Номер провадження: 22-ц/813/1288/24
Головуючий у першій інстанції Чернявська Л.М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Бочевара Михайла Павловича на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 березня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сенс-Банк» (до зміни назви - Акціонерного товариства «Альфа-Банк»), ОСОБА_2 , за участю третьої особи: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Червинської Ніли Євгенівни про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна з чужого незаконного володіння, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Червинської Н.Є., АТ «Альфа-Банк» про витребування майна з чужого незаконного володіння.

Позов мотивований тим, що 28 вересня 2006 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № 2006/13-2.06/814, згідно з яким позивач на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання отримала грошові кошти у сумі 80 000,00 доларів США, зі сплатою 13,2% річних з кінцевим терміном погашення заборгованості по кредиту - 27.09.2026 року.

28 вересня 2006 року між Банком та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_1 , як іпотекодавцем, передано в іпотеку банку, як іпотекодержателю, об`єкт нерухомого майна, а саме квартиру АДРЕСА_1 . 26 січня 2009 року внесені зміни до іпотечного договору, в якому зазначено, що предмет іпотеки є власністю ОСОБА_1 . Згідно з договором про внесення змін до договору кредиту від 28.09.2006 року встановлено, що заставна вартість об`єкту іпотеки складає 122 419,49 доларів США.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10 липня 2019 року по справі № 519/307/18 з ОСОБА_1 на користь Банку стягнуто заборгованість за кредитним договором у розмірі 48 541,48 доларів США.

05 жовтня 2021 року приватний нотаріус Одеського нотаріального округу Червинська Н.Є. прийняла рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень номер 60762509 від 05.10.2021 року, та зареєструвала право власності за Банком на предмет іпотеки, а саме квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості.

За таких підстав, вказуючи, що рішення приватного нотаріуса є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернулась до суду з позовом, в якому також просила витребувати майно з чужого володіння та встановити порядок виконання рішення суду шляхом відновлення в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про державну реєстрацію права власності за позивачем.

В подальшому позивачу стало відомо, що під час дії ухвали суду від 13 грудня 2021 року у даній справі про накладення арешту на спірну квартиру, відповідач 17 грудня 2021 року відчужив дану квартиру на користь ОСОБА_2 .

У зв`язку з чим, позивач звернулась до суду з заявами про зміну предмету позову, про залучення співвідповідача та про заміну процесуального статусу учасника справи.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 20 червня 2022 року вказані заяви позивача задоволено. Продовжено слухання справи за позовом ОСОБА_1 до АТ «Альфа-Банк», ОСОБА_2 , за участю третьої особи: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Червинської Н.Є. про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна з чужого незаконного володіння, у відповідності до якого позивач просила визнати протиправним та скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Червинської Н.Є. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 60762509 від 05.10.2021 року щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за АТ «Альфа-Банк»; витребувати майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 .

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 березня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Бочевар Михайло Павлович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 березня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

У частині першій статті 130 ЦПК України зазначено, що у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.

Аналіз частини шостої статті 128, частини першої статті 130 ЦПК України дає підстави для висновку, що судова повістка надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи лише у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси (Постанова Верховного Суду від 08.05.2023 року у справі № 201/9898/19).

У постанові Верховного Суду від 20 січня 2023 року у справі № 465/6147/18 сформульовано висновок про те, що якщо учасник надав суду електронну адресу (хоча міг цього і не робити), зазначивши її у заяві (скарзі), то потрібно припустити, що учасник справи бажає, принаймні не заперечує, щоб ці засоби комунікації використовувалися судом. Це, в свою чергу, покладає на учасника справи обов`язок отримувати повідомлення і відповідати на них. З огляду на це, суд, який комунікує з учасником за допомогою повідомлених ним засобів, діє правомірно і добросовісно. Тому потрібно виходити з «презумпції обізнаності»: особа, якій адресовано повідомлення суду через такі засоби комунікації, знає або принаймні повинна була дізнатися про повідомлення.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, третя особа приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Червинська Н.Є. в судове засідання, призначене на 13.02.2024 року на 15-00 г. не з`явилася, причини не явки невідомі. Заяву про відкладення судового засідання не подавала.

Присутні в судовому засіданні в Одеському апеляційному суді представник позивача ОСОБА_1 адвокат Бочевар М.П., представник відповідача Акціонерного товариства «Сенс-Банк» (до зміни назви - АТ «Альфа-Банк») адвокат Борщенко К.Ю., представник відповідача ОСОБА_2 адвокат Крись Ю.О. не заперечували проти розгляду справи у відсутність третьої особи, яка будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилась і не просила відкласти розгляд справи.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відмовляючи у позові ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Сенс-Банк» (до зміни назви - Акціонерне товариство «Альфа-Банк»), ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна з чужого незаконного володіння, суд першої інстанції виходив з того, що:

- вимога позивача про визнання протиправним рішення приватного нотаріуса ОМНО Червинської Н.Є. задоволенню не підлягає, оскільки є взаємовиключною з вимогою про витребування майна з чужого незаконного володіння;

- позивачем не спростовано, що направлені рекомендовані листи не відповідають змісту зазначеному в описі вкладення, а наявність рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі № 519/307/18 свідчить, що позивачка не виконує взяті на себе зобов`язання по кредитному договору, а тому повинна очікувати на можливість застосування інструменту позасудового стягнення на предмет іпотеки, що узгоджується з висновком, наведеним у постанові Великої Палати Верховного суду від 29.09.2020 року по справі №757/13243/17 (провадження №14-711цс19): «належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору»;

- наявність арешту не є перешкодою для можливості реєстрації права власності за іпотеко держателем;

- позивачем не спростовано презумпцію добросовісності набувача спірної квартири, яким є ОСОБА_2 , а судом в межах своїх повноважень не встановлено обставин, які б свідчили про протилежне.

Проте повністю погодитись за такими висновками суду першої інстанції не можна.

Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:

- 28 вересня 2006 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір, відповідно до умов якого остання отримала кредит у сумі 80 000,00 доларів США;

- 28.09.2006 року між Банком та ОСОБА_1 укладено іпотечний договір, відповідно до якого ОСОБА_1 як іпотекодавець передала в іпотеку банку, як іпотекодержателю, об`єкт нерухомого майна, а саме квартиру АДРЕСА_1 ;

- 26.01.2009 року внесені зміни до іпотечного договору, в якому зазначено, що предмет іпотеки є власністю ОСОБА_1 ;

- рішенням Приморського районного суду м. Одеси у справі № 519/307/18 від 10 липня 2019 року позов Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк заборгованість 48 541,46 доларів США, а саме суму заборгованості за кредитом 44 231,54 доларів США та суму заборгованості за відсотками 4 309, 92 доларів США. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк витрати по сплаті судового збору у розмірі 19 124,47 гривень;

- 05.10.2021 року приватний нотаріус Одеського нотаріального округу Червинська Н.Є., прийняла рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень номер 60762509 від 05.10.2021 року, та зареєструвала право власності за Банком на предмет іпотеки, а саме квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості;

- АТ «Альфа-банк» 17.12.2021 року уклав договір купівлі продажу на користь ОСОБА_2 квартири АДРЕСА_1 .

У матеріалах реєстраційної справи, які надійшли на виконання ухвали Приморського районного суду м. Одеси, міститься такий перелік документів наданих на реєстрацію права власності: договір іпотеки (а.с. 05-09), договір кредиту (а.с. 10-16), повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору та анулювання залишку заборгованості (а.с. 17, 23), зворотні повідомлення, з конвертами, які повернулись відправнику (а.с. 18-21), описи вкладення (а.с. 21-22, 25, 27), реєстр згрупованих відправлень (а.с. 24), звіт про незалежну оцінку майна (а.с. 28-38), довідка щодо стану заборгованості на 27.09.21 року (а.с. 39-40).

Колегія суддів виходить з такого.

Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного права.

За змістом частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтею 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, а також в інших випадках, встановлених законом, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (стаття 572 ЦК України).

Відповідно до статті 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, а також в інших випадках, встановлених законом, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв`язку із пред`явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

При цьому у статті 575 ЦК України наведено окремі види застав та вказано, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Отже, іпотека є особливим видом застави, за яким виконання зобов`язань забезпечується виключно нерухомим майном. Іпотека регулюється не лише загальним законодавством - ЦК України, Законом України від 02 жовтня 1992 року № 2654-XII «Про заставу», а й спеціальним - Законом № 898-ІV.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону № 898-IV іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

У частині першій статті 12 Закону № 898-IV вказано, що в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

У частинах першій, третій статті 33 цього Закону передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно з положеннями частин першої - третьої статті 36 Закону № 898-IV сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обмежень. Обмеження речових прав на нерухоме майно (обтяження нерухомого майна) - обмеження або заборона розпорядження нерухомим майном, установлена відповідно до правочину (договору), закону або актів органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових осіб, прийнятих у межах повноважень, визначених законом.

За змістом частини першої статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» обов`язковій державній реєстрації підлягають речові права на нерухоме майно, що знаходиться на території України, фізичних та юридичних осіб, держави, територіальних громад, іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, зокрема обмеження речових прав.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення.

Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Як вважає позивач порушення її права власності відбулось у результаті державної реєстрації права власності на спірне нерухоме майно за АТ "СЕНС-БАНК " (колишня назва АТ «Альфа-банк») з подальшим відчуженням цього майна іншій особі ОСОБА_2 і тому нею заявлені позовні вимоги про скасування рішення приватного нотаріуса про державну реєстрацію прав від 05.10.2021 року та про витребування нерухомого майна в останнього набувача.

При вирішенні вимоги про витребування майна з чужого незаконного володіння оцінці підлягає факт первісного вибуття майна з власності власника, який вважає своє право порушеним незалежно від того чи сформовано позивачем незгоду з первісним вибуттям майна в окрему вимогу (про скасування рішення державного реєстратора чи нотаріуса) разом з вимогою про витребування або вимога про витребування майна заявлена єдиною.

Між тим надміру формалізований підхід до заявлених позовних вимог (за яким позивач у позовній заяві повинен вказати спосіб захисту, визначений приписами ЦК України) суперечить завданню цивільного судочинства, яким є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Диспозитивність - один з базових принципів судочинства, керуючись яким, позивач самостійно вирішує, які позовні вимоги заявляти. Суд позбавлений можливості формулювати позовні вимоги замість позивача. Якщо особою заявляється належна позовна вимога, яка може її ефективно захистити, суди не повинні відмовляти у її задоволенні виключно з формальних міркувань. Така відмова призведе до необхідності особи повторно звертатись до суду за захистом своїх прав (які при цьому могли бути ефективно захищені), що невиправдано затягне вирішення справи по суті.

Аналогічні висновки наведені у п. 115-118 постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.12.2022 року у справі № 914/2350/18 (914/608/20).

Враховуючи наведене, висновок районного суду про взаємовиключність вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним рішення приватного нотаріуса не є взаємовиключною з вимогою про витребування майна з чужого незаконного володіння.

Відповідно до п. п. 1-3 п. 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень № 1127 від 25.12.2015 року (в редакції діючій на час прийняття нотаріусом оскаржуваного рішення про здійснення державної реєстрації прав на спірну квартиру за іпотеко держателем 05.10.2021 року) для державної реєстрації прав на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, набуття права оренди земельної ділянки, права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) чи права користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), також подаються:

1) засвідчена іпотекодержателем копія письмової вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцю та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця;

2) засвідчена іпотекодержателем копія повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення або поштового відправлення з оголошеною цінністю, яким надіслано вимогу, зазначену у підпункті 1 цього пункту, з відміткою про вручення адресату,

або засвідчена іпотекодержателем копія рекомендованого поштового відправлення або поштового відправлення з оголошеною цінністю, яким надіслано вимогу, зазначену у підпункті 1 цього пункту, з позначкою про відмову адресата від одержання такого відправлення,

або засвідчені іпотекодержателем копії рекомендованих поштових відправлень або поштових відправлень з оголошеною цінністю (поштових конвертів), якими не менше ніж двічі з періодичністю не менше ніж один місяць надсилалася вимога, зазначена у підпункті 1 цього пункту, та які повернулися відправнику у зв`язку із відсутністю адресата або закінченням встановленого строку зберігання поштового відправлення,

або засвідчені іпотекодержателем паперові копії електронного листа, яким за допомогою засобів інформаційної, телекомунікаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи, що забезпечує обмін електронними документами, надіслано вимогу, зазначену у підпункті 1 цього пункту, та електронного службового повідомлення відповідної системи, яким підтверджується доставка відповідного електронного листа за адресою електронної пошти адресата (у разі коли договором з іпотекодавцем або боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, передбачено можливість обміну електронними документами);

3) довідка іпотекодержателя, що містить відомості про суму боргу за основним зобов`язанням станом на дату не раніше трьох днів до дня подання документів для проведення відповідної державної реєстрації та відомості про вартість предмета іпотеки, визначену суб`єктом оціночної діяльності, станом на дату не раніше 90 днів до дня подання документів для проведення відповідної державної реєстрації.

При таких обставинах, АТ «СЕНС - БАНК» (колишня назва АТ «Альфа-Банк») повинен був подати суб`єкту державної реєстрації (нотаріусу) копії рекомендованих поштових відправлень або поштових відправлень з оголошеною цінністю (поштових конвертів), якими не менше ніж двічі з періодичністю не менше ніж один місяць надсилалася вимога, зазначена у підпункті 1 цього пункту, та які повернулися відправнику у зв`язку із відсутністю адресата або за закінченням встановленого строку зберігання поштового відправлення.

Відповідно до п. 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року (в редакції діючій на час прийняття нотаріусом оскаржуваного рішення про здійснення державної реєстрації прав на спірну квартиру за іпотекодержателем 05.10.2021 року) у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

З матеріалів реєстраційної справи та із доданих до відзиву описів вкладення до рекомендованих поштових відправлень (цінних листів з оголошеною цінністю) вбачається, що від первісного іпотекодержателя АТ «Укрсоцбанк» 21.02.2019 року та наступного іпотекодержателя АТ «Альфа-Банк» 12.06.2020 року описи вкладення не містять жодних номерів (найменувань) поштових відправлень, що не давало нотаріусу змоги в розумінні п. 61 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року (в редакції діючій на той час) встановити які саме листи надсилались боржнику та іпотекодавцю ОСОБА_1 21.02.2019 року за штрихкодовими ідентифікаторами 656, 680 та 12.06.2020 року за штрихкодовими ідентифікаторами 561, 570, 586, 596 від 12.06.2020 року, які повернуті відправникам за перебігом терміну зберігання.

Крім того, у додатках до відзиву на позов та у матеріалах реєстраційної справи містяться дві копії різних за змістом повідомлень (вимог) до боржника та іпотекодавця ОСОБА_1 .

Так у вимозі іпотекодержателя АТ «Укрсоцбанк» від 18.02.2019 року зазначено суму заборгованості 55 439,10 доларів США, а у вимозі АТ «СЕНС - БАНК» (колишня назва АТ «Альфа-Банк») від 05.06.2020 року 62 577,62 доларів США.

У постанові п. 60 Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2020 року у справі № 757/13243/17 зазначено, що метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.

Враховуючи наведене, умовами належного надсилання іпотекодержателем вимоги є обставини, за якими іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.

З встановлених у справі обставин, які наведені у цій постанові, сам по собі факт повернення рекомендованого поштового відправлення з позначкою «за перебігом терміну зберігання» не свідчить, що іпотекодавець не отримав вимогу іпотекодержателя з власної недбалості чи ухилення іпотекодавця від такого отримання.

Умови іпотечного договору між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_1 не містять порядку надсилання іпотекодержателем вимоги на адресу іпотекодавця, яка вказана в договорі і тому належним буде вважатися направлення такої вимоги, здійснене засобами поштового зв`язку, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, зокрема направленням цінного листа з описом вкладеного у відповідності до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року, чого іоптекодержателем зроблено не було.

З встановлених у справі обставин, які наведені у цій постанові, сам по собі факт повернення рекомендованого поштового відправлення з позначкою «за перебігом терміну зберігання» не свідчить, що іпотекодавець не отримав вимогу іпотекодержателя з власної недбалості чи ухилення іпотекодавця від такого отримання.

Аналогічні висновки за схожих обставин наведені у постановах Верховного суду від 30.06.20222 року у справі № 554/9678/19 та від 12.01.2022 року у справі № 757/38146/19.

Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.

Належним необхідно вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року N 270.

Належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.

Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.

У разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.

Крім того, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2019 року по справі № 519/307/18, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного суду від 12 серпня 2020 року та постановою Верховного Суду від 27 вересня 2021 року, стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за кредитним договором № 2006/13-2.06/814 від 29.09.2006 року станом на 15 січня 2018 року у розмірі 48 541,46 доларів США, яка складається з: суми заборгованості за кредитом 44 231,54 доларів США та суми заборгованості за відсотками 4 309, 92 доларів США. Вирішено питання про судові витрати.

Між тим, у матеріалах реєстраційної справи на квартиру АДРЕСА_1 міститься довідка АТ «СЕНС - БАНК» (колишня назва АТ «Альфа-Банк») від 27.09.2021 року, що загальна заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором становить 96 373,73 доларів США. При цьому детальний розрахунок заборгованості в реєстраційній справі відсутній.

Оскільки рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 10.07.2019 року, яке вступило в законну силу, за кредитним договором № 2006/13-2.06/814 від 29.09.2006 року достроково станом на 15.01.2018 року стягнуто тіло кредиту у розмірі 44 231,54 доларів США та відсотки 4 309, 92 доларів США, а всього 48 541,46 доларів США, то збільшений розмір заборгованості за кредитним договором 96 373,73 доларів США відповідно довідки, доданої до заяви про звернення стягнення на предмет іпотеки міг утворитись або за рахунок процентів, які кредитор продовжив нараховувати після зміни строку кредитування або неустойки.

В оцінці застосування наведених норм права Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, викладений у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18), згідно з яким право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

У постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц (провадження № 14-318цс18) Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

Вирішуючи питання про наявність правових підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, слід з`ясовувати дійсний розмір заборгованості за кредитним договором, в рахунок погашення якого банк просить звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відсутність детального розрахунку заборгованості про дійсний розмір заборгованості за основним зобов`язанням в сукупності з відсутністю належного надсилання іпотекодержателем вимоги боржнику та іпотекодавцю і як слідство, не отримання іпотекодавцем цієї вимоги, виключає можливість звернення стягнення на предмет іпотеки.

Крім того, довідка про розмір заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором датована 27.09.2021 року, а з заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень представник АТ «СЕНС - БАНК» (колишня назва АТ «Альфа-Банк») звернувся 02.10.2021 року, тобто зі спливом 5 днів з моменту видачі довідки, що не узгоджується з абзацом 1 пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень № 1127 від 25.12.2015 року, згідно з яким для державної реєстрації прав на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, набуття права оренди земельної ділянки, права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) чи права користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), подаються зокрема: довідка іпотекодержателя, що містить відомості про суму боргу за основним зобов`язанням станом на дату не раніше трьох днів до дня подання документів для проведення відповідної державної реєстрації.

Між тим порядок № 1127 визначає лише одну вимогу, якій має відповідати інформація, викладена у довідці іпотекодержателя про заборгованість, а саме в ній має бути зазначена сума боргу на дату не раніше 3-х днів до дня подання документів для проведення відповідної державної реєстрації

У справі, що переглядається, іпотекодержатель подав заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень зі спливом 5 днів з моменту видачі ним довідки про заборгованість, що свідчить про недотримання відповідачем вимоги щодо оформлення цієї довідки.

Неналежне надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання має наслідком не лише порушення процедури задоволення вимог іпотекодержателя та неможливість застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя, а і висновок про те, що квартира вибула з власності позивача поза її волею.

Дізнавшись в подальшому про перехід права власності на належну їй квартиру до АТ «СЕНС - БАНК» (АТ «Альфа-Банк»), ОСОБА_1 в особі свого представника адвоката Деменчука Д.А. 01.11.2021 року звернулась до:

- голови правління АТ «Альфа-Банк» із заявою про негайне усунення порушення та надання можливості їй та її сину-інваліду ОСОБА_3 мешкати та користуватись квартирою, проживати у квартирі АДРЕСА_1 та притягнути до відповідальності осіб винних у протиправному її виселенні разом із сином з даної квартири (т.1 а. с. 23-24 );

- прокурора Одеської області із заявою про вчинення кримінального правопорушення співробітниками АТ «СЕНС - БАНК» (АТ «Альфа-Банк») разом з головою обслуговуючого кооперативу «Середньофонтанський-19 В», які без повідомлення ОСОБА_1 здійснили вторгнення в її квартиру, пред`явивши рішення про державну реєстрацію права власності за АТ «Альфа-Банк», яке прийнято приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Червинською Н.Є. про яке вона взагалі не була обізнана (т. 1 а. с. 19).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2021 року скаргу адвоката Деменчука Д.А. в інтересах ОСОБА_1 на бездіяльність - задоволено. Зобов`язано посадових осіб Одеської обласної прокуратури, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв та повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення, виконати вимоги ст.214 КПК України та внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості, що містяться в заяві адвоката Деменчука Д.А. в інтересах ОСОБА_1 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, зареєстрованої в ЖЄО 10.11.2021 за вх.№59970-21 (т.1 а. с. 22).

10.12.2021 року ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси із заявою про забезпечення позову до пред`явлення позову відповідно до ч. 2 ст. 149 ЦПК України.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.12.2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову (в порядку п. 1 ч. 1 ст. 152 ЦПК України) призначено до розгляду в залі засідань суду № 221 в приміщенні Приморського районного суду міста Одеси (м.Одеса, вул.Балківська, 33) на 13 грудня 2021 року о 16 годині 40 хвилин без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень дана ухвала суду першої інстанції надіслана до оприлюднення 10.12.2021 року, зареєстрована 12.12.2021 року, забезпечено надання загального доступу 13.12.2021 року.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13.12.2021 року накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 . Застосовано зустрічне забезпечення позову та визначено ОСОБА_1 розмір зустрічного забезпечення у сумі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок та зобов`язано ОСОБА_1 сплатити вказану суму на депозитний рахунок суду у строк, що не перевищує десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову та зобов`язано ОСОБА_1 у вказаний строк надати до суду документи, що підтверджують надання зустрічного забезпечення.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень дана ухвала суду першої інстанції надіслана до оприлюднення 16.12.2021 року, зареєстрована 16.12.2021 року, забезпечено надання загального доступу 17.12.2021 року.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції представнику позивача стало відомо про те, що 17.12.2021 року за договором купівлі-продажу АТ «СЕНС - БАНК» (АТ «Альфа-Банк») відчужив спірну квартиру ОСОБА_2 .

Власник має право розпоряджатися своїм майном за власною волею (ст. 317, ст. 319 ЦК України), а також право витребувати майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (ст. 387 ЦК України), незалежно від того, чи заволоділа ця особа незаконно спірним майном сама, чи придбала його в особи, яка не мала права відчужувати це майно.

Ст. 400 ЦК України вказує на обов`язок недобросовісного володільця негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності або інше право відповідно до договору або закону, або яка є добросовісним володільцем цього майна. У разі невиконання недобросовісним володільцем цього обов`язку заінтересована особа має право пред`явити позов про витребування цього майна.

Ст. 388 ЦК України містить сукупність підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача. Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Тобто можливість витребування майна з володіння іншої особи законодавець ставить у залежність, насамперед, від змісту правового зв`язку між позивачем та спірним майном, від волевиявлення власника щодо вибуття майна, від того, чи є володілець майна добросовісним чи недобросовісним набувачем, а також від характеру набуття майна (оплатно чи безоплатно).

Такі висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2021 року у справі № 925/1351/19.

Право власника витребувати своє майно у всіх випадках і без будь-яких обмежень при володінні цим майном недобросовісним набувачем передбачено ст. 387 ЦК України.

За вимогами ст. 181 ЦК України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц вказано про те, що ураховуючи специфіку речей в обороті, володіння рухомими та нерухомими речами відрізняється: якщо для володіння першими важливо встановити факт їх фізичного утримання, то володіння другими може бути підтверджене, як правило, державною реєстрацією права власності на це майно у встановленому законом порядку.

Цей фактичний стан володіння слід відрізняти від права володіння, яке належить власникові (ч. 1 ст. 317 ЦК України) незалежно від того, є він фактичним володільцем майна, чи ні. Тому власник не втрачає право володіння нерухомим майном у зв`язку з державною реєстрацією права власності за іншою особою, якщо остання не набула права власності. Натомість ця особа внаслідок реєстрації за нею права власності на нерухоме майно стає фактичним володільцем останнього, але не набуває право володіння, допоки право власності зберігається за попереднім володільцем. Отже, володіння нерухомим майном, яке посвідчує державна реєстрація права власності, може бути правомірним або неправомірним (законним або незаконним). Тоді як право володіння, якщо воно існує, неправомірним (незаконним) бути не може. Наведений висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц, від 18 січня 2023 року у справі № 488/2807/17.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17 викладено висновок про те, що реєстрація права власності на нерухоме майно є лише офіційним визнанням права власності з боку держави. Сама державна реєстрація права власності за певною особою не є безспірним підтвердженням наявності в цієї особи права власності, але створює спростовну презумпцію права власності такої особи.

З визнанням того, що державною реєстрацією права власності на нерухоме майно підтверджується володіння цим майном, у судову практику увійшла концепція «книжкового володіння».

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2023 року у справі № 362/2707/19 суд дійшов висновку про те, у разі задоволення позовної вимоги про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння суд витребує таке майно на користь позивача. Таке рішення суду є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запису про державну реєстрацію за позивачем права власності на нерухоме майно, зареєстроване в цьому реєстрі за відповідачем.

Отже, власник майна може витребувати належне йому майно від будь якої особи, яка є його останнім набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене попередніми набувачами, та без визнання попередніх угод щодо спірного майна недійсними. При цьому норма ч. 1 ст. 216 ЦК України не може застосовуватись для повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, яке було надалі відчужене третій особі, оскільки надає право повернення майна лише стороні правочину, який визнано недійсним. Захист порушених прав особи, що вважає себе власником майна, яке було неодноразово відчужене, можливий шляхом пред`явлення позову про витребування майна до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених, зокрема, статтями 387 та 388 ЦК України.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 листопада 2023 року у справі № 607/15052/16-ц вказано про те, що підтвердження добросовісності набуття майна покладається на набувача, який має довести, що він не знав і не міг знати про те, що воно придбане у особи, яка не мала права його відчужувати.

Добросовісність набуття виключається, якщо на момент вчинення правочину з набуття майна право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно містяться записи про арешт майна, заборону його відчуження, наявна інформація в Єдиному державному реєстрі судових рішень про судовий спір щодо цього майна, за обставинами якого останнє може перебувати у володінні іншої особи, ніж власник, і може бути повернутим власникові чи витребуваним на його користь. Такі відомості повинні спонукати покупця до більшої обачливості.

За наявності та доведеності наведених обставин витребування нерухомого майна у кінцевого набувача, добросовісність набуття спірної нерухомості яким за таких обставин спростовується, відповідатиме принципам справедливості та розумності.

Оскільки з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що на момент вчинення правочину з набуття ОСОБА_2 права власності на квартиру АДРЕСА_1 , в Єдиному державному реєстрі судових рішень була наявна інформація про:

- судовий спір щодо цього майна між первісним власником цієї квартири ОСОБА_1 , як боржником та іпотекодавцем з Акціонерним товариством «Сенс-Банк» (до зміни назви АТ «Альфа-Банк»), як кредитором та іпотекодержателем,

- ухвалу слідчого судді про зобов`язання посадових осіб Одеської обласної прокуратури, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв та повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення, виконати вимоги ст.214 КПК України та внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості, що містяться в заяві адвоката Деменчука Д.А. в інтересах ОСОБА_1 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

колегія суддів з огляду на те, що підтвердження добросовісності набуття майна покладається на набувача, доходить висновку, що добросовісність набувача спірної квартири ОСОБА_2 в даному випадку виключається, оскільки ОСОБА_2 мав проявити більшу обачливість при придбанні квартири щодо якої існує спір з приводу законності переходу права власності на неї до іпотекодержателя і не довів, що він не знав і не міг знати про те, що нерухоме майно придбане у особи, яка не мала права його відчужувати.

Такий висновок колегії суддів відповідає встановленим у справі обставинам і тим доказам, які містяться у справі, яка переглядається, та заснований на позиції Великої Палати Верховного Суду від 08.11.2023 року у справі № 607/15052/16-ц.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга представника ОСОБА_1 адвоката Бочевара М.П. підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення заявлених вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна з чужого незаконного володіння.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Бочевара Михайла Павловича задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 09 березня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сенс-Банк» (до зміни назви - Акціонерне товариство «Альфа-Банк»), ОСОБА_2 , за участю третьої особи: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Червинської Ніли Євгенівни, про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майна з чужого незаконного володіння задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Червинської Ніли Євгенівни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 60762509 від 05.10.2021 року щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за АТ «Альфа-Банк».

Витребувати майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 з чужого незаконного володіння ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 15.03.2024 року

Головуючий: О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова