Номер провадження: 22-ц/813/3611/24
Справа № 501/3617/22
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д.В.
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого Громіка Р.Д.,

суддів Дришлюка А.І., Драгомерецького М.М.,

за участю секретаря Триколіч І.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2023 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

1. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовної заяви.

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі ДП «МТП «Чорноморськ») в якому з урахуванням змін та уточнень в остаточній редакції (т.1 а.с.1-29, т.2 а.с.76-84) просить:

- визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина Вячеслава Едуардовича №58 від 04.04.2022 «Про заходи в період дії воєнного стану» в частині п.1 та п.2, які стосуються начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» Старюченка Вадима Вікторовича;

- визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина Вячеслава Едуардовича №71 від 29.04.2022 «Про зміни істотних умов праці» в частині п.1, п.п.1.1, 1.2, п.2, які стосуються начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» Старюченка Вадима Вікторовича;

- зобов`язати Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () здійснити перерахунок і виплату заробітної плати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за період з 15.03.2021 по 27.09.2022 у відповідності до вимог та положень Колективного договору та Галузевої угоди за звичайних умов дії трудового договору, виходячи з посадового окладу 11673 грн. (часовою тарифною ставкою 70,32 грн.);

- визнати незаконним та скасувати наказ директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина Вячеслава Едуардовича від 16.09.2022 №204/О-67 про припинення трудового договору з 27.09.2022 зі ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників (п.1 частини першої ст.40 КЗпП України);

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника 2 терміналу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ»;

- стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.09.2022 по дату поновлення на роботі;

- стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати, пов`язані з розглядом справи.

Позов мотивний тим, що позивач з 1994 року знаходився у трудових відносинах з ДП «МТП «Чорноморськ», під час своєї роботи працював на різних посадах з експлуатаційної діяльності Підприємства та завжди сумлінно виконував свої посадові обов`язки, за що неодноразово був нагороджений керівництвом порту грамотами та грошовими преміями.

Наказом начальника порту від 11.03.2013 №133-о позивач був переведений на посаду начальника 2 терміналу.

03 жовтня 2022 року, у відділі кадрів порту, у присутності начальника відділу кадрів ОСОБА_2 , позивача було одночасно ознайомлено під розпис з Попередженням про майбутнє звільнення №373/11.2-09 від 27.06.2022 без додатків, зокрема, повного переліку вакантних посад в порту (штатних одиниць) станом на 27.06.2022 по 03.10.2022, а також з Наказом №204/О-67 від 16.09.2022 про припинення трудового договору з 27.09.2022 з начальником 2 терміналу ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників (п.1 частини першої ст.40 КЗпП України) підстави: наказ від 24.06.2022 №84 та попередження про майбутнє звільнення від 27.06.2022 №373/11.2-09, за підписом директора ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина В.Е. Під час ознайомлення із вказаними документами позивач зазначив свою не згоду.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки: не доведено законності змін в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників Підприємства; не було повідомлено первинні профспілкові організації за три місяці про заплановане скорочення чисельності або штату працівників та не отримано згоду на звільнення від профспілкової організації, чим порушено ст.49-4 КЗпП України; не було дотримано вимог трудового законодавства України щодо персонального попередження за два місяці позивача про майбутнє звільнення, відповідачем не виконано вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо його працевлаштування, йому не запропоновано всі наявні вакантні посади, що відповідають його кваліфікаційному рівню протягом періоду звільнення; при звільненні було порушено переважне право позивача на залишенні на роботі ст.42 КЗпП України, крім того не було ознайомлено позивача згідно чинного законодавства з розпорядчими документами Підприємства про оголошення простою та запровадження змін істотних умов праці, не було в повному обсязі виплачена належна позивачу заробітна плата.

Позиція відповідача у суді першої інстанції.

Представник відповідача надала до суду відзив на позов (т.1 а.с.151-161) в якому просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити, зокрема вказуючи на те, що позивач перебував у трудових відносинах з ДП «МТП Чорноморськ» з 1994 року. Починаючи з квітня 2017 року позивача неодноразово звільняли з посади начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» з різних підстав. Проте за рішеннями судів, його було поновлено на роботі в ДП «МТП «Чорноморськ» і фактично він опинився поза штатом, оскільки в період 2018 - 2022 року 2 термінал було передано в оренду сторонній організації ТОВ «ЄВРОПІАН АГРО ІНВЕСТМЕНТ ЮКРЕЙН», а на початку 2022 року розпочалась збройна агресія Російської Федерації проти України, що виключило можливість виробничої експлуатації 2 терміналу та виконання позивачем його безпосередніх обов`язків. Таким чином, з квітня 2017 року, тобто майже 6 років, ОСОБА_1 фактично не працював на посаді начальника 2 терміналу та не виконував жодних посадових обов`язків та не приймав участі у виробничій діяльності підприємства.

Відповідач зазначає, що проведення заходів щодо зміни організації виробництва і праці це виключне повноваження власника (роботодавця). Наказом №84 від 24.06.2022 «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення чисельності працівників» вирішено провести з 15.09.2022 року зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» у структурних підрозділах підприємства за списком згідно з Додатками до цього Наказу.

Представник відповідача стверджувала, що під час вирішення питання про звільнення позивача, ДП «МТП «Чорноморськ» враховано його освіту, кваліфікацію та стаж роботи на підприємстві, а також те, що протягом останніх 6 років він фактично не працював та не виконував виробничих функцій та завдань, передбачених посадовою інструкцією начальника терміналу, внаслідок чого неможливо встановити продуктивність праці позивача, оскільки взагалі відсутні будь-які вихідні дані про його роботу протягом останніх 6 років на підприємстві. Позивач немає переважного права на залишенні на роботі.

В результаті комплексного аналізу всіх наведених характеристик було прийнято рішення про звільнення позивача. Позивачу засобами телефонного зв`язку «Viber» повідомлено про майбутнє вивільнення та запропоновано переведення на одну із вакантних посад на підприємстві станом на 27.06.2022, що підтверджується доказами наявними в матеріалах справи та свідчить про законність дій Порту і повне виконання обов`язку, передбаченого ч.3 ст. 49-2 КЗпП України.

Наказом №204/О-67 «Про припинення трудового договору» ОСОБА_1 звільнено з підприємства 27.09.2022. В цей же день йому здійснено виплату всіх сум, що йому належать від підприємства у відповідності до ст.116 КЗпП України.

Відповідач вказує, що у даному випадку позивача звільнено 27.09.2022, в цей же день проведено всі належні розрахунки, 03.10.2022 позивача ознайомлено з наказом про його звільнення та вручено трудову книжку, що ним не заперечується у позовній заяві. Отже, строк протягом якого позивач мав право звернутися до суду з вимогою про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу має обчислюватися з 03.10.2022, перебіг якого відповідно закінчився 03.11.2022, а позовну заяву подано лише 14.12.2022 року, тобто після спливу позовної давності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина В.Е. №58 від 04.04.2022 «Про заходи в період дії воєнного стану» в частині п.1 та п.2, які стосуються начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_1 . Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина В.Е. №71 від 29.04.2022 «Про зміни істотних умов праці» в частині п.1, п.п.1.1, 1.2, п.2, які стосуються начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» Старюченка В.В.. Зобов`язано Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» здійснити перерахунок і виплату заробітної плати ОСОБА_1 за період з 15.03.2021 по 27.09.2022 у відповідності до вимог та положень Колективного договору та Галузевої угоди за звичайних умов дії трудового договору, виходячи з посадового окладу 11673 грн. (часовою тарифною ставкою 70,32 грн.). Визнано незаконним та скасовано наказ директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» Волошина В.Е. від 16.09.2022 №204/О-67 про припинення трудового договору з 27.09.2022 зі ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників (п.1 частини першої ст.40 КЗпП України). Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника 2 терміналу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ». Стягнено з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.09.2022 по 13.11.2023 року в розмірі 179392,92 гривень. Стягнено з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 3220,80 гривень. Стягнено з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь держави судовий збір в розмірі 2786,33 гривень.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» просив скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись при цьому на порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджено матеріали справи та зроблено помилкові висновки про задоволення позовних вимог, так як ДП «МТП «Чорноморськ» виконав вимоги порядку щодо вивільнення та наступного звільнення працівника.

Сповіщення сторін та заяви у справі.

Про судове засідання, призначене на 10 квітня 2024 року, сторони були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи.

09 квітня 2024 року від представника ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» надійшла заява про відкладення розгляду справи, яка вмотивована тим, що представник ДП «МТП «Чорноморськ» не зможе прибути у судове засідання у зв`язку з участю у судових засіданнях в Господарському суді Одеської області по справі № 916/31/24 та Південно-західному апеляційному господарському суді по справі № 916/76/24 які призначені до розгляду також 10.04.2024 р. об 12.00 год та 12.30 год відповідно. У зв`язку з тим, що Одеський апеляційний суд та Південно-західний апеляційний господарський суду і Господарський суд Одеської області територіально розміщені на значній відстані один від одного, що потребує часу для того, щоб представник мав можливість дістатись вчасно для участі у судових засіданнях, а вказані справи призначені до розгляду фактично у один і той же час, то наведене унеможливлює участь представника у судовому засіданні в по справі № 501/3617/22.

Розглянувши вказану заяву про відкладення розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про відмову у її задоволенні з огляду на таке.

Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі №361/8331/18.

Колегія суддів звертає увагу, що у межах апеляційного провадження не приймалось рішення про виклик осіб, які беруть участь у справі, для надання пояснень у справі, і такої необхідності колегія суддів не вбачає, тому підстав для розгляду справи з обов`язковою участю сторін суд апеляційної інстанції не знаходить.

Таким чином, поважність причин відкладення судом апеляційної інстанції не встановлена, заявники реалізували своє право на викладення відповідних аргументів та, зважаючи на межі розгляду справи в суді апеляційної інстанції (стаття 367 ЦПК України), судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторони у справі.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивування.

Фактичні обставини справи.

На підставі матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 1994 року знаходився у трудових відносинах з ДП «МТП «Чорноморськ», під час своєї роботи працював на різних посадах з експлуатаційної діяльності Підприємства та неодноразово нагороджувався керівництвом порту грамотами та грошовими преміями (т.1 а.с.38-40, 41-44).

Наказом начальника порту від 11.03.2013 №133-о, позивача ОСОБА_1 було переведено на посаду начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморск» (т.1 а.с.48).

Наказом директора порту №127/к від 17.06.2014, позивачу було присвоєно звання «Ветеран ІМТП» (т.1 а.с.45).

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 18.02.2021 у справі №501/4356/19, залишеним без змін Постановою Одеського апеляційного суду від 22.02.2022, визнано незаконним Накази №344 від 07.08.2019 «Про зміну істотних умов праці» від 31.10.2019 №568/О-2 про припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП України та поновлено Позивача на посаді начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» (т.1 а.с.57-63).

На виконання зазначеного рішення Іллічівського міського суду Одеської області наказом в.о. директора порту Михайлова В.А. №78 від 02.03.2021 позивача було поновлено на посаді начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» 08.08.2019, під час ознайомлення з даним наказом позивач зазначив свою незгоду (т.1 а.с.64-65).

Наказом №93 від 15.03.2021 внесено зміни до наказу №78 від 02.02.2021 в частині зміни дати поновлення позивача з 12.11.2021, та визначення йому розміру посадового окладу у розмірі 7361 грн., під час ознайомлення з наказом позивач зазначив свою незгоду (т.1 а.с.66).

В подальшому Наказами ДП «МТП «Чорноморськ» №112 від 29 березня 2021 року, №160 від 28 квітня 2021 року, №244 від 25 червня 2021 року, №353 від 11.10.2021 та №419 від 29.12.2021 «Про заходи запобігання поширенню коронавірусу COVID-19» позивач у період з 01.04.2021 по 31.01.2022 був виведений на простій з перебуванням вдома з оплатою праці 2/3 середньорічної годинної ставки (т.1 а.с.67-72).

Рішеннями Іллічівського міського суду Одеської області від 18.11.2021 по справі №501/2098/21 та від 19.12.2022 по справі №501/3498/21 визнано незаконними та скасовано Накази ДП «МТП «Чорноморськ» №112 від 29 березня 2021 року, №160 від 28 квітня 2021 року, №244 від 25 червня 2021 року.

28 лютого 2022 року Наказом ДП «МТП «Чорноморськ №43 «Про заходи в період дії воєнного стану» деяким працівникам підприємства та позивачу оголошено з 01 березня 2022 року простій вдома з оплатою праці з розрахунку дві третини середньорічної годинної ставки, встановленої штатним розписом, на строк до закінчення підстав, що зумовили оголошення простою працівникам Підприємства. З даним наказом позивача ознайомлено не було (т.1 а.с.144-147).

09 березня 2022 року Наказом ДП «МТП «Чорноморськ №44 «Про заходи в період дії воєнного стану» деяким працівникам підприємства та позивачу оголошено з 09 березня 2022 року простій вдома з оплатою праці з розрахунку 100% середньорічної годинної ставки, встановленої штатним розписом без доплат та надбавок, на строк до закінчення підстав, що зумовили оголошення простою працівникам Підприємства. З даним наказом позивача ознайомлено не було (т.1 а.с.148-150).

04 квітня 2022 року в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошиним В.Е. видано Наказ №58 «Про заходи в період дії воєнного стану» згідно пункту 1 працівникам підприємства, зокрема й позивачу (№23 у додатках до наказу) змінено з 04.04.2022 істотні умови праці, а саме: встановлено середньорічну годинну ставку виходячи із розрахунку мінімальної заробітної плати по Україні 39,28 грн. (місячна мінімальна зарплата 6500 грн.), згідно пункту 2 на період дії воєнного стану, оголошено простій вдома з оплатою праці, виходячи із розрахунку дві третини середньорічної годинної ставки, без доплат і надбавок. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлено не було (т.1 а.с.168-169).

29 квітня 2022 року в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошиним В.Е. видано Наказ №71 «Про зміни істотних умов праці», згідно п.1, п.п.1.1, 1.2, п.2 працівникам порту згідно Додатку, зокрема позивачу з 01.05.2022 змінено істотні умови праці на період дії воєнного стану, а саме: встановлено середньорічну годинну ставку виходячи з розрахунку мінімальної заробітної плати в Україні 39,28 грн. (місячна мінімальна зарплата 6500 грн.) без доплат та надбавок, встановлено неповний робочий тиждень та неповний робочий день, робочі дні понеділок, вівторок, середа, робочий час з 08.00 до 12.00 години, оголошено працівникам підприємства, на період дії воєнного стану, простій вдома, зазначено ознайомити працівників підприємства з цим наказом всіма можливими засобами. Проте з даним наказом ОСОБА_1 ознайомлено не було (т.1 а.с.175-177).

24 червня 2022 року директором ДП «МТП «Чорноморськ» Волошиним В.Е. видано Наказ №84 «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення чисельності працівників», згідно п.1, п.п.2.1, 3.1 Наказу вирішено: провести з 15.09.2022 зміни в організації виробництва шляхом скорочення чисельності працівників Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» у структурних підрозділах підприємства за списком згідно з Додатками до цього Наказу, у найкоротший строк ознайомити з цим Наказом усіх працівників, робочі місця та посади яких скорочуються, у найкоротший строк організувати вручення повідомлень, усіма можливими засобами, про майбутнє вивільнення працівників Підприємства на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, зазначеним у Додатках до цього Наказу (т.1 а.с.165-166).

27 червня 2022 року ДП «МТП «Чорноморськ» видало Попередження №373/11.2-09 про майбутнє звільнення начальника 2 терміналу ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників по п.1 частини першої ст.40 КЗпП України за підписом в.о. директора порту Волошина В.Е. (т.1 а.с.49,170).

30 червня 2022 ДП «МТП «Чорноморськ» надіслало Попередження №373/11.2-09 про майбутнє звільнення ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку «Viber» (т.1 а.с.172).

04 липня 2022 року Наказом директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошина В.Е. №90 на виконання вчинення виконавчих дій згідно постанови від 08.06.2022 ВП №65030727, було скасовано Наказ в.о директора порту ОСОБА_3 №344 від 07.08.2019 «Про зміну істотних умов праці» в частині п.1 та п.2.3 встановлення ОСОБА_1 середньорічної годинної ставки (посадового окладу) у розмірах, зазначених у додатку 1 до цього наказу, зокрема у розмірі 44,32 грн., місячний посадовий оклад 7361 грн. З даним наказом позивача не було ознайомлено (т.1 а.с.78,178).

03 жовтня 2022 року, у відділі кадрів порту, у присутності начальника відділу кадрів порту ОСОБА_2 , позивача було одночасно ознайомлено під розпис з Попередженням про майбутнє звільнення від 27.06.2022 №373/11.2-09 без додатків, зокрема, повного переліку вакантних посад в порту (штатних одиниць) станом на 27.06.2022 по 03.10.2022, а також з наказом №204/О-67 від 16.09.2022 про припинення трудового договору з 27.09.2022 з начальником 2 терміналу ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників (п.1 частини першої ст.40 КЗпП України) підстави: наказ від 24.06.2022 №84 та попередження про майбутнє звільнення від 27.06.2022 №373/11.2-09, за підписом директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошина В.Е. При ознайомленні із вказаними документами позивач зазначив свою незгоду (т.1 а.с.49,50, 170,174).

На прохання позивача надати для ознайомлення Наказ в.о директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошина В.Е. №84 від 24.06.2022 «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення чисельності працівників» йому було відмовлено обґрунтовуючи тим, що з цим питанням позивачу необхідно особисто звернутися до директора ДП «МТП «Чорноморськ».

Після чого, у відділі кадрів порту позивачу було видано на руки копію Наказу №204/О-67 від 16.09.2022 про припинення трудового договору, трудову книжку та копію бухгалтерської довідки ДП «МТП «Чорноморськ» за Формою - 2 про нараховану та виплачену заробітну плату за вересень 2022 року (т.1 а.с.38-40, 50, 51, 174).

Позивач під час ознайомлення із змістом бухгалтерської довідки ДП «МТП «Чорноморськ» за Формою 2 від 27.09.2022, встановив, що нараховані та виплачені йому суми виплат заробітної плати за вересень 2022 року значно менше ніж передбачено його істотними умовами трудового договору та Галузевою Угодою, оскільки нарахування та виплата заробітної плати починаючи з 15.03.2021 року (з часу поновлення на роботі за рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 18.02.2021 по справі №501/4356/19) та інших виплат передбачених статтями 47 та 116 КЗпП України (при звільненні працівника), проводилися бухгалтерією порту не із посадового окладу у розмірі 11673 грн. (часовою тарифною ставкою у розмірі 70,32 грн.), який був встановлений ОСОБА_1 штатним розписом 2 терміналу затвердженого наказом від 30.03.2018 №167, а виходячи із посадового окладу: 7361 грн. (часової тарифної ставки 44,32 грн.), розмір якого рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 18.02.2021 у справі №501/4356/19 було визнано незаконним (т.1 а.с.51).

05 жовтня 2022 року, позивач письмово звернувся на адресу Державної служби України з питань праці та 15.10.2022 року до Міністерства інфраструктури України повідомляючи про незаконність свого звільнення за п.1 ст.40 КЗпП України та просив провести неупереджену перевірку дотримання Державним підприємством «Морський торговельний порт «Чорноморськ» статей 42 та 49-2 КЗпП України, та за результатами перевірки зобов`язати керівництво порту скасувати незаконний Наказ №204/О-67 від 16.09.2022 за підписом директора ОСОБА_4 (т.1 а.с.90-92, 98-100).

Крім того, позивач 05.10.2022 року, 16.10.2022 року та 18.10.2022 року звертався до директора ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_4 з проханням надати йому для ознайомлення Наказ №84 від 24.06.2022 «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення чисельності працівників» а також повний перелік вакантних посад (штатних одиниць) за період з 27.06.2022 по 03.10.2022, штатний розпис та організаційну структуру Підприємства за 2022 рік. При цьому, у своїх зверненнях Позивач просив Роботодавця здійснити перерахунок заробітної плати починаючи з 15.03.2021 та виходячи із посадового окладу в розмірі 11673 грн. (часовою тарифною ставкою у розмірі 70,32 грн.). Крім того, позивач просив Роботодавця скасувати Наказ №204/О-67 від 16.09.2022 про припинення трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України та залучити його до виробничої діяльності Підприємства (т.1 а.с.101-104).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.

У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно із ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, задовольняючи позовні вимоги про поновлення на роботу, суд першої інстанції виходив з того, що таке звільнення є незаконним з таких підстав: не доведено законності змін в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності працівників Підприємства; не було повідомлено первинні профспілкові організації за три місяці про заплановане скорочення чисельності або штату працівників та не отримано згоду на звільнення від профспілкової організації, чим порушено ст.49-4 КЗпП України; не було дотримано вимог трудового законодавства України щодо персонального попередження за два місяці позивача про майбутнє звільнення, відповідачем не виконано вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо його працевлаштування, йому не запропоновано всі наявні вакантні посади, що відповідають його кваліфікаційному рівню протягом періоду звільнення; при звільненні було порушено переважне право позивача на залишенні на роботі ст.42 КЗпП

Однак колегія суддів не може повністю погодитись з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказів №58 від 04.04.2022, №71 від 29.04.2022.

Стаття 55 Конституції України наголошує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Щодо визнання незаконним та скасування наказів в.о. директора ОСОБА_4 №58 від 04.04.2022 «Про заходи в період дії воєнного стану» в частині п.1 та п.2. та №71 від 29.04.2022 «Про зміни істотних умов праці» в частині п.1, п.п.1.1,1.2, п.2, суд виходить з наступного.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

У подальшому, Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ, від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України №2263-IX від 22.05.2022, строк дії воєнного стану в Україні продовжувався, в останнє з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Пунктом 3 Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, визначено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Отже, вказаним Указом встановлено можливість обмеження конституційного права на працю, але в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до частин 3, 4 статті 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

У пункті 10 Постанова Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» наведено лише орієнтовний перелік заходів, які можуть бути віднесені до змін в організації виробництва і праці: раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо, тобто цей перелік не є виключним.

Виходячи із викладеного, необхідно розмежовувати поняття «зміни в організації виробництва і праці» та «зміна істотних умов праці».

Про це, зокрема, вказав Верховний Суд у постанові від 23 березня 2016 року у справі №6-2748цс15, та постанові від 22 травня 2019 року у справі №754/8595/17-ц, провадження №61-34818св18 вказавши, що зміна істотних умов праці за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці (постанова Верховного Суду України від 23 березня 2016 року у справі №6-2748цс15).

Отже, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Аналізуючи докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведено наявність змін в організації виробництва і праці. Запроваджені відповідачем зміни умов праці позивача (оплата праці, графік роботи) не пов`язані зі змінами в організації виробництва і праці.

У правовій позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.12.2019 справа №215/4817/17, визначено, що під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних і соціальних показників, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно-гігієнічних умов.

З матеріалів справи вбачається, що 04 квітня 2022 року в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошиним В.Е. видано Наказ №58 «Про заходи в період дії воєнного стану» згідно пункту 1 працівникам підприємства, зокрема й позивачу (№23 у додатках до наказу) змінено з 04.04.2022 істотні умови праці, а саме: встановлено середньорічну годинну ставку виходячи із розрахунку мінімальної заробітної плати по Україні 39,28 грн. (місячна мінімальна зарплата 6500 грн.), згідно пункту 2 на період дії воєнного стану, оголошено простій вдома з оплатою праці, виходячи із розрахунку дві третини середньорічної годинної ставки, без доплат і надбавок. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлено не було (т.1 а.с.168-169).

29 квітня 2022 року в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» Волошиним В.Е. видано Наказ №71 «Про зміни істотних умов праці», згідно п.1, п.п.1.1, 1.2, п.2 працівникам порту згідно Додатку, зокрема позивачу з 01.05.2022 змінено істотні умови праці на період дії воєнного стану, а саме: встановлено середньорічну годинну ставку виходячи з розрахунку мінімальної заробітної плати в Україні 39,28 грн. (місячна мінімальна зарплата 6500 грн.) без доплат та надбавок, встановлено неповний робочий тиждень та неповний робочий день, робочі дні понеділок, вівторок, середа, робочий час з 08.00 до 12.00 години, оголошено працівникам підприємства, на період дії воєнного стану, простій вдома, зазначено ознайомити працівників підприємства з цим наказом всіма можливими засобами. Проте з даним наказом ОСОБА_1 ознайомлено не було (т.1 а.с.175-177).

Відповідно до статті 113 КЗпП України час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства, працівник повинен попередити роботодавця чи бригадира, майстра або посадових осіб. За час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток. Час простою з вини працівника не оплачується. На період освоєння нового виробництва (продукції) роботодавець може здійснювати працівникам доплату до попереднього середнього заробітку на строк не більш як шість місяців».

Таким чином, апеляційним судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що керівництво ДП «МТП «Чорноморськ» Наказами №58 від 04.04.2022 «Про заходи в період дії воєнного стану» та №71 від 29.04.2022 «Про зміни істотних умов праці» прийняло рішення про одночасне запровадження деяким працівникам Підприємства та позивачу зміни істотних умов праці та оголошення простою на період дії воєнного стану (т.1 а.с.168-170, 175-177). Колегія суддів зауважує, що фактично відбулась зміна порядку оплати простою, яка відрізнялась від закріпленого у законодавстві порядку оплати.

Відповідно до ч. 2 статті 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.

Однак, як вже зазначено судом апеляційної інстанції, позивача ОСОБА_1 про зміну істотних умов праці (зменшення розміру оплати простою) повідомлено не було, а тому накази №58 від 04.04.2022, №71 від 29.04.2022 в частині, які стосуються начальника 2 терміналу ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_1 , є незаконним та підлягають скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, підлягає здійсненню перерахунок і виплата заробітної плати ОСОБА_1 за період з 04.04.2022 (дата видання першого наказу про зміну істотних умов праці) по 27.09.2022 відповідно до ч. 1 ст. 113 Кодексу законів про працю України, тобто з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).

Щодо позовних вимог про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується.

Згідно із частинами 1-3 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю.

Статтею 5-1 КЗпП України забезпечено правовий захист громадян від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу, або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У постанові по справі №761/25605/17 від 21.02.2020 Верховний Суд наголосив на факторах, які можуть бути передумовою для скорочення чисельності або штату працівників. Верховний Суд підтверджує, що роботодавець не може безпідставно здійснювати скорочення штату чи чисельності працівників.

Так, пунктом 1 статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником, або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник, або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж самому підприємстві, в установі, організації.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору.

Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства або уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.

Невиконання обов`язку щодо працевлаштування вивільненого працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення вивільненого працівника на роботі.

З матеріалів справи вбачається, що ДП «МТП «Чорноморськ» 27.06.2022 видано Попередження №373/11.2-09 про майбутнє звільнення начальника 2 терміналу ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників по п.1 частини першої ст.40 КЗпП України за підписом в.о. директора порту Волошина В.Е.

Вказане попередження було направлено засобами електронного звязку за допомогою месенджера «Viber».

Вподальшому, роботодавцем складено Акт від 30.06.2022 року про ознайомлення ОСОБА_1 із змістом Попередження від 27.06.2022 про наступне вивільнення, яке було надіслане Відповідачем через безкоштовний мобільний онлайн додаток телефону «Viber».

Колегія суддів зазначає, що статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що «про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці».

Відтак, чинне законодавство України передбачає необхідність персонального повідомлення, але не визначає форму та зміст персонального повідомлення, а також алгоритм доведення його змісту до працівника.

У постанові Верховного Суду від 22.12.2021 у справі №303/798/17 (провадження №61-1863св20) зазначено, що законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників. Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці є надання працівникові можливості завчасно визначитися із майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу.

Аналогічний висновок міститься і в листі Мінсоцполітики від 24.09.2019 №10/0/36-19, зокрема: «законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про наступне вивільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників».

Тобто, роботодавець самостійно визначає спосіб та форму повідомлення про вивільнення працівника.

згідно із ст.7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану порядок організації діловодства з питань трудових відносин, оформлення і ведення трудових книжок та архівного зберігання відповідних документів у районах активних бойових дій визначається роботодавцем самостійно, за умови забезпечення ведення достовірного обліку виконуваної працівником роботи та обліку витрат на оплату праці.

У частині 2 ст.7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Однак із наданого до суду скріншоту повідомлення про направлення Попередження №373/11.2-09 про майбутнє звільнення начальника 2 терміналу ОСОБА_1 неможливо ідентифікувати особу отримувача, сам підпис контакту для направлення такого повідомлення містить прізвище позивача у справі, проте відповідачем не надано доказу, що направлялось таке повідомлення на мобільний номер телефону позивача, який зазначався попередньо ним у документах, які наявні, зокрема, у особовій справі.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Слід враховувати, що обов`язок з доведення виконання вимог щодо порядку вивільнення покладається саме на роботодавця. Покладення такого обов`язку на працівника, як на слабшу у зазначених правовідносинах сторону, зокрема, й з врахуванням того, що у нього відсутні документи, що стали підставою для вивільнення, суперечитиме принципам справедливості та верховенства права.

Крім того, колегія суддів зазначає, що роботодавцем не запропоновано наявні інші вакантні посади у вказаній переписці, належних та допустимих доказів виконання такого обов`язку роботодавцем відповідачем не надано, а тому ДП «МТП «Чорноморськ» порушило процедуру звільнення працівника, що є підставою для скасування наказу про звільнення та поновлення працівника на роботі.

Суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, тому в порядку ст.235 КЗпП України, позивач має право на стягнення на свою користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок) і обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно до пп.б п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995 року до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов`язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов`язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст.ст. 44, 83, 120, 121,125 КЗпП України.

Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.

Тобто, всі виплати в тому числі одноразові, які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.

Відповідно до абз.16 п.4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою втратою непрацездатності.

Визначаючись з сумою середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, суд виходить з того, що пунктом 1.2 та 3.1 Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ» (т.1 а.с.105-120), передбачено, що розміри тарифних ставок і схеми посадових окладів працівників встановлюються з урахуванням мінімальних гарантій, визначених Галузевою (регіональною) угодою.

Штатним розписом 2 терміналу затвердженого Наказом №167 від 30.03.2018р. Позивачу встановлено посадовий оклад у розмірі 11673 грн. (часовою тарифною ставкою у розмірі 70,32 грн.) (т.1 а.с.73).

У пункті 3.3.7 Колдоговору ДП «МТП «Чорноморськ» зазначено, що адміністрація ДП «МТП «Чорноморськ» зобов`язана виплачувати працівникам порту винагороду за стаж роботи в порту і за результатом роботі за рік згідно Додатків 4,5.

При цьому, додатком 4 Колдоговору передбачене, що надбавка за вислугу років нараховується працівникам порту в залежності від безперервного стажу роботи на Підприємстві, при цьому, з трудової книжки Позивача (т.1 а.с.38-40) вбачається, що він пропрацював у ДП «МТП «Чорноморськ» 28 років, що передбачає надбавку за вислугу років 15% від посадового окладу.

Таким чином, відповідно до підпункту 3.3.4 Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ» Позивачу щомісяця нараховується надбавка за вислугу років у розмірі 15% від розміру посадового окладу 11673,00 грн., що складає 1751,00 грн. (Додаток 4 Колдоговору) (т.1 а.с.105-120).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 та 4 пункту 8 Порядку).

За Липень 2022р. з/п складає: 11673 грн. + 1751 грн. (вислуга років) = 13424 грн. За Серпень 2022р. з/п складає: 11673 грн. + 1751 грн. (вислуга років)= 13424 грн. Середньомісячна заробітна плата складає: (13424 + 13424) : 2 = 13424 грн.

В липні було 21 робочих днів, в серпні було 23 робочих днів, загальна кількість робочих днів складає: 44 р/д.

Середня кількість робочих днів складає: 44 : 2 = 22 р/д.

Середньоденний заробіток працівника складає: 13424 грн. : 22 = 610,18 грн.

Період вимушеного прогулу з моменту припинення дії трудового договору з 28.09.2022 року по 13.11.2023 року включно, становить: 3 +21+22+22+22+20+23+20+23+22+21+23+13+21+22+9 = 294 р/д.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.09.2022 року по 13.11.2023 року, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить: 610,18 грн. х 294 = 179392,92 грн.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов в цій частині обґрунтований та підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції в оскарженому рішенні також зазначено, що докази в обґрунтування зміни істотних умов праці працівникам підприємства в матеріалах справи відсутні, ніяких інших документів (погодження Міністерством інфраструктури України організаційної структури та штатного розпису в частині керівного складу ДП «МТП «Чорноморськ», узгодження з профспілковими організаціями, які діють на підприємстві, економічні розрахунки економічного обґрунтування істотних умов праці працівників підприємства), як підстави для прийняття цих наказів, матеріали справи не містять, представником відповідача не надано таких доказів і в суді.

Мотиви, якими керувався відповідач під час прийняття наказів від 06.10.2021 №351, від 28.12.2021 №416, від 27.01.2022 №16, від 08 лютого 2022 року №26, на думку суду, носять загальний характер, без зазначення конкретних підстав для їх прийняття.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами законність змін в організації і праці шляхом скорочення чисельності працівників Підприємства, ліквідації структурних підрозділів з усіма робочими місцями та посадами, у тому числі посади, яку обіймала позивачка, що надавало б відповідачу право на застосування п.1 ст.40 КЗпП України, як результат прийняття оскаржуваного наказу.

Прийняття рішення про скорочення штату або чисельності працівників хоч і є правом роботодавця, однак таке право не є абсолютним, оскільки судом визначено невиключний перелік підстав, що свідчать про обґрунтованість такого рішення.

Проте колегія суддів не може погодитись із такими висновками щодо законності змін в організації і праці ДП «МТП «Чорноморськ» суду першої інстанції з огляду на таке.

При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Відповідно до статті 64 Господарського кодексу України (далі - ГК України) підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції фактично увійшов в обговорення питання доцільності скорочення чисельності та штату працівників, що лежить поза межами компетенції суду, а тому такі мотиви суду першої інстанції є помилковими.

Щодо доводів апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Скаржник не довів обставини, на які посилався як на підставу своїх апеляційних скарг, жодного належного та допустимого доказу на спростування висновків суду першої інстанції не надав.

Наведені в апеляційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Крім того судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Справа розглянута по суті правильно, однак судове рішення підлягає зміні в частині мотивування.

Повний текст судового рішення.

Згідно із ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Відповідно до ч. 7 ст. 268 ЦПК України рішення суду (повне або скорочене) підписується всім складом суду у день його складення і додається до справи.

Суддя Драгомерецький М.М. перебував у відпустці з 17 квітня по 26 квітня 2024 року, що підтверджується довідкою відділу кадрової роботи та управління персоналом.

Повний текст судового рішення виготовлено 29 квітня 2024 року.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2023 року в частині визнання незаконним та скасування наказів №58 від 04.04.2022, №71 від 29.04.2022, визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, виклавши мотивування в редакції цієї постанови.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 13 листопада 2023 року в частині зобов`язання Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» здійснити перерахунок і виплату заробітної плати змінити, виклавши у такій редакції:

«Зобов`язати Державне підприємство «Морський торговельний порт «Чорноморськ» здійснити перерахунок і виплату заробітної плати ОСОБА_1 за період з 04.04.2022 по 27.09.2022 відповідно до ч. 1 ст. 113 Кодексу законів про працю України, тобто з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу)».

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 29 квітня 2024 року.

Головуючий Р.Д. Громік

Судді: М.М. Драгомерецький

А.І. Дришлюк