КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 367/569/23 Головуючий у 1 інстанції: Кравчук Ю.В.

Провадження №22-ц/824/1009/2024 Суддя-доповідач: Гаращенко Д.Р.

12 березня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого Гаращенка Д.Р.

суддів Олійника В.І., Сушко Л.П.,

за участю секретаря Дуб С.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ :

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Просила скасувати Наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» № 15122022/1 від 15.12.2022 про її звільнення, поновити її на посаді комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» з 16.12.2022, стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2022 року по день поновлення на роботі, та стягнути з ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» моральну шкоду в розмірі 50 000 грн.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначила, що вона є співзасновником Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА».

17 серпня 2021 року вона була призначена на посаду комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» у відповідності до Наказу (розпорядження) № ПС16082021/1.

У лютому 2022 року, у зв'язку з російською агресією, виїхала з дітьми до Туреччини.

Протягом року працювала дистанційно за що регулярно отримувала заробітну плату.

15 грудня 2022 року Наказом ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» № 15122022/1 її було звільнено з 15.12.2023 з посади комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» у зв`язку з прогулом без поважних причин, на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Зі своїм звільненням позивач категорично не погоджується, вважає його незаконним та таким.

У позові зазначала що виконувала усі покладені на неї посадові обов`язки і як співвласник товариства прямо зацікавлена у безперебійній, найкращій роботі підприємства та його прибутковості. Жодних причин для її звільнення не було.

Відповідно до Наказу № 30112022-1 від 30 листопада 2022 року, підписаного Пал Нітеш, щодо оптимізації праці працівників було зазначено, що в умовах військового стану в країні для продовження нормального функціонування товариства виникла потреба провести ревізію робочого процесу та оптимізувати роботу на підприємстві в умовах фізичної присутності працівників на робочому місці.

Жодних пропозицій щодо оптимізації роботи або щодо необхідності виконувати роботу безпосередньо в офісі до неї не надходило. Про місце перебування позивача та її засоби зв`язку директору було достовірно відомі.

Позивач стверджує, що вона весь час перебувала на зв`язку із постачальником, співробітниками та координувала роботу, тобто виконувала свої посадові обов`язки, оскільки жодним документом не встановлено для неї обмеження виконувати трудові обов`язки лише за адресою місцезнаходження товариства.

Зазначила, що підставою для звільнення у наказі були зазначені доповідна записка про відсутність працівника на роботі від 14.12.2002; копії акту № 1 службового розслідування неявки працівника на робочому місці від 14.12.2022.

Посилаючись на Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, зазначає, що фактично для неї був встановлений ненормований робочий час та з 24.02.2022 вона працювала на роботі в дистанційному режимі.

Відсутність працівника має бути зафіксована при веденні щоденного (щозмінного) обліку використання робочого часу. Відсутність працівника може бути зафіксована і в інший спосіб, наприклад автоматизованою пропускною системою. При цьому слід врахувати, що «відсутністю працівника на роботі» вважається перебування працівника поза територією підприємства або об`єкта, де він відповідно до трудових обов`язків повинен виконувати доручену йому роботу. Тому відсутність працівника на робочому місці, але не на підприємстві, не вважається прогулом і його не можна буде звільнити, проте, враховуючи дані, що ОСОБА_1 не фіксувалася на вхід/вихід з 23.02.2022 за місцем знаходження відповідача, але протягом лютого- грудня 2022 року їй сплачувалась заробітна плата.

Жодних доказів повідомлення її про необхідність надати пояснення щодо причин відсутності її на роботі, зокрема, листів, вимог, телефонних дзвінків тощо, відповідачем не зазначено в якості підстав для звільнення, а також не було надано на адвокатський запит.

Для визначення суми обрахунку середнього заробітку зазначила, що її заробітна плата за жовтень 2022 року та листопад 2022 року становила по 65 000 грн.

Кількість робочих днів у жовтні 2022 року - 21 день, а у листопаді 2022 року - 22 дні, тому середньоденна заробітна плата становить: (65000 грн. + 65000 грн.) / ( 21+22) = 3023,26 грн. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу: кількість робочих днів з 15.12.22 по 13.01.23= 19 робочих днів; середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.22 по 13.01.23 = 19 робочих днів * 3023,26 грн = 57 441,94 грн.

Фактом незаконного звільнення з посади комерційного директора їй завдані моральні страждання, оскільки без достатніх правових підстав вона була позбавлена можливості займатися улюбленою справою. Через незаконне звільнення у неї почалася депресія.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» №15122022/1 від 15 грудня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді комерційного директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» з 16 грудня 2022 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 390 000 (триста дев`яносто тисяч) гривень 54 копійки, та моральну шкоду у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.

У задоволенні іншій частини позовних вимог - відмовлено.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» № 15122022/1 від 15 грудня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 », є незаконним та таким, що порушує трудове право позивача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та її узагальнені доводи

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 27 липня 2023 року засобами поштового зв`язку Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» подало апеляційну скаргу.

Просило скасувати рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволені позову.

Вважає рішення суду незаконним, ухваленим судом з порушенням норм процесуального права, вказує на неповне дослідження всіх обставин справи.

Посилається на те, що у зв`язку із тривалою відсутністю позивача на роботі, Наказ про звільнення № 15122022/1 від 15.12.2022 із супровідним листом було направлено засобами електронного зв`язку (ел.пошта ІНФОРМАЦІЯ_1 та вайбер на контактний номер телефону НОМЕР_1 ) та поштовою кореспонденцією.

Вказало, що в умовах дії воєнного стану в країні для продовження нормального функціонування товариства виникла потреба провести ревізію робочого процесу та оптимізувати роботу на підприємстві в умовах фізичної присутності працівників на робочому місці, у зв`язку з чим виданий Наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» «Щодо оптимізації праці працівників» № 30112022-1 від 30.11.2022. Фінансовому директору ОСОБА_2 довірено ознайомити працівників ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» із цим наказом та довести його до відома особовому складу підприємства.

На думку апелянта суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів того, що позивач ОСОБА_1 отримала копію чи будь-яким іншим чином ознайомилася із наказом № 30112022-1 від 30.11.2022, директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н.

Наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» «Щодо оптимізації праці працівників» № 30112022-1 від 30.11.2022 є чинним, позивачем не оскаржувався в судовому порядку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що позивач здійснювала всю роботу дистанційно, а з яких підстав суд першої інстанції не встановив.

Жодного доказу того що, позивач була переведена на дистанційну форму роботи суду не було надано.

Не було надано й доказів про порядок та обсяг здійснення такої форми роботи на підприємстві.

Апелянт вважає, що позивач не довів обставин, що мають значення для справи, зокрема переведення на дистанційну форму роботи, яку суд першої інстанції передчасно та помилково визнав встановленою.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відзивів на апеляційну скаргу не надходив, відповідач не скористався своїм правом для подачі відзиву.

Позиція учасників справи, які з`явилися в судове засідання

Апелянтта інші учасники справи у судове засідання не з`явились, повідомлялись належним чином про дату, час та місце розгляду справи по суті, причини неявки суду не повідомили.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.01.2023, ОСОБА_1 , є співзасновником Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА».

17 серпня 2021 року ОСОБА_1 , була призначена на посаду комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА», що підтверджується копією Наказу (розпорядження) № ПС16082021/1.

Відповідно до копії наказу № 24022022/2 від 24 лютого 2022 року, виданого Директором ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н., щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану в зв`язку з повномасштабним вторгненням росії на територію України та запровадження військового стану по всій території України, встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, зважаючи на обставини, обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну чи стаціонарно відвідуючи робоче місце, ставки оплати праці залишити на тому ж рівні, який був до підписання даного наказу.

Відповідно до копії наказу №30112022-1 від 30.11.2022, директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н., в умовах військового стану в країні для продовження нормального функціонування товариства виникла потреба провести ревізію робочого процесу та оптимізувати роботу на підприємстві в умовах фізичної присутності працівників на робочому місці, у зв`язку з чим встановити, хто з працівників не відвідує робоче місце, фінансовому директору встановити зв`язок з працівниками та з`ясувати обставини та причини по яких працівник не може з`явитися на робочому місці, пояснити працівникам потребу фізичної присутності на робочому місці, оптимізувати роботу працівника запропонувавши йому варіанти вирішення питання: варіант виходу на робоче місце чи звільнення.

Наказано фінансовому директору ОСОБА_2 ознайомити працівників ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» із цим наказом та довести його до відома особовому складу підприємства.

Згідно із копією наказу №14122022/1 від 14.12.2022, виданого директором ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н. , у зв`язку із виявленням осіб, які тривалий час не з`являються на робочому місці та не проводять дистанційної роботи, не виконують будь-яких робочих завдань та обов`язків, призначено службове розслідування щодо встановлення факту та з`ясування обставин нез`явлення на робочому місці та не виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_1 , контроль за виконанням наказу покладено на фінансового директора ОСОБА_2 .

З копії доповідної записки фінансового директора ОСОБА_2 про відсутність на роботі від 14 грудня 2002 року в ході перевірки відповідно до Наказу № 30112022-1 від 30 листопада 2022 року, було встановлено, що ОСОБА_1 тривалий час не знаходиться на робочому місці, не виходить на зв`язок.

ОСОБА_1 було надіслано лист з проханням повідомити про причини неявки на робочому місці, але жодної реакції не прослідувало.

ОСОБА_2 зафіксовано факт неявки на робочому місці тривалий час, зв`язок з працівником не встановлено, працівник не відповідає на телефонні дзвінки, на імейл.

Просив прийняти рішення щодо звільнення працівника як такого який не з`являється на робочому місці тривалий час.

Відповідно до акту №1 службового розслідування неявки працівника на робочому місця від 14 грудня 2022 року комісія у складі: фінансового директора ОСОБА_2 і членів комісії: завскладом ОСОБА_4 та інженер з комп`ютерних систем ОСОБА_5 провели службове розслідування відсутності працівника на робочому місці, за адресою: с. Петропавлівська Борщагівка, Соборна, 1, Київської області . Під час розслідування, відповідно до акту № 1, комісія встановила, що працівник ОСОБА_1 тривалий час не знаходиться на робочому місці.

Дистанційно свої обов`язки не виконує, в офіс, за місцем основної діяльності, не з`являється. Працівники Товариства намагались з`ясувати причини неявки, запропонувати альтернативні методи співпраці, поспілкуватись з працівником щодо планів та бачення подальшої діяльності, але ОСОБА_1 на контакт не виходить. Вищезгадані дії призводять до тяжких наслідків для роботи підприємства в цілому. Підприємство не може виплачувати заробітну плату працівникові, який не з`являється на робочому місці і не працює в дистанційному форматі, по факту взагалі не виконує роботу, і як висновок комісія пропонує звільнити працівника із займаної посади, запропонувати йому забрати трудову книгу на підприємстві, а також зобов`язати працівника повернути всі матеріальні цінності, які надавались йому під особистий підпис. Комісія посилається, зокрема, на наступні порушення працівника: тривалий час не знаходиться на робочому місці; дистанційно не виконує свої обов`язки; в офіс, за місцем основної діяльності, не з`являється.

Відповідно до копії Наказу ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» № 15122022/1 від 15 грудня 2022 року ОСОБА_1 , комерційного директора було звільнено з 15.12.2023 з посади комерційного директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» у зв`язку з прогулом без поважних причин відповідно до пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України. Наказано бухгалтерії виплатити ОСОБА_1 компенсацію за дні невикористаної щорічної відпустки та провести повний розрахунок.

Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції прийшов до висновку, що наказ ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» № 15122022/1 від 15 грудня 2022 року про звільнення комерційного директора ОСОБА_1 , у зв`язку з прогулом без поважних причин відповідно до пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України є незаконним, оскільки позивач ОСОБА_1 з 24 лютого 2022 року по день звільнення працювала на роботі в дистанційному режимі, за що отримувала заробітну плату.

Позиція суду апеляційної інстанції

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.

Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю передбачені статтями 43-46 Конституції України.

Відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 статті 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.04.2022 № 64/2022 (далі - Указ) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

15.03.2022 Верховною Радою України прийнято Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" № 2136-ІХ (далі - Закон № 2136-ІХ).

Згідно з пунктом 2 розділу "Прикінцеві положення" Закону № 2136-ІХ главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Згідно з частинами другою, третьою статті 1 Закону № 2136-ІХ на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

З огляду на вищевикладене, положення Закону № 2136-ІХ, які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану.

Водночас, інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону № 2136-ІХ також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Якщо специфіка виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, роботодавцю доцільно прийняти рішення про переведення працівника на дистанційну роботу.

Відповідно до копії наказу № 24022022/2 від 24 лютого 2022 року, виданого Директором ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н., щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану в зв`язку з повномасштабним вторгненням росії на територію України та запровадження військового стану по всій території України, було встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, зважаючи на обставини, обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну чи стаціонарно відвідуючи робоче місце, ставки оплати праці залишити на тому ж рівні, який був до підписання даного наказу.

Згідно із копією довідки ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» № ПС000000002 від 05 січня 2023 року ОСОБА_1 щомісячно в період з 01 червня 2022 року по 15 грудня 2022 року надходили нарахування у вигляді заробітної плати, що підтверджується дослідженими судом першої інстанції копій квитанцій, долучені позивачем до позову.

Як пояснила представник апелянта в судовому засіданні, ОСОБА_1 мала ставку яку ії виплачувалось кожного місяця, але роботу вона не виконувала.

Колегія суддів вважає, що відсутність працівника на роботі у зв`язку з військовим вторгненням не може бути кваліфікована як прогул без поважної причини.

Законодавством про працю не передбачено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження та отримання статусу біженця або визнання його особою, яка потребує тимчасового захисту.

Зважаючи на надскладну ситуацію на території України, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов`язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не підлягають автоматичному звільненню чи, наприклад, за пунктом 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) за „прогул без поважної причини".

Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин.

Якщо з таким працівником відсутній зв`язок, до з`ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, однак час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному випадку не підлягає оплаті.

Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно зі ст. 149 кодексу до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 не була повідомлена ТОВ «ПОЛАР СІФУД Україна» про відповідний наказ №14122022/1 від 14.12.2022, а тому не мала можливості надати пояснення причин своєї відсутності на підприємстві.

Згідно із наказом № 24022022/2 від 24 лютого 2022 року, виданого Директором ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н., щодо врегулювання порядку оплати праці під час військового стану в зв`язку з повномасштабним вторгненням росії на територію України та запровадження військового стану по всій території України, який не було скасовано було встановлено гнучкий графік робочого часу на підприємстві, надано можливість працівникам в залежності від індивідуальної ситуації, яка склалась у кожного, і визначено право працівників обирати форму організації праці самостійно, тобто чи дистанційну чи стаціонарно відвідуючи робоче місце.

ОСОБА_1 обрала дистанційну роботу і виїхала за кордон та продовжує працювати відповідно до умов зазначеного наказу. Тому доводи апелянта щодо здійснення ОСОБА_1 прогулу не відповідає обставинам справи оскільки її відсутність встановлена нормативним документом підприємства.

Колегія суддів зазначає, що якщо з працівником не укладався трудовий договір про дистанційну, а перехід на дистанційну роботу було здійснено наказом роботодавця, то з метою належної організації виконання дистанційної роботи, ознайомлення працівника з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, дорученнями, завданнями та іншими документами роботодавця заздалегідь домовитися про комунікацію та взаємодію між сторонами під час виконання дистанційної роботи:

- визначити засоби електронного зв`язку, наприклад електронна пошта, номер телефону, мобільний додаток тощо);

- умови звітності працівника про виконану роботу (якщо це необхідно);

- умови повідомлення працівником про виникнення ситуацій, що унеможливлюють належне виконання дистанційної роботи

- інші умови щодо комунікації та взаємодії сторін.

Матеріали справи не містять таких дій з боку підприємства і не зазначено в наказі про застосування певних засобів комунікацій.

Відповідно до частини першої статті 60-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. При цьому законодавство не містить заборони виконання такої дистанційної роботи за кордоном. Тому відповідно у випадку, коли працівник у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я під час дії воєнного стану виїхав за межі країни і має технічну можливість виконання трудових функцій дистанційно з використанням інформаційно-комунікаційних технологій, не вбачається правових підстав для його звільнення.

Якщо специфіка виконання роботи не дозволяє виконувати її віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, такому працівникові може бути оформлено простій, надано відпустку без збереження заробітної плати або з ним може бути тимчасово призупинено трудовий договір (що не є звільненням).

Захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси.

Конкретний спосіб, в який здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин, тому обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності та при визначенні її розміру враховуються вимоги розумності і справедливості.

Водночас відповідно до підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 Податкового України дохід з джерелом походження з України - це будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

Згідно з підпунктом «а» підпункту 164.2.14 пункту 164.2 статті 164 ПК України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються дохід у вигляді неустойки (штрафів, пені), відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім сум, що за рішенням суду спрямовуються на відшкодування збитків, завданих платнику податку внаслідок заподіяння йому матеріальної шкоди, а також шкоди життю та здоров`ю.

При цьому, відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 ПК України.

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи моральну шкоду, завдану порушенням трудових прав, ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Подібні за змістом висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах були викладені у постанові Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц (провадження № 61-14794св18).

За змістом частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівникові, внаслідок чого виплачена йому на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів, які підлягають сплаті податковим агентом.

Зокрема. згідно з підпунктом "а" підпункту 164.2.14 п. 164.2 ст. 164 ПК України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються дохід у вигляді неустойки (штрафів, пені), відшкодування матеріальної або немайнової (моральної) шкоди, крім сум, що за рішенням суду спрямовуються на відшкодування збитків, завданих платнику податку внаслідок заподіяння йому матеріальної шкоди, а також шкоди життю та здоров`ю.

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи моральну шкоду, завдану порушенням трудових прав, та /або середній заробіток за час вимушеного прогулу ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права

Колегія суддів не приймає доводи апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції що до ненадання відповідачем доказів направлення та отримання ОСОБА_1 наказу № 30112022-1 від 30.11.2022 року, директора ТОВ «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» Пал Н., оскільки зазначені докази в матеріалах справи відсутні.

Засобами поштового зв'язку направлялись листи на 2 адреси у Київській області, але ОСОБА_1 їх не отримала оскільки перебувала за кордоном.

Доказів направлення наказів засобами електронного зв'язку матеріали справи також не містять. Доказів того що відповідні засоби комунікації з працівниками внесені в наказ і працівники з цим ознайомлені матеріали справи також не містять.

Підстави здійснення ОСОБА_1 дистанційної роботи встановлені в наказі наказом № 24022022/2 від 24 лютого 2022 року, а тому доводи апелянта в цій часині є необґрунтованими.

Інші доводи апелянта на законність рішення суду першої інстанції не впливають, та спростовані доводами колегії суддів викладеними в постанові.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), №4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищенаведене, рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 375, 382-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ПОЛАР СІФУД УКРАЇНА» рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року залишити без задоволення.

Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 26 червня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 14 березня 2024 року.

Головуючий Д.Р. Гаращенко

Судді В.І. Олійник

Л.П. Сушко