ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

19 липня 2024 року м. Чернівці Справа № 727/5718/21

Чернівецький апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Лисака І.Н., розглянувши заяву представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт І.Я. про відвід суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер», Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та знесення самочинного будівництва, за поданою апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 вересня 2023 року, -

В С Т А Н О В И В:

З червня 2024 року в провадженні Чернівецького апеляційного суду перебуває на розгляді апеляційна скарга ОК «ЖБК «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 вересня 2023 року у вищезазначеній цивільній справі.

16 липня 2024 року до Чернівецького апеляційного суду надійшла заява представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт І.Я. про відвід суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від розгляду даної справи.

Заява про відвід мотивована тим, що судді Давній В.П. та Струбіцька О.М. є суддями судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, а тому справу в даному випадку буде розглянуто і вирішено неповноважним складом суду, що в подальшому може призвести до скасування постанови відповідно до п.1 ч.1 ст.411 ЦПК України.

Звернула увагу на те, що як вбачається зі звіту автоматизованого визначення складу колегії суддів, судді судової палати з розгляду цивільних справ: Лисак І.Н., Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б. не мають права брати участь у розгляді справи, проте незрозуміло з яких причин вказані судді не мають права брати участь у розгляді справи, так як вони не були учасниками колегії суддів, які вирішували розгляд цієї справи по суті.

Судді Лисак І.Н., Перепелюк І.Б. та Литвинюк І.М. вирішували питання про забезпечення позову в рамках розгляду даної цивільної справи, що не свідчить про розгляд позовної заяви по суті спору.

Провадження №22-з/822/66/24

На підставі наведеного просила заяву про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. задовольнити та здійснити новий автоматизований розподіл справ між суддями судової палати з розгляду цивільних справ Чернівецького апеляційного суду.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 17 липня 2024 року відвід, заявлений представником Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвокатом Пустовіт І.Я. суддям Давньому В.П., Струбіцькій О.М., визнано необґрунтованим. Вирішення питання про відвід вказаних суддів у цій справі передано іншому судді.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 липня 2024 року вирішення питання про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. у справі №727/5718/21 передано судді Лисаку І.Н., який не входить до складу суду, що розглядає цю справу.

Перевіривши доводи заяви про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. , приходжу до наступних висновків.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи.

За приписами ч.1-ч.3 ст.40 ЦПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Частини 7 та 8 вказаної статті вказують на те, що питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.

У відповідності до приписів ч.2 та ч.3 ст.39 ЦПК України з підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно зі ст.126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Також учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається (ч.1 ст.44 ЦПК України).

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначив, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення ЄСПЛ у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»).

Норми, які регулюють строки подачі скарг, безсумнівно, спрямовані на забезпечення належного здійснення правосуддя і юридичної визначеності. Зацікавлені особи мають розраховувати на те, що ці норми будуть застосовані (рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»).

Процесуальні строки роблять процес динамічним і прогнозованим. Без наявності строків на ту чи іншу процесуальну дію або без їх дотримання у судочинстві виникнуть порушення прав сторін учасників процесу. Недотримання встановлених законом строків зумовлює чітко визначені юридичні наслідки.

Строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, встановлюються судом (ст.120 ЦПК України).

В силу ч.5 ст.124 ЦПК України вказує на те, що останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу.

Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку (ч.6 ст.124 ЦПК України).

Крім того, слід зазначити, що законодавство, наділяючи учасника справи достатньо широким спектром процесуальних повноважень, зокрема і правом на відвід судді (суддів), разом з тим зауважує на недопустимості зловживання наданими процесуальними правами, оскільки необґрунтований відвід може сприяти безпідставному усуненню та ухиленню судді (суддів) від розгляду справи (апеляційної чи касаційної скарги), що суперечить завданню цивільного судочинства і зазіхає на саму сутність правосуддя, як такого.

З матеріалів справи вбачається, що 10 червня 2024 року протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів визначено колегію суддів у складі: головуючий Н.К. Височанська, судді О.М. Струбіцька, В.П. Давній.

11 червня 2024 року справу №727/5718/21 (провадження 22-ц/822/627/24) призначено до розгляду на 12:00 год 26 червня 2024 року (т.7 а.с.165-166).

Про вказане належним чином повідомлено учасників справи та їх представників (т.7 а.с.167-177).

25 червня 2024 року від представників ОК «ЖБК «Парк Тауер» - Сарафінчан І.Ф. та ОСОБА_2 надійшли заяви про відкладення розгляду справи (т.7 а.с.178-184).

26 червня 2024 року відбулося перше судове засідання, розгляд справи було відкладено на 10:00 год 23 липня 2024 року, про що повідомлено учасників справи та їх представників (а.с.190-196).

16 липня 2024 року до Чернівецького апеляційного суду представником ОК «ЖБК «Парк Тауер» - адвокатом Пустовіт І.Я. подано заяву про відвід суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від розгляду даної справи.

Представник ОК «ЖБК «Парк Тауер» - Пустовіт І.Я. проявивши бажання могла бути обізнана про склад суддів починаючи з 11.06.2024 року, як і саме ОК «ЖБК «Парк Тауер», так як останнім направлялося повідомлення про призначення справи до розгляду. Крім цього, після визначення складу суду в цій справі за результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 червня 2024 року за допомогою вебпорталу «Судова влада України» будь-який громадянин України мав можливість отримати інформацію про стан розгляду справи, а саме щодо стадій її розгляду та звітів про автоматизований розподіл (https://court.gov.ua/fair/).

Крім того, ОСОБА_2 зареєстрована в підсистемі «Електронний суд», що дозволяє їй знайомитися із процесуальними документами наявними в системі документообігу суду через «Електронний суд» щодо цієї конкретної справи.

Також, звертаю увагу на той факт, що ОК «ЖБК «Парк Тауер» (його представник Пустовіт І.Я.) після призначення справи до розгляду зверталася до апеляційного суду з процесуальним клопотанням про відкладення розгляду справи, яка була призначена на 26.06.2024 року, де, крім іншого, вказувала прізвище головуючого судді та про обізнаність з ухвалою суду про призначення справи до розгляду.

Водночас із заявою про відвід суддів Пустовіт І.Я., яка діє в інтересах ОК «ЖБК «Парк Тауер», звернулася лише 15.07.2024 року о 19:20 год, тобто поза межами строку, визначеного частиною третьою статті 39 ЦПК України, оскільки за приписами ч.1 ст.368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою, отже такий строк збігав для учасників справи 26 червня 2024 року о 12:13 годин (т.7, а.с.190).

ОСОБА_2 у поданій заяві про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. не наводить поважних підстав, з яких вона звернулося до суду з указаною заявою про відвід поза межами строку, передбаченого ЦПК України, для вчинення такої процесуальної дії, крім того, нею не подано до суду заяви (клопотання) про поновлення пропущеного процесуального строку, визначеного частиною третьою статті 39 ЦПК України.

За таких обставин заява ОСОБА_2 про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. від участі у розгляді справи №727/5718/21 підлягала залишенню без розгляду.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного суду у складі колегії суддів Третьої судової палати КЦС від 09 серпня 2023 року у справі 757/61632/16-ц.

Однак, як вже зазначалося, за приписами абз.1 ч.3 ст.40 ЦПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Конструкція вказаної норми щодо вжиття законодавцем словосполучень «…доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу…» та «…вирішення питання про відвід…» на переконання суду врегульована так, що якщо склад суду при наявності обставини залишення заяви про відвід без розгляду вдався до оцінки обґрунтованості такої, то інший суддя, якому передано вирішення вказаного питання, позбавлений можливості залишити таку заяву без розгляду та обмежений лише вирішенням питання відводу по суті шляхом оцінки обґрунтованості чи необґрунтованості його мотивів.

Так, розпорядженням керівника апарату Чернівецького апеляційного суду І. Сорохана від 10 червня 2024 року №05-22ц/78-р призначено повторний автоматичний розподіл справи.

З даного розпорядження вбачається, що: «під час проведення автоматизованого розподілу справи призначення не відбулося, у зв`язку з відсутністю потрібної кількості суддів для розподілу справи.

Зокрема, вказано, що з матеріалів цивільної справи були виключені з автоматизованої системи документообігу суду судді судової палати з розгляду цивільних справ на підставі ст. 37 ЦПК України, а саме судді:

- Лисак І.Н. - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021 року);

- ОСОБА_3 - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021 року);

- ОСОБА_4 - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021 року).

Аналогічно виключено суддів Кулянду М.І., Одинака О.О. та Половінкіну Н.Ю. через недопустимість повторної участі у розгляді справи через винесення постанови Чернівецьким апеляційним судом від 15 листопада 2023 року, яку скасовано Верховним судом 22 травня 2024 року.

Щодо оцінки правомірності виключення суддів Лисака І.Н., Литвинюк І.М. та Перепелюк І.Б. з автоматизованого розподілу справи між суддями вказую наступне.

У статтях 36, 37 ЦПК України визначено підстави для відводу та самовідводу.

За приписами ч.3 ст.37 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції.

Таким чином, передбачена ч.3 ст.37 ЦПК України недопустимість повторної участі судді у розгляді справи полягає в тому, що після скасування постанови суду апеляційної інстанції не може брати участь суддя, який вже брав участь саме у вирішенні цієї справи по суті в апеляційному суді.

Частинами 3, 4 ст.258 ЦПК України передбачено, що розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку закінчується прийняттям постанови.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст.35 і г.9 р.III ЦПК України з особливостями, зазначеними у ст.382 цього Кодексу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.381 ЦПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

Аналіз наведених норм процесуального права свідчить про те, що під вирішенням справи в суді апеляційної інстанції слід розуміти ухвалення судового рішення у формі постанови, яке ухвалюється судом апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги та перегляду рішення або ухвали про закриття провадження у справі суду першої інстанції, які ухвалюються/постановляються місцевим судом по суті спору.

Ухвалами, якими закінчено розгляд справи, є ухвали суду апеляційної інстанції про скасування судового рішення із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду.

Матеріали вказаної цивільної справи свідчать про те, що постановою Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Лисака І.Н., суддів Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б. задоволено апеляційну скаргу ОК «ЖБК «Парк Тауер» на ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05 серпня 2021 року про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову. Ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівців від 05 серпня 2021 року скасовано. У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

В подальшому, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року задоволено частково. Постанову Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Отже, Верховний суд 23 грудня 2021 року скасував постанову Чернівецького апеляційного суду за результатами розгляду заяви про забезпечення позову (на процесуальну ухвалу суду першої інстанції), а не справи по суті позовних вимог, якою закінчено розгляд справи.

Таким чином, за наведених обставин вважаю, що постанова суду апеляційної інстанції від 31 серпня 2021 року, якою скасовано ухвалу суду про забезпечення позову, не є постановою, якою закінчено розгляд справи, а судді: Лисак І.Н., Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б., які брали участь у складі колегії суддів при постановленні такої постанови, яка в подальшому була скасована Верховним судом не можуть вважатися такими, що вже брали участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції в розумінні ч.3 ст.37 ЦПК України, оскільки апеляційний суд за участі зазначених суддів не вирішував спір по суті спору.

Отже, вимоги ч.3 ст.37 ЦПК України щодо недопустимості повторної участі судді в розгляді справи в цьому випадку не підлягають застосуванню.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постанові від 08 червня 2023 року по справі №755/11180/18, у постанові від 26 січня 2022 року по справі №522/9302/18.

Як вбачається з розпорядження керівника апарату Чернівецького апеляційного суду І. Сорохана від 10 червня 2024 року №05-22ц/78-р, підставою призначення повторного автоматичного розподілу справ став п.3.5 засад використання автоматизованої системи документообігу Чернівецького апеляційного суду, які затверджено рішенням збору суддів Чернівецького апеляційного суду від 07 квітня 2021 року (зі змінами від 20 травня та 17 червня 2021 року) (далі по тексту «Засад»).

Відповідно до цього пункту у випадках, коли неможливо формування складу суду для розгляду конкретної судової справи виключно з числа суддів однієї судової палати, з процесуальних підстав, не пов`язаних з відпусткою судді чи непрацездатністю, та наявній можливості розгляду вказаної справи щонайменше у одного судді відповідної судової палати, в якості судді-доповідач - розподіл такої справи здійснюється наступним чином. Після отримання протоколу про неможливість автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідної палати, відповідальний за автоматизований розподіл працівник апарату, суду повідомляє про вказане голову суду (особу, що виконує обов`язки голови суду) та готує на ім`я керівника апарату суду (особи, яка виконує обов`язки) службову записку із зазначенням всіх суддів відповідної судової палати та підстав неможливості участі суддів у розгляді вказаної справи. Наступний автоматизований розподіл даної справи здійснюється при визначенні того кількісного складу колегії суддів, які з числа відповідної судової палати можуть розглядати вказану справу. Подальший добір потрібної кількості суддів здійснюється автоматизованою системою документообігу суду шляхом обрання спеціалізації «справи, склад суду в яких неможливо утворити з числа суддів однієї палати», до якої включаються всі судді Чернівецького апеляційного суду.

Отже, за вищевикладеного висновку, судді Лисак І.Н., Литвинюк І.М. та Перепелюк І.Б. безпідставно були виключені з розподілу 10 червня 2024 року, а розпорядження про призначення повторного автоматичного розподілу справи не відповідає вимогам статей 14 та 33 ЦПК України через відсутність підстав застосування випадку, передбаченого п.3.5 Засад.

Таким чином, визначення складу колегії суддів у такий спосіб не відповідає наведеним нормам.

Зважаючи на вказане, констатую, що було порушено порядок визначення суддів для розгляду справи, що є підставою для відводу суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду згідно п.4 ч.1 ст.36 ЦПК України.

З урахуванням викладеного, заяву про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. слід задовольнити та передати справу до канцелярії апеляційного суду для здійснення належного розподілу справи.

При цьому звертаю увагу, що відвід був задоволений виключно з підстав порушення автоматизованого порядку розподілу справ, що не виключає можливості застосування п. 3.5 Засад у цій справі у майбутньому і визначення відведених судді до участі в її розгляді.

Керуючись ст.ст.33,36,39,40, ЦПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Заяву представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт Інни Яківни про відвід суддів Давнього Віталія Пилиповича та Струбіцької Оксани Мар`янівни від розгляду справи №727/5718/21 задовольнити.

Відвести суддів Давнього Віталія Пилиповича та Струбіцьку Оксану Мар`янівну від розгляду справи №№727/5718/21 через порушення п.4 ч.1 ст.36 ЦПК України під час визначення суддів 10 червня 2024 року.

Участь зазначених суддів у цій справ не виключається за наявності автоматичного розподілу та повторного визначення складу суду відповідно до вимог закону.

Цивільну справу передати до канцелярії Чернівецького апеляційного суду для проведення повторного автоматизованого розподілу.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя І.Н. Лисак