Дата документу 23.10.2024 Справа № 336/9107/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/9107/21 Головуючий у 1-й інстанції: Дмитрюк О.В.
Провадження № 22-ц/807/44/24 Суддя-доповідач: Трофимова Д.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Трофимової Д.А.

суддів: Кухаря С.В.,

Онищенка Е.А.

при секретарі: Книш С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2023 року у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» зазначав, що 04.02.2020 року на об`єкті споживання відповідача, який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пров. Миколаївський, 30, було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а також пошкоджена пломба повірника на лічильнику газу, про що складено акт про порушення № , який підписаний відповідачем без зауважень.

04.03.2020 року побутовий лічильник демонтовано для проведення експертизи, поміщено в пакет, опломбовано пломбою С55290028, про що було складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу № 000573, який було підписано представниками АТ «Запоріжгаз» та споживачем ОСОБА_1

11 березня 2020 року проведено експертизу ЗВТ, про що складено акт № 0234 експертизи лічильника газу, за результатами якої виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при огляді пломб виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра про повірку ЗВТ на мастичній пломбі, встановленій на фіксуючому гвинті відлікового механізму лічильника не відповідають встановленому зразку. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою №С54332685.

За фактом втручання відповідача в роботу ЗВТ комісією АТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № від 04.02.2020 року, що відображено у протоколі № 545 від 13.03.2020 р.

Посилаючись на зазначені обставини, на підставі ст.ст. 526, 611 ЦК України, представник АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» просив суд стягнути з відповідача на користь позивача вартість донарахованого (необлікованого) об`єму та обсягу природного газу у сумі 24 091,61 грн. та понесені позивачем судові витрати.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2023 року позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» вартість донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу в сумі 24 091 грн. 61 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» судовий збір в сумі 2 270 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що позивачем було порушено вимоги Кодексу ГРС. Так, пунктом 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублююючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Посилається на те, що акт про пломбування надано не було, що є порушенням процедури при складанні акта про порушення.

Звертає увагу, що актом експертизи ЗВТ та пломб не встановлено, що саме невідповідність пломби ЗВТ встановленому зразку вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та саме внаслідок невідповідності пломби ЗВТ встановленому зразку - витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися (обліковувалися частково чи з порушенням законодавства), що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Судом першої інстанції не встановлено порушення цілісності пломби, яка була встановлена представником відповідача на ЗВТ при його монтажі. Для підтвердження факту несанкціонованої заміни пломби обов`язково еталонний зразок для її порівняння із заводською пломбою. Акт експертизи лічильника складений з порушенням норм, встановлених пунктом 5 глави 10 Кодексу ГРС, оскільки під час експертизи комісією не було отримано та досліджено зразок пломби заводу-виробника.

Крім того, в акті № 0234 експертизи лічильника від 11.03.2020 року зазначено, що для підтвердження справжності пломби повірника потребується додаткова експертиза в спеціалізованій лабораторії, яку АТ «Запоріжгаз» не провів.

Від представника АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» - адвоката Швайковського А.А. на адресу апеляційного суду надійшов відзив, у якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін. Зазначає, що викладені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду.

Так, пломба повірника чи заводу виробника є складовою (обов`язковим елементом) лічильника газу. Саме наявність непорушених пломб вказує що лічильник як фізичний об`єкт є засобом вимірювальної техніки, який можливо використовувати для обліку та комерційних розрахунків за спожитий природний газ. При цьому, внесення інформації щодо буквеного та літерного наповнення, форми і розмірів повірочних тавр окрім місць пломбування на лічильнику та паспорту лічильника не передбачено законодавством.

Оскільки встановлення пломби повірника на лічильники газу здійснюється під час повірки уповноваженим органом у сфері метрології, в Запорізькій області це ПП «ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ», підстави внесення інформації щодо буквеного та літерного наповнення, форми і розмірів повірочних тавр, в акт, який оформлюється під час введення до експлуатації лічильника, відсутні.

Тобто, пошкодження пломб, встановлених заводом-виробником чи Оператором ГРМ, в місцях, де можливий несанкціонований та безобліковий відбір природного газу, в даному випадку на лічильнику газу, є підставою згідно пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем для проведення розрахунку необлікованого об`єму природного газу у порядку, визначеному розділом XI Кодексу газорозподільних систем. При цьому умовою для такого розрахунку є складення акту про порушення, що виключає доведення факту викривлення даних обліку природного газу лічильником газу, оскільки такий облік лічильником газу не міг бути здійснений.

Звертає увагу, що споживач несе відповідальність за збереження ЗВТ та пломб на ньому. Відтак виявлення Оператором ГРМ факту порушення пломби державного повірника, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування регламентних процедур, визначених Кодексом ГРМ, в тому числі і донарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Щодо необхідності доведення трьох складових правопорушення - несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, то згідно правової позиції ВС, що викладена у постановах від 16.01.2023 року у справі ЄУН 454/1321/21 та від 08.02.2023 року у справі ЄУН 210/7480/21, вважає, що Товариство надало належні та допустимі докази щодо наявності всіх трьох складових порушення, що встановлені на підставі акта № 0234 від 11 березня 2020 року експертизи лічильника газу (встановлено факт несанкціонованого пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника шляхом підробки пломби з відбитками тавр про проходження державної повірки) та протоколу повірки від 11.03.2020 р. і довідки ДП «ЗАПОРІЖЖЯСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ» про непридатність засобу вимірювальної техніки № 3-0190-20 від 11 березня 2020 року (встановлено перевищення допустимого значення похибки при мінімальній витраті газу), встановив неможливість подальшої експлуатації лічильника газу, що зумовлено несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

За приписами частини 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

Ухвалюючи рішення, оцінивши надані позивачем докази, суд виходив із того, що акт про порушення № від 04.02.2020, протокол засідання комісії № 545 від 13.03.2020 про затвердження акту про порушення від 04.02.2020, акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення є належними та допустимими доказами для покладення на споживача послуг АТ "Запоріжгаз" відповідальності за вчинене порушення та задоволення позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа, має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, з 01.07.2015р. АТ «ОГС «Запоріжгаз» на підставі ліцензії з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газу серія АЕ № 642479 здійснює виключно діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності та користуванні, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. Отже, в розумінні Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газорозподільних систем АТ «Запоріжгаз» серед суб`єктів ринку природного газу кваліфікується як оператор газорозподільної системи.

04.02.2020р. на об`єкті споживання відповідача, який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, пров. Миколаївський, 30, було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а також пошкоджена пломба повірника на лічильнику газу.

За результатами вказаної перевірки працівниками АТ «Запоріжгаз» було складено акт про порушення № від 04.02.2020р. Акт підписано працівниками АТ «Запоріжгаз» та відповідачем без зауважень (т. 1, а.с. 17-20).

04.03.2020 року побутовий лічильник демонтовано для проведення експертизи, поміщено в пакет, опломбовано пломбою С55290028, про що було складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу № 000573, який було підписано представниками АТ «Запоріжгаз» та споживачем ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 21).

11 березня 2020 року проведено експертизу ЗВТ, про що складено акт № 0234 експертизи лічильника газу, за результатами якої, виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: при огляді пломб виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра про повірку ЗВТ на мастичній пломбі, встановленій на фіксуючому гвинті відлікового механізму лічильника не відповідають встановленому зразку. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою № С54332685.

При цьому, акт № 0234 експертизи лічильника газу містить окрему думку з приводу експертизи одного з членів комісії: для підтвердження справжності пломби повірника потребує додаткової експертизи в спеціалізованій лабораторії (т. 1, а.с. 22-23).

За фактом втручання відповідача в роботу ЗВТ, комісією АТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № від 04.02.2020р., що відображено у протоколі № 545 від 13.03.2020 р. (т. 1, а.с. 26-27).

Позивачем на адресу відповідача рекомендованим листом з повідомленням направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу з пропозицією погашення вартості необлікованого об`єму природного газу у сумі 24 091,61 грн. протягом 10 календарних днів з дати отримання рахунку, який був отриманий відповідачем 01.02.2021р. (т. 1, а.с. 32, 33, 34, 35).

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 22 листопада 2023 року у справі була призначена судово-трасологічна експертиза, на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи порушувалось тавро, яке встановлено на лічильнику газу МКМ, заводський № 0532155?

- чи наявні сліди розібрання корпусу лічильника газу МКМ, заводський № 0532155?

- чи наявні сліди впливу на деталі рахункового механізму лічильника газу МКМ, заводський № 0532155 з метою зміни показів зазначеного лічильника газу?

Згідно висновку експерта № 901-23 за результатами проведення судової трасологічної експертизи у цивільній справі № 336/9107/21, апеляційне провадження № 22-ц/807/1558/23:

По питанню 1: опломбування корпусу приладу обліку - лічильника газу мембранного типу «МКМ» G4, заводський № 0532155, 1995 року випуску, а саме опломбувальний металевий дріт та металева охоронна пломба не пошкоджена та не втратила своїх захисних властивостей.

Відтиски тавр на лицевій та торцевій сторонах охоронної пломби не мають слідів порушення від несанкціонованого розкриття та повторного встановлення.

По питанню 2: слідів стороннього механічного впливу на двох приєднувальних патрубках (штуцерах), на вісьмох гвинтових з`єднаннях, на зовнішній поверхні верхньої та нижньої частинах корпусу лічильника газу мембранного типу «МКМ» G4, заводський № 0532155, 1995 року випуску, виявлено не було.

По питанню 3: відліковий пристрій газового лічильника мембранного типу «МКМ» G4, заводський № 0532155, 1995 року випуску, не піддавався сторонньому впливу, а саме несанкціонованому розкриттю та повторному встановленню з метою зміни показів обліку газу (т. 1, а.с. 240-254).

Правовідносини, які виникли між сторонами, врегульовані ЦК України, Законом України «Житлово-комунальні послуги», Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 619.

Згідно з частиною першою статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціонований відбір природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника газу.

За приписами п.п.1-2 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника.

Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно з пунктом 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Відповідно до п. 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Таким чином, саме споживач несе відповідальність за зберігання та цілісність ЗВТ, у т.ч. за збереження і цілісність пломб.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до п. 1-3 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цьогоКодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з п.п. 5, 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Згідно з п.п. 2, 4, 5, 8 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

За приписами п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово наголошувала на необхідності застосування передбачених процесуальним законом стандартів доказування та зазначала, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний (пункт 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц).

Обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Кодексом газорозподільних систем встановлено, що для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Колегія суддів наголошує, що для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

При цьому, згідно з підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна позиція знайшла своє відображенняу постановах Верховного Судувід 24жовтня 2018 року (справа N 914/2384/17), від 14 квітня 2021року (справа N509/4515/18).

За відсутності хоча б однієї із названих умов - цивільно-правова відповідальність не настає (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 року у справі N 3-18гс15, Постанови Верховного Суду від 10 липня 2018 року у справі N 909/869/16, постанові від 24 жовтня 2018 року у справі N 914/2384/17, в яких суд наголосив, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Акт експертизи як документ, на підставі якого в сукупності з актом про порушення приймається рішення про притягнення споживача до відповідальності у виді донарахування обсягу природного газу, має відповідати вимогам законності та обґрунтованості, зокрема: в ньому мають бути належним чином зазначені підстави, на яких він ґрунтується, детально визначено результати експертного огляду в залежності від характеру порушення (так, щоб споживачу та будь-якій сторонній особі було зрозуміло, в чому саме полягає порушення, які дефекти виявлено експертною комісією, в чому проявляються ті або інші пошкодження), зміст акту має відповідати визначеній формі та містити виключно достовірні дані. Коли акт експертизи, так само як акт про порушення, містить лише загальні посилання на випадки порушень, визначених нормативно-правовими актами, без конкретизації, у чому такі порушення проявляються в даному конкретному випадку, такі акти нездатні забезпечити прозорість і ясність дій представників оператора ГРМ, мінімізувати ризик помилок.

Враховуючи правове становище другої сторони, яка є споживачем, до оператора ГРМ висувається вимоги діяти в належний, зрозумілий споживачу і якомога послідовний спосіб, з чітким та беззаперечним дотриманням всіх процедур. Коли порушення є настільки очевидними, що їх можна кваліфікувати як "явну помилку", враховуючи закріплений підпунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про ринок природного газу" принцип забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, вони не можуть порушувати законність вчинення тих чи інших дій (зокрема, проведення експертизи) загалом. Ризик помилок Оператора ГРМ при недотриманні ним власних процедур має покладатися саме на Оператора ГРМ.

Той факт, що при огляді пломб виявлено, що розміри та шрифти літер, цифр та елементів відбитку тавра про повірку ЗВТ на мастичній пломбі, встановленій на фіксуючому гвинті відлікового механізму лічильника не відповідають встановленому зразку, сам по собі не може свідчити про наявність складу правопорушення, оскільки актом експертизи лічильника газу № 0234 від 11.03.2020 року не встановлено, що саме невідповідність встановленому зразку розмірів та шрифтів літер, цифр та елементів відбитку тавра про повірку ЗВТ на мастичній пломбі, встановленій на фіксуючому гвинті відлікового механізму лічильника, вплинула на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ, та внаслідок вказаної невідповідності витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до висновку Верховного Суду у постанові від 07 квітня 2021 року у справі № 335/7587/19 провадження № 61-19705св20 встановлено, що сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу).

Отже, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника).

Колегія суддів дійшла висновку, що в установленому законом порядку, представниками АТ «Запоріжгаз» не доведено належними та допустимими доказами несанкціонованого втручання відповідача в роботу ЗВТ.

Необхідність доведення наявності наслідку у вигляді викривлення даних обліку природного газу при доказуванні факту несанкціонованого втручання покладається на АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз», що узгоджується з висновками Верховного Суду, викладених у постанові від 14 червня 2018 року у справі № 916/1656/17. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.

Позивачем не було доведено наявність факту втручання відповідача в конструкцію лічильника газу, а також не встановлено того, що невідповідність встановленому зразку розмірів та шрифтів літер, цифр та елементів відбитку тавра про повірку ЗВТ на мастичній пломбі, встановленій на фіксуючому гвинті відлікового механізму лічильника, виникла (наявна) в результаті неправомірних дій відповідача, що свідчить про недоведеність позивачем наявності усіх трьох складових, передбачених п.п. 37 п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, які необхідно вчинити для кваліфікації порушення, як несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

У постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 року, у справі № 466/9968/16-ц, провадження № 61-7021 св18, зазначено, що споживач послуг не несе відповідальності за пошкодження лічильника газу, якщо доведе відсутність його вини у цьому.

Для того, щоб скористатися своїм правом спростування вини, позивачем було заявлено клопотання про призначення судової трасологічної експертизи лічильника газу.

На виконання вимог п. 4 ч. 5 ст.12 ЦПК України апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяючи учасникам справи в реалізації їх прав, передбаченим цим Кодексом, задовольнив клопотання та призначив судову трасологічну експертизу. Лічильник газу МКМ, заводський № 0532155, був переданий для проведення незалежного трасологічного дослідження до Запорізького відділення Дніпропетровського наукового-дослідного інституту судових експертиз.

Як зазначалося вище, відповідно до висновку експерта № 901-23 за результатами проведення судової трасологічної експертизи було встановлено, що опломбування корпусу приладу обліку лічильника газу мембранного типу «МКМ» G4, заводський № 0532155, 1995 року випуску, а саме опломбувальний металевий дріт та металева охоронна пломба не пошкоджена та не втратила своїх захисних властивостей. Відтиски тавр на лицевій та торцевій сторонах охоронної пломби не мають слідів порушення від несанкціонованого розкриття та повторного встановлення. Слідів стороннього механічного впливу на двох приєднувальних патрубках (штуцерах), на вісьмох гвинтових з`єднаннях, на зовнішній поверхні верхньої та нижньої частинах корпусу лічильника газу мембранного типу «МКМ» G4, заводський № 0532155, 1995 року випуску, виявлено не було. Відліковий пристрій газового лічильника мембранного типу «МКМ» G4, заводський № 0532155, 1995 року випуску, не піддавався сторонньому впливу, а саме несанкціонованому розкриттю та повторному встановленню з метою зміни показів обліку газу.

Отже, висновком зазначеної експертизи встановлена відсутність сторонньому впливу на відліковий пристрій газового лічильника з метою зміни показів обліку газу.

За відсутності доказів втручання позивача у роботу ЗВТ, яке б призвело до викривлення даних обліку природного газу, не доведено і несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, за котре здійснюється донарахування обліку газу.

При цьому, не будь-які дії споживача тягнуть відповідальність та донарахування вартості природного газу, а лише ті, які можуть або могли вплинути на показники, об`єми, облік його споживання.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про спростування відповідачем належними доказами наявності факту несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), а отже, відсутні підстави для покладання на ОСОБА_1 відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (п. 12 ч. 3 ст. 2 ЦПК України).

Порядок розподілу та відшкодування судових витрат регламентується статтею 141 ЦПК України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. б), в) ч. 4 ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

При поданні апеляційної скарги сплаті підлягав судовий збір в сумі 3 405 грн.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року клопотання ОСОБА_1 про звільнення від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2023 року у цій справі було задоволено, звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору в сумі 3 405 грн. 00 коп. за подання апеляційної скарги на оскаржуване рішення.

За вказаних обставин, з АТ «Запоріжгаз» слід стягнути в дохід держави судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 3 405 грн. 00 коп.

Крім того, за проведення судової трасологічної експертизи ОСОБА_1 сплачено 7 542 грн. 80 коп., що підтверджується копією платіжної інструкції від 27.01.2024, а тому відповідно до вимог статті 141 ЦПК України понесені скаржником витрати на проведення судової трасологічної експертизи підлягають стягненню з відповідача на її користь.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 травня 2023 року у цій справі скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованого (необлікованого) об`єму природного газу відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, ) в дохід держави судовий збір в сумі 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 00 коп.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (м. Запоріжжя, вул. Заводська, 7, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на проведення судової трасологічної експертизи в розмірі 7 542 (сім тисяч п`ятсот сорок дві) грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 04 листопада 2024 року.

Головуючий Д.А. Трофимова

Судді: С.В. Кухар

Е.А. Онищенко