прийнято до уваги (а фактично не з`ясовано) ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, зокрема факт перебування позивача в ЗСУ, а також те, що за твердженням позивача дитина постійно мешкала з ним за адресою: АДРЕСА_1 , проте жодного доказу цього факту до позову не було додано.

Також поза увагою суду залишились інтереси малолітньої дитини Софії, яка має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Згідно зі ст. 8 СК України якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.

Згідно із п. 6 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Тлумачення як ст. 8 СК України , так і п. 6 ст. 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.

У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

Так, під час дослідження матеріалів справи та доказів під час апеляційного перегляду апеляційним судом зроблено висновок, що подання позову про визначення місця проживання малолітньої дитини разом із батьком включало встановлення юридичного факту самостійного виховання дитини батьком без участі матері, так як:

- правовий статус позивача ОСОБА_2 - військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи проходить військову службу в ЗСУ;

- використаний приватно-правовий інструментарій для здійснення спроби звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;

- беззаперечне визнання відповідачем позовних вимог, що не є притаманним для цієї категорії спорів;

- формулювання позовних вимог таким чином, аби вони співпадали з підставою звільнення з військової служби;

- не залучення органу опіки і піклування до розгляду справи, що не передбачало їх реальної участі в судовому засіданні;

- незалучення до участі в розгляді справи всіх зацікавлених осіб (апелянт), коло яких повинно було бути з`ясованим в підготовчому судовому засіданні.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дитини без участі матері необхідно відмовити.

Рішення суду, в частині розірвання шлюбу апелянтом по суті не оскаржувалося, апеляційна скарга з цього приводу доводів не містить, тому перевірка рішення в цій частині апеляційним судом не здійснювалась.

Як вбачається з матеріалів справи, апелянт за подання апеляційної скарги сплатив судовий збір у сумі 1658,71 грн. (т.1, а.с.197, 200).

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Частиною 1 цієї статті визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог, в частині визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з самостійним вихованням дитини без участі матері про що зазначено в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає за необхідне стягнути судовий збір у вказаному розмірі з позивача ОСОБА_2 на користь в/ч НОМЕР_1 .

Що стосується клопотань позивача ОСОБА_2 про зупинення провадження у справі, то ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.04.2024 року вони були залишені без задоволення.

Керуючись ст.ст. 141, 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, п. 4 ч.1 ст. 376, ст.ст. 375, 381-384, 389-390 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року задовольнити.

Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року, в частині визначення місця проживання дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком ОСОБА_2 за місцем його реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з самостійним вихованням дитини батьком без участі матері, скасувати.

Прийняти в цій частині постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовити.

В решті рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2023 року залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІПН: НОМЕР_5 , на користь Військової частини НОМЕР_1 судовий збір у сумі 1658,71 грн. (одна тисяча шістсот п`ятдесят вісім гривень 71 копійку).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.04.2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду: С.М. Сегеда

Р.Д. Громік

А.І. Дришлюк