КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
справа №761/6214/23 Головуючий у 1 інстанції: Сіромашенко Н.В.
провадження №22-з/824/494/2024 Головуючий суддя: Олійник В.І.
У Х В А Л А

Іменем України

16 квітня 2024 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:

Головуючого судді: Олійника В.І.,

суддів: Гаращенка Д.Р., Сушко Л.П.,

при секретарі: Курченко С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду клопотання Желтухіна Єгора Олександровича - представника ОСОБА_2 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим у справі за апеляційною скаргою Желтухіна Єгора Олександровича - представника ОСОБА_2 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 11 травня 2023 року у справі за заявою Желтухіна Єгора Олександровича - представника ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини та визначення способів участі батька у вихованні дитини, -

в с т а н о в и в :

У лютому 2023 року представник ОСОБА_2 - адвокат Желтухін Є.О. звернувся до суду із зазначеним позовом, в якому просив:

1. зобов`язати відповідачку не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини - ОСОБА_4 2016 року народження;

2. визначити такі способи участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні ОСОБА_4 , 2016 року народження:

1) 1-ий, 3-ий вівторок щомісяця з 17:00 до 21:00;

-кожного четверга з 17:00 до 21:00;

-2-га, 4-та субота (неділя) щомісяця з 11:00 суботи до 20:00 неділі;

-щороку з 06.01 - 17:00 до 08.01 - 17:00; щороку з 24.12 - 16:00 до 26.12 - 10:00; щороку з 30.12- 11:00 до 03.01 - 12:00;

-у період зимових канікул дитини (не менше ніж 7 календарних днів);

-у період літніх канікул дитини (не менше ніж 14 календарних днів).

2) щороку місце та час святкування дня народження дитини батьки визначають спільно та не перешкоджають один одному бути присутніми на святі.

3) у період канікул кожен із батьків має право проводити більше часу разом з дитиною, ніж це передбачено загальним погодженим графіком, та відпочивати разом з нею як на території України так і за її межами.

4) батьки попередньо погоджують між собою кожну поїздку з дитиною за межі Київської області (вказуючи місце перебування дитини). У разі, якщо така поїздка припадатиме на день побачення батька з дитиною - переносити таку зустріч на інший погоджений батьком час.

5) батьки зобов`язуються забезпечити дитині якісні умови проживання, харчування та відпочинку за власний рахунок; негайно повідомляти один одного про прибуття до місця відпочинку, а також заздалегідь попереджати про час повернення до місця постійного проживання дитини із зазначенням дати приїзду, транспортного засобу, його реєстраційного номера чи номера рейсу, місця та часу прибуття.

6) місце шкільного навчання (у тому числі його зміна) дитини батьками визначається спільно. Також кандидатура особи, з числа тих, хто супроводжує дитину до місця шкільного навчання (няня, гувернантка, водій тощо) та з нього, мають бути погоджені між батьками.

7) мати має повідомляти батьку на його прохання всю інформацію про час, місце, розклад за яким дитина займається поза школою (спортивні секції, курси іноземних мов, танці тощо).

8) батько має право отримувати від матері всю інформацію щодо проведення батьківських (шкільних) зборів та має право бути присутнім на них, незалежно від присутності на них матері.

9) мати повинна інформувати батька про здоров`я дитини. У разі, якщо дитина захворіла і це впливає на графік побачень батька та дитини, мати має документально підтвердити факт захворювання.

10) спілкування батька з дитиною має відбуватися на території фактичного проживання батька або на його розсуд та за відсутності матері.

30 березня 2023 року представник позивача подав заяву про забезпечення позову шляхом встановлення тимчасового графіку побачень позивача з його донькою ОСОБА_4 наступним чином: 1, 3 суботу кожного місяця від 11.00 год. до 21.00 год включно; 2, 4 вівторок кожного місяця від 17.00 год до 21.00 год включно.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11 травня 2023 року заяву залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі Желтухіна Є.О. - представника ОСОБА_2 з підстав порушення судом норм процесуального права ставилося питання про скасування ухвали суду першої інстанції та задоволення заяви.

Постановою Київського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року апеляційну скаргу Желтухіна Є.О. - представника ОСОБА_2 задоволено частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 11 травня 2023 року скасовано і ухвалено нове судове рішення.

Заяву Желтухіна Є.О. - представника ОСОБА_2 про забезпечення позову задоволено частково.

Вжито заходи забезпечення позову шляхом встановлення тимчасового графіку побачень ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_4 наступним чином: 1, 3 суботу кожного місяця з 15:00 до 18:00 години включно в присутності матері.

В іншій частині заяви відмовлено.

У лютому 2024 року Желтухін Є.О. - представник ОСОБА_2 подав до Київського апеляційного суду клопотання, в якому просить замінити один захід забезпечення позову іншим, а саме: шляхом встановлення іншого тимчасового графіку побачень позивача ОСОБА_2 з його дитиною ОСОБА_4 наступним чином: 1,3 суботу кожного місяця від 11:00 до 20:00 години включно без присутності матері.

Заява обгрунтована тим, що протягом майже півроку побачень по раніше встановленому графіку в присутності матері, побачення батька з дитиною (в чому і полягало забезпечення позову, щоб не втрачався, в тому числі психоемоційний зв`язок між батьком і дитиною) перетворилися на походи по магазинах для задоволення потреб матері та, на її думку, потреб дитини, а саме, для купівлі одягу, їжі, тощо. При цьому слід зазначити, що батько - ОСОБА_2 щомісячно перераховує на утримання дитини кошти у розмірі 30 тисяч гривень, а також при кожному побаченні, окрім власної ініціативи, витрачає чималі кошти на одяг, продукти, подарунки на вимогу матері (копії платіжних документів додаються). Більше того, побачення зводяться до того, що батько приїжджає за місцем фактичного проживання матері і дитини, а потім витрачає від сорока хвилин до однієї години, щоб дістатися того чи іншого Торгово-розважального центру (далі - ТРЦ, ТЦ). При цьому матір та дитина по ініціативі матері їдуть окремо, а батько окремо. Таким чином час, який призначений для спілкування батька з донькою, витрачається на дорогу і потім не продовжується.

Тобто, з фактично трьох годин, що визначені судом у якості часу для побачень (контакту, спілкування) батька з дитиною, на поїздку окремо від батька витрачається від сорока хвилин до години, і це без врахування походів по магазинам чи ТРЦ, що нівелює час, який батько має проводити з донькою, а витрачається на здійснення покупок та на дорогу до ТРЦ. Як наслідок, таке бачення відповідачкою виконання постанови про забезпечення позову збільшує дистанціювання дитини з батьком, тобто відбувається відчуження дитини від батька саме через формальне, але неповне виконання постанови суду.

Таким чином незабезпечення позову шляхом встановлення іншого тимчасового графіку побачень батька з донькою в цій справі, враховуючи, що справа може розглядатися роками (наразі справа знаходиться на стадії підготовчого засідання, а минуло вже більше року після відкриття провадження по справі), до повноліття дитини, а мати систематично налаштовує дитину проти батька, це призведе до втрати психоемоційного зв'язку між батьком і дитиною (відчуження від батька) до винесення рішення у справі по суті (у справі про усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини та визначення способів участі батька у вихованні дитини).

Вказує, що батько фактично позбавлений можливості повноцінно проводити час з дитиною там, де вважає за потрібне, в тому числі, щоб підтримувати зв'язок між дитиною та її дідусем і бабусею (батьками батька), як і не може повноцінно спілкуватися з дитиною, оскільки їх спілкування відбувається майже постійно лише при здійсненні відповідних покупок: одягу, їжі, іграшок тощо в присутності матері.

Це також нівелює суть забезпечених позовних вимог у даній справі, оскільки спілкування батька з дитиною не є повноцінним, і відбувається з постійним втручанням матері, яка на будь-яку ініціативу батька дитини, яка не узгоджується з її, супроводжується фразами на кшталт «В нас були інші плани, ми хотіли купити щось, от бачиш, тато руйнує наші плани, він відмовляється купляти нам те, що потрібно, він зовсім не «змінився», тощо.

Також вказує, що відповідно до практики ВС (справа №132/3692/20), у справах зі спорів щодо участі батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною узагальнений та формальний підхід є неприпустимим, оскільки сама наявність спору з цього приводу є суттєвим інструментом впливу, особливо у відносинах між колишнім подружжям, який може використовуватися не в інтересах дитини. Кожна справа потребує детального вивчення ситуації, врахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, у тому числі її думки, якщо вона відповідно до віку здатна сформулювати власні погляди. Також слід зазначити, що наразі пропозиція позивача відвозити дочку на будь-які заняття чи секції та привозити її додому є і залишається актуальною, таким чином, дочка могла б проводити більше часу з батьком, а мати звільнений час могла б використати для власних потреб. Більше того, в разі, якщо якісь заняття дитини припадають на суботу, то позивач так само готовий відвозити та забирати дитину з будь-яких занять, тренувань тощо, що однозначно відповідає інтересам дитини, і може співпадати з тимчасовим графіком побачень, який позивач просить замінити.

Вважає, що при заміні одного заходу забезпечення позову іншим, а саме: визначенні іншого тимчасового графіку побачень батька з дитиною, враховуючи, що за півроку хоч і формального та обмеженого спілкування, дитина звикла до батька, довіряє йому, в неї з'явилася необхідність більше спілкуватися з батьком та розвивати ці стосунки, а участь матері заважає цьому процесу, оскільки присутність матері під час побачень дитини з батьком впливає на розвиток стосунків з батьком негативно, загальмовує їх, дитина має вчитися вибудовувати спілкування з батьком поза присутності та впливу матері. Враховуючи ж, що ОСОБА_4 досягла восьмирічного віку, відвідує навчальний заклад, різні заходи, тренування, секції тощо, і спілкується як з вчителями, викладачами, та іншими дітьми без присутності матері, як, власне, коли дитину забирає зі школи стороння особа (няня), аргумент про обов'язковість присутності матері при побаченні батька з донькою є перебільшенням, неактуальним та необґрунтованим, оскільки дитина не потребує цілодобового нагляду матері за нею.

Вважає, що збільшення кількості годин кожної 1, 3 суботи щомісяця жодним чином не порушують прав та інтересів ні дитини ні матері, а навпаки, сприятимуть повноцінному формуванню і розвитку дитини та зміцненню зв'язку між нею та батьком.

Також, посилання матері (під час розгляду апеляційної скарги на відмову у Документ сформований в системі «Електронний суд» 28.02.2024 в забезпеченні позову) на наявність кримінального провадження по відношенню до позивача за ст.126-1 КК України «Домашнє насильство» за дії, вчинені відносно відповідачки - матері дитини, в присутності дитини не знайшло свого підтвердження. Згідно відповіді на адвокатський запит, кримінальне провадження щодо позивача закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто, встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Заперечуючи проти задоволення заяви ОСОБА_3 подала до апеляційного суду заперечення, в яких просить відмовити ОСОБА_2 у задоволенні клопотання про заміну заходів забезпечення позову повністю та скасувати заходи забезпечення позову, які були вжиті постановою Київського апеляційного суду від 01.08.2023 року у справі 761/6214/23.

Вказує, що на даний час, враховуючи безвідповідальну, конфліктну та агресивну поведінку батька, проведення часу з ним негативно впливатиме на нормальний розвиток дитини, а часто й становить загрозу дитині та її здоров`ю.

Вважає, що суд повинен враховувати, що при встановленні графіку побачень позивача з дитиною, дитина фактично була б позбавлена можливості виїхати на відпочинок, наприклад, на море, або на екскурсії по Україні, оскільки встановлений графік побачень з позивачем передбачає, що кожного тижня дитина повинна бачитися з позивачем, як наслідок не зможе нікуди поїхати.

Також вважає, що потрібно звернути увагу суду та позивача на правильне тлумачення закону, а саме: ст.157 та ст.159 СК України, оскільки при встановленні графіку побачень за вищенаведених обставин справи та доказів необхідно врахувати, що спілкування з позивачем перешкоджатиме нормальному розвиткові дитини.

Кримінальне провадження щодо вчинення ОСОБА_2 умисного фізичного та психологічного насильства щодо неї ( ОСОБА_3 , як колишньої дружини) за ст.126-1 КК України «Домашнє насильство» на даний час триває та проводиться досудове розслідування, так як постанова про закриття кримінального провадження скасована.

Як стверджує ОСОБА_3 , у зв'язку з безпідставністю, необґрунтованістю та протиправністю вказаної постанови про закриття кримінального провадження ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 13 грудня 2023 року постанова старшого слідчого другого відділу Управління з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань Арманова М.Г. від 20 вересня 2023 року про закриття кримінального провадження №0000662 від 02 серпня 2023 року скасована.

Відтак, наразі триває досудове розслідування за ст.126-1 КК України «Домашнє насильство» відносно ОСОБА_2 щодо вчинення ним насильницьких дій по відношенню до неї ( ОСОБА_3 ).

Крім того, Верховний Суд в Ухвалі від 12 вересня 2023 року, аналізуючи доводи скаржника ОСОБА_2 та постанову Київського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року, вказав про те, що «встановивши наявність підстав для часткового забезпечення позову у виді тимчасового графіку побачень батька з донькою в присутності матері, апеляційний суд зробив обгрунтований висновок. В результаті Верховний Суд вказав на те, що касаційна скарга ОСОБА_2 є необґрунтованою.

Вивчивши подану заяву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що в задоволенні клопотання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим слід відмовити, виходячи з наступного.

Згідно положень частини першої, другої статті 156 ЦПК України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим. Питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим вирішується судом у судовому засіданні не пізніше наступного дня після надходження до суду відповідного клопотання учасника справи.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Метою забезпечення позову, не порушуючи принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін є вжиття негайних заходів, направлених на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акту.

За п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22.12.2006 року «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.

Відповідно до положень ч.1 ст.156 ЦПК України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим.

Отже, суд може замінити заходи забезпечення позову, але лише за наявності відповідних підстав, які не суперечать завданню та основним засадам цивільного судочинства, передбачених статтею 2 ЦПК України, якими, поміж іншим, передбачено і таке завдання, як ефективний захист порушеного права, що може бути несумісним у разі безпідставної заміни вжитих судом заходів забезпечення позову.

Крім того, саме особа, що заявляє про необхідність вжиття заходів забезпечення позову судом (аналогічно зміну заходу), зобов`язана довести зв`язок між неприйняттям таких заходів (чи їх зміни) і утрудненням чи неможливістю виконання судового рішення.

Представник позивача зазначав, що фактично позбавлений можливості повноцінно проводити час з дитиною там, де вважає за потрібне, в тому числі, щоб підтримувати зв`язок між дитиною та її дідусем і бабусею (батьками батька), як і не може повноцінно спілкуватися з дитиною, оскільки їх спілкування відбувається майже постійно лише при здійсненні відповідних покупок: одягу, їжі, іграшок тощо в присутності матері.

Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог.

Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами.

Одним із критеріїв обґрунтованості заяви є наявність причинного зв`язку між конкретним видом забезпечення позову, про який йдеться у відповідній заяві, та наслідком у формі потенційної загрози виконання рішення суду.

Посилання на закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_2 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення спростовується ухвалою Верховного Суду від 12 вересня 2023 року, який аналізуючи доводи скаржника ОСОБА_2 та постанову Київського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року, вказав про те, що «встановивши наявність підстав для часткового забезпечення позову у виді тимчасового графіку побачень батька з донькою в присутності матері, апеляційний суд зробив обґрунтований висновок. В результаті Верховний Суд вказав на те, що касаційна скарга ОСОБА_2 є необґрунтованою і відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 , яка підписана його представником.

Відтак, наразі триває досудове розслідування за ст.126-1 КК України «Домашнє насильство» відносно ОСОБА_2 щодо вчинення ним насильницьких дій по відношенню до ОСОБА_3 .

Оцінивши наведені представником позивача підстави для заміни заходів забезпечення позову, суд приходить до висновку, що в клопотанні про заміну виду забезпечення позову представником позивача не обґрунтовано належними та достовірними доказами необхідність та доцільність проведення заміни вжитих ухвалою суду від 01 серпня 2023 року заходів забезпечення позову.

Враховуючи вищезазначене, суд не знаходить достатніх підстав для заміни одного заходу забезпечення позову іншим та вважає, що у задоволенні клопотання Желтухіна Є.О. - представника ОСОБА_2 про заміну заходів забезпечення позову слід відмовити.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.149, 150, 156 ЦПК України, суд, -

у х в а л и в :

В задоволенні клопотання Желтухіна Єгора Олександровича - представника ОСОБА_2 про заміну одного заходу забезпечення позову іншим відмовити.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 22 квітня 2024 року.

Головуючий:

Судді: