Номер провадження: 22-ц/813/949/24
Справа № 509/1448/22
Головуючий у першій інстанції Панасенко Є.М.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого: Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду в м. Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року по цивільній справі за позовом Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення донарахування не облікованого природного газу,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2022 року Акціонерне товариство «ОДЕСАГАЗ» в особі представника звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості нарахованого об`єму природного газу в розмірі 61 266,10 грн. Також просило стягнути кошти, які були витрачені на оплату судового збору в сумі 2 481 грн. та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 6126, 61 грн.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 є абонентом АТ «Одесагаз» та споживачем природного газу, номер особового рахунку споживача: № НОМЕР_1 за адресою об`єкта газорозподілу: АДРЕСА_1 . 29.10.2020 року перед укладенням договору було складено акт обстеження та знято показники лічильника 09818. 10.03.2021 року за адресою відповідача працівниками АТ «Одесагаз» складено та підписано акт про порушення побутовим споживачем № 001145 у присутності самого споживача. В акті також вказувалося про необхідність з`явитися на засідання комісії 13.04.2021 року о 16:15 год, на якій буде вирішуватися питання задоволення чи незадоволення акту. 10.03.2021 року протоколом № 2373 щодо направлення ЗВТ на експертизу, лічильник був знятий і опломбований в присутності ОСОБА_1 15.03.2021 року проведено експертизу, складено акт № 30 експертизи ЗВТ та пломб, яким встановлено наступне: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ- лічильник газу типу Elster BK G-4 заводський № 7538963, порушено цілісність заводського тавра». 09.04.2021 року складено акт обстеження, згідно якого опалювальна площа складає 154, 7 кв.м. Також 13.04.2021 року на засіданні комісії ухвалено рішення № 1850аб, яким визнано акт про порушення № 001145 від 10.03.2021 року правомірним та проведено донарахування у розмірі 61 266,10 грн. Вартість нарахованого об`єму природного газу у вказаному розмірі споживач не сплатила, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року позовну заяву Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення донарахування не облікованого природного газу - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на користь Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» (, розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 АТ «МТБ Банк» МФО 328168) вартість нарахованого об`єму не облікованого природного газу у розмірі 61 266 (шістдесят одна тисяча двісті шістдесят шість) грн. 10 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на користь Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» (, розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 АТ «МТБ Банк» МФО 328168) судові витрати у розмірі 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.. 00 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року скасувати, прийняти постанову про відмову у задоволенні позову Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення донарахування не облікованого природного газу та стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» судові витрати.

В обгрунтування поданої апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм процесуального права, оскільки відповідач у справі не була належним чином повідомлена про судові засідання, призначені судом першої інстанції на 12 липня 2022 року та 13 вересня 2022 року, тим самим ОСОБА_1 зазначає, що вона була позбавлена можливості захистити свої права, надати заперечення щодо заявлених позовних вимог. Апелянт зазначає, що акт про порушення від 10.03.2021 року № 001145 не відповідає п.4 Додатку №16 Кодексу ГРС в частині детального зазначення виду, обставин та суті порушення, оскільки понятття «несанкціановане втручання в роботу ЗВТ» не розкриває детально суть порушення. Актом про порушення не встановлено несанкціанованого відбору споживачем природного газу. ОСОБА_1 також посилається на те, що в Акті експертизи № 30 від 15 березня 2021 року відсутній причинно - наслідковий зв`язок між діями з втручання в роботу або конструкцію. У висновках комісії вказано, що було несанкціановане втручання в роботу ЗВТ, оскільки порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ; відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу виробника. Апелянт вважає, що оскільки експертизою встановлено, що цілісність лічільного механізму не порушено, тому відсутні ознаки викривлення даних обліку природного газу ЗВТ, а отже несанкціанованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу не відбулося. Апелянт також зазначає, що позивачем не надано доказів чергової повірки лічильника за адресою споживача, як щодо попереднього власника (власників), так і дійсного власника ОСОБА_1 . Судом не врахована правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17 та від 18.06.2019 року у справі № 922/1573/18, а також у постанові Верховного Суду України від 31.07.2019 року у справі № 904/4030/18, в яких зазначено, що несанкціанованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а і встановлення факту викривлення даних обліку природного газу, що на думку апелянта позивачем не доведено, а судом першої інстанції вказане не враховано.

Згідно частини тринадцятої статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Враховуючи, що ціна позову у вказаній справі є менше ніж сто розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Справу розглянуто без виклику учасників справи в порядку ст. 369 ЦПК України.

Відповідно до ч. 1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 263 ЦПК України судове рішення повинного ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу свої вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем доведено факт несанкціонованого використання необлікованого об`єму природного газу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , обґрунтованість позовних вимог підтверджується зібраними у справі доказами, існування заборгованості за не облікованого об`єму природного газу не спростована відповідачем та зазначена заборгованість не погашена, на підставі вказаного суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову Акціонерного товариства «ОДЕСАГАЗ» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахування не облікованого природного газу в розмірі 61 266,10 грн.

Апеляційний суд вважає вказаний висновок суду першої інстанції безпідставним та не обґрунтованим з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є абонентом АТ «Одесагаз» та споживачем природного газу, оскільки вона підписала заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача) за адресою: АДРЕСА_1 , та за вказаною адресою на її ім`я відкрито особовий рахунок № НОМЕР_4 .

Таким чином, ОСОБА_1 взяла на себе зобов`язання не допускати несанкціонованого відбору природного газу та дотримуватись інших вимог цього договору та не порушувати правила газопостачання.

29.10.2020 року перед укладенням договору було складено акт обстеження та знято показники лічильника 09818. 10.03.2021 року за адресою відповідача працівниками АТ «Одесагаз» складено та підписано акт про порушення побутовим споживачем № 001145 у присутності самого споживача. В акті також вказувалося про необхідність з`явитися на засідання комісії 13.04.2021 року о 16:15 год, на якій буде вирішуватися питання задоволення чи незадоволення акту. 10.03.2021 року протоколом № 2373 щодо направлення ЗВТ на експертизу, лічильник був знятий і опломбований в присутності ОСОБА_1 15.03.2021 року проведено експертизу, складено акт № 30 експертизи ЗВТ та пломб, яким встановлено наступне: «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ- лічильник газу типу Elster BK G-4 заводський № 7538963, порушено цілісність заводського тавра». 09.04.2021 року складено акт обстеження, згідно якого опалювальна площа складає 154, 7 кв.м. Також 13.04.2021 року на засіданні комісії ухвалено рішення № 1850аб, яким визнано акт про порушення № 001145 від 10.03.2021 року правомірним та проведено донарахування у розмірі 61 266,10 грн. Вартість не облікованого обсягу природного газу нараховувалась на підставі Акту-розрахунку №001145 від 13.04.2019 року, за період з вересня 2019 року по березень 2019 року. Розрахована сума нарахувань за граничними об`ємами споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за вартістю закупівлі ВТВ за період виконаного розрахунку.

Акт-розрахунок №001145 направлявся на адресу ОСОБА_1 за вих. № 1928 від 23.04.2021 року, отриманий нею особисто 06.05.2021 року, про що вказує зворотне поштове рекомендоване повідомлення, яке повернуто на адресу товариства.

Наведені вище обставини стали підставою для звернення до суду із даним позовом.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані ним норми права, наступні.

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються ст.714 ЦК України та Кодексом газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС).

Згідно з частиною 1статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) N 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за N 1379/27824.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно з пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Пунктом 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

За приписами пунктів 3, 5 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Згідно з підпунктами 1 пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

У разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (пункт 1 розділ 3 глави XI Кодексу ГРМ).

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави XI Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Таким чином, для здійснення нарахування не облікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає про необхідність встановлення наслідків у вигляді викривлення даних обліку, як складової порушення Кодексу ГРС.

За змістом розділу 5 глави XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність утручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

З матеріалів справи вбачається, що в акті експертизи № 30 зазначено про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ- лічильник газу типу Elster BK G-4 заводський № 7538963, порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу виробника. 13.04.2021 року на засіданні комісії ухвалено рішення № 1850аб, яким визнано акт про порушення № 001145 від 10.03.2021 року правомірним та проведено донарахування у розмірі 61 266,10 грн.

Водночас апеляційний суд зазначає, що експертизою не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, зазначений акт визначає: "цілісність лічильного механізму та корпусу лічильника газу: лічильник газу не має механічних пошкоджень; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині лічильника газу, механічні пошкодження та інше: сторонніх предметів всередині ЗВТ на виявлено; відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо: відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано; відповідність лічильника газу, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на лічильнику газу та/або опису типу на цей тип лічильника газу: паспорт на лічильник газу типу Elster ВК G-4 заводський №7538963 не надано. Програмне забезпечення на даний тип лічильника не застосовується.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що:

- під час розірвання договору з попереднім власником будинку і укладенням договору з ОСОБА_1 , як новим споживачем у жовтні 2020 року, АТ «Одесагаз» не здійснено перевірку газового лічильника на предмет його справності та відсутності ознак несанкціонованого втручання, в тому числі і щодо цілісності тавра та відповідності його зразку заводавиробника з огляду на те, що газовий лічильник перебував в експлуатації з 2013 року;

- при проведенні експертизи комісією не досліджувався зразок пломби заводу-виробника, акт не містить таких посилань.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових.

Кодекс ГРМ розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу".

Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу XI).

Натомість, "порушення цілісності та місцезнаходження пломб та цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" належить до порушень за умови несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ.

Таким чином, для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18 та від 24 жовтня 2018 року у справі № 914/2384/17.

Тобто, наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок акту експертизи свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу слідів розібрання його корпусу немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби немає, цілісність встановленої пломби не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Отже для підтвердження правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача, що на думку апеляційного суду позивачем не було зроблено.

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі N 914/2384/17.

Між тим, позивачем не було доведено вчинення з боку відповідача наявність усіх складових цього правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача).

Висновки комісії за результатами експертизи лічильника повинні відображати інформацію щодо наявності не облікованого (облікованого часткового) газу або викривлення даних обліку газу, що було наслідком пошкодження заводського тавра лічильника.

Однак, за актом № 30 від 15.03.2021 року таких висновків надано не було. Вказаним актом визначено, що саме пошкодження заводського тавра є втручанням в роботу ЗВТ.

В акті про порушення за №001145 від 10 березня 2021 року зафіксовано порушення Кодексу ГРС у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), однак не зазначено яке саме. В графі «А саме:» зазначено тип ЗВТ, заводський номер та рік виготовлення - Elster BKG-4 заводський № НОМЕР_5 , 2013 року виготовлення (а.с11).

Таким чином позивачем не надано належних, достатніх та допустимих доказів наявність такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Зокрема, позивачем не доведено наявність усіх складових правопорушення.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 04 квітня 2019 року у справі №535/868/18, від 17 березня 2021 року у справі № 509/2780/19, від 07 квітня 2021 року у справі № 509/2781/19, що відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України підлягає врахуванню судом.

Натомість суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув та не врахував вищезазначених висновків Верховного Суду.

Викладені вище обставини свідчать про те, що під час ухвалення рішення, що оскаржується, суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам справи, не з`ясував повно і всебічно всі обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, не застосував норми матеріального права, які підлягали застосуванню у спірних правовідносинах, що як наслідок, призвело до прийняття неправильного рішення.

Крім того, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про порушення судом першої інстанції при розгляді даної справи норм процесуального права, оскільки вказане підтверджується матеріалами справи.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , в порушення вимог цивільно-процесуального законодавства, не була повідомлена належним чином судом першої інстанції про судові засідання, призначені на 12 липня 2022 року та 13 вересня 2022 року, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів про належне сповіщення відповідача на вказані дати розгляду справи.

Апеляційний суд зазначає, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчать про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеній у постанові КЦС ВС від 12 травня 2021 року у справі № 216/3765/16-ц.

За правилами ч. ч. 1, 2, 3, 4 ст. 128 ЦПК України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Оскільки матеріали справи не містять відомостей щодо отримання апелянтом судових повісток про виклик в судові засідання, призначені до розгляду на 12 липня 2022 року та 13 вересня 2022 року, що повинно підтверджуватися рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, таким чином доводи апеляційної скарги щодо неналежного сповіщення апелянта про дату, час і місце розгляду справи є обґрунтованими та знайшли своє відображення в матеріалах справи, а отже мають наслідком скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення.

Згідно п.3 ч.3 ст.376 ЦПУ України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду, якщо такий учасник справи обгрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та заслуговують на увагу суду.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог за недоведеністю.

Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Крім того, зважаючи на те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 3721 грн. 50 коп.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 вересня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

В задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Одесагаз» до ОСОБА_1 про стягнення донарахування не облікованого природного газу - відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Одесагаз» () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3721 грн. 50 коп.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Головуючий: О.М.Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова