Справа № 824/145/24
провадження № 22-ск/824/65/2024
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2024 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Олійника В.І., при секретарі Качалабі О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 - представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023 за позовом Акціонерного Товариства «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Інтернешнл Банк» (Республіка Казахстан) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» (Україна) та Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛОМ» (Україна) про стягнення солідарно 7 587 380,18 доларів США, у тому числі 5 718 782,88 доларів США заборгованості, 1 771 164,38 доларів США відсотків, 97 432,91 доларів США пені, а також витрат на сплату арбітражного збору, -

в с т а н о в и в :

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023 позов Акціонерного товариства Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк» (Казахстан) до ТОВ «АЛОМ» та ТОВ «ІК АКТИВ» (Україна) частково задоволено.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛОМ» на користь Акціонерного товариства Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк» 4 115 254,19 доларів США основного боргу, 538 902,99 доларів США процентів, 64 149,74 доларів США пені та 28 894, 80 доларів США у відшкодування витрат по сплаті арбітражного збору, а всього 4 747 201, 72 долара США.

В іншій частині позову відмовлено.

Арбітражний збір в сумі 17567,34 долара США віднесено на позивача.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_1 - представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» 05 листопада 2024 року подала до Київського апеляційного суду заяву про скасування зазначеного рішення.

Заява обгрунтована тим, що рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023 суперечить публічному порядку України та арбітражна процедура не відповідала угоді сторін.

Визначення публічного порядку регламентується нормами ст.34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст.12 Закону України «Про міжнародне приватне право» та ст.228 Цивільного кодексу України.

Так, у ч.1 статті 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражне рішення підлягає скасуванню, якщо норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України.

У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв`язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

У частині 1 ст.228 ЦК України зазначено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Під публічним порядком розуміють правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).

Порушення публічного порядку може стосуватися основоположних принципів як матеріального, так і процесуального права. Категорія публічного порядку застосовується не лише задля того, щоб захистити державу від таких іноземних арбітражних рішень, що порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя у країні визнання та виконання таких рішень.

Очевидно неправильне застосування арбітражним судом фундаментальних норм національного матеріального права чи грубе порушення норм процесуального права також може призвести до порушення публічного порядку України та підлягає оцінці національним судом під час оскарження в ньому рішення комерційного арбітражу, розташованого у тій самій країні.

Відповідно рішення МКАС при ТПП України також підлягають оцінці судом на предмет дотримання публічного порядку України.

Вважає, що Арбітражний суд допустив порушення засадничих принципів процесуального права, які є частиною публічного порядку України, а саме: принципів диспозитивності, змагальності та рівності сторін судового процесу.

Відповідно до частини першої статті 36 Регламенту МКАС при ТПП України арбітражний розгляд здійснюється на засадах диспозитивності, змагальності та рівності сторін. До сторін має бути рівне ставлення, і кожній стороні мають бути надані усі можливості для викладення своєї позиції.

Представником відповідача - ТОВ «ІК АКТИВ» адвокатом Самозван Ксенією 06 червня 2024 року було подано клопотання про призначення експертизи фінансово-кредитних операцій.

07 червня 2024 року в засіданні відбувся розгляд у справі №538/2023.

Представником відповідача-1 було підтримано клопотання про призначення експертизи фінансово-кредитних операцій. Клопотання було обґрунтовано тим, що ТОВ «АЛОМ» - боржник по договору банківської позики №Z000045/10/18 від 25 травня 2018 року не згоден з сумою заборгованості основного боргу, процентів та пені.

Крім того, в обґрунтування клопотання було зазначено, що розрахунки по договору банківської позики проводились саме між позивачем та відповідачем-2 (ТОВ «АЛОМ»), а ТОВ «ІК АКТИВ» (відповідач-1) є поручителем, у нього відсутні первинні бухгалтерські та фінансові документи.

Позивачем були надані фінансові документи, які позивач вважав за необхідне надати, а ТОВ «АЛОМ» не приймав участі у розгляді справи, з цієї причини здійснення розрахунку тільки на підставі документів наданих позивачем та в обсязі, який він вважав за потрібне, міг бути не коректним.

Крім того, в клопотанні ТОВ «ІК АКТИВ» просив Арбітражний суд витребувати у позивача належним чином засвідчену копію кредитної справи ТОВ «АЛОМ» по договору банківського займу № Z000045/10/18 від 25 травня 2018 року.

Арбітражний суд в засіданні відмовив у задоволенні клопотання та обґрунтував відмову в ухвалі про відкладення арбітражного розгляду від 07 червня 2024 року.

Також вказувавав, що Арбітражний суд у зв`язку з тим, що немає формули, по якій розраховуються проценти, самостійно не розрахував проценти за період від 26 травня 2023 року до 01 листопада 2023 року.

Крім того, Арбітражний суд ухвалою від 07 червня 2024 року, керуючись ст.57 Регламенту зобов`язав:

- відповідача-2 та позивача провести звірку взаєморозрахунків по договору банківської позики;

- відповідачів надати свої зустрічні розрахунку сум заборгованості по договору банківської позики;

- позивача надати письмові пояснення про стан виконання рішення МКАС при ТПП України від 08 вересня 2022 року по справі №286/2021.

При цьому, вважав за необхідне звернути увагу, що Арбітражний суд в ухвалі від 07 червня 2024 року не передбачив для відповідача-1 по справі можливість після надання акту звірки позивачем та відповідачем-2, ознайомитися з цим актом звірки та надати свої письмові пояснення відносно указаного акту.

Тобто, арбітражним судом фактично порушений принцип рівності сторін. Як вже зазначалось вище, відповідач-1 по справі - ТОВ «ІК АКТИВ» є поручителем. Фінансові документи та відображення в бухгалтерському обліку розрахунків до договору банківської позики наявні тільки у позивача по справі («банк» за договором позики) - Акціонерного товариства Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк» (Казахстан) та відповідач-2 - ТОВ «АЛОМ» («позичальник» за договором позики).

ТОВ «ІК АКТИВ» не маючи вказаних документів ніяким чином не може здійснити зустрічні розрахунки, як було зобов`язано Арбітражним судом.

Враховуючи і той факт, що у задоволенні клопотання ТОВ «ІК АКТИВ» про проведення експертизи фінансово-кредитних операцій та витребування кредитної справи у позивача Арбітражним судом було відмовлено, виконати зобов`язання Арбітражного суду про надання зустрічного розрахунку також відповідач-1 не має можливості, тому ТОВ «ІК АКТИВ» звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів.

Відповідач-1 в обґрунтування клопотання про витребування доказів від 14 червня 2024 року посилався на наступні підставі.

Так, вимоги до позовної заяви врегульовані статтею 14 Регламенту. В пункті 1 ст.14 Регламенту зазначені вимоги по позовної заяви, а саме, позовна заява повинна містити: 1) дату; 2) повне найменування сторін, їх місцезнаходження (місце проживання), поштові адреси (мовою країни адресата чи англійською мовою), номери телефонів, факсів, адреси електронної пошти, банківські реквізити позивача; 3) відомості про представника позивача, якщо такий є, його поштову адресу (мовою країни адресата чи англійською мовою), номер телефону, факсу, адресу електронної пошти; 4) ціну позову; 5) обґрунтування компетенції МКАС;

6) підтвердження вжиття заходів з метою дотримання процедур доарбітражного врегулювання спору, якщо ці процедури передбачені арбітражною угодою; 7) пропозиції щодо застосовуваних норм права і мови арбітражного розгляду, якщо вони не визначені в арбітражній угоді; 8) вимоги позивача і фактичні обставини, на яких вони ґрунтуються; 9) зазначення доказів, які підтверджують позов; 10) обґрунтування позовних вимог з урахуванням застосовуваних норм права; 11) розрахунок суми кожної вимоги; 12) перелік документів та інших матеріалів, що додаються до позовної заяви.

Позивачем в обґрунтування розрахунку суми заборгованості разом з позовною заявою були надані два документи: - «расчет задолженности от 16 ноября 2023 года по Договору банковского займа №Z000045/10/18 от 25 мая 2018 года» (додаток 2 до позовної заяви); - «копия счета-справки АО «Дочерний Банк «Казахстан Зираат Интернешнл Банк» по состоянию на 01.11.2023 г.» (додаток 7 до позовної заяви).

Обидва документи не є первинними документами, та складені в односторонньому порядку позивачем. Позивачем не було надано жодного первинного фінансового (бухгалтерського) документу, наприклад, платіжні та касові документи, які підтверджують видачу кредиту, банківські виписки по рахунках зайомщика, платіжні та касові документи, які підтверджують погашення заборгованості по кредитному договору: основного та простроченого боргу по кредиту, строкових та прострочених процентів (винагороди), комісії, тощо. Друга сторона договору позики (позичальник) - відповідач-2 по цій справі відзив на позовну заяву не подавав та будь-які документи (докази) на підтвердження або спростування позовних вимог також не надав. Але листом на адресу ТОВ «ІК АКТИВ» зазначив суму заборгованості перед Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк», яка значно менше, ніж просить стягнути позивач.

Арбітражний суд відмовив у призначенні експертизи за клопотанням ТОВ «ІК АКТИВ». Також арбітражним судом не були витребувані первинні документи з позивача, але при цьому фактично в рішенні суд визнав, що для перевірки розрахунків не вистачає щонайменше формул. Тобто, в цьому випадку сторона - відповідач-1 по справі фактично не маючи первинних документів по розрахунку за договором банківської позики №Z000045/10/18 від 25 травня 2018 року, був позбавлений права на отримання документів, необхідних для здійснення власник розрахунків або перевірки розрахунків, наданих банком, до того ж, було відмовлено у проведенні експертизи фінансово-кредитних операцій, яка б вирішила ряд питань, запропонованих відповідачем-1 поставити на дослідження експерта.

Вважає, що вказаними діями Арбітражний суд порушим принцип змагальності та рівності сторін. Змагальність сторін у судовому процесі дозволяє досягти справедливих та об`єктивних рішень, а суддя виступає як гарант рівності сторін у процесі.

Зазначав, що Арбітражний суд відмовив в задоволенні клопотання про призначення експертизи фінансово-кредитних операцій, мотивуючи відмову тим, що це призведе до затягування арбітражного розгляду. При цьому, Арбітражний суд зобов`язав відповідачів, в тому числі ТОВ «ІК АКТИВ», надати свої розрахунки, будучи вже повідомленим про те, що ТОВ «ІК АКТИВ» не володіє первинними документами сторін договору позики та не може здійснити такий розрахунок.

Вважає, що Арбітражний суд, відмовляючи в задоволенні клопотання про призначення експертизи, мотивуючи затягуванням строків, не врахував, що арбітражний розгляд повинен бути проведений в цілях забезпечення ефективного вирішення спору. ТОВ «ІК АКТИВ», як вже було зазначено вище, у зв`язку з тим, що не має в розпорядженні первинних бухгалтерських (фінансових) документів, звернувся до Арбітражного суду з клопотанням про витребування документів. Вказане клопотання не було розглянуто, і вона, як представник ТОВ «ІК АКТИВ», була позбавлена права підтримувати та обґрунтовувати вказане клопотання при усному слуханні справи.

Позивач у справі 24 червня 2024 року з власної ініціативи частково надав документи, які вона просила Арбітражний суд витребувати. Первинні документи іншої сторони по договору банківської позики, - ТОВ «АЛОМ» в матеріалах справи відсутні. При цьому позивач в поясненнях від 24 червня 2024 року зазначив, що станом на 24 червня 2024 року ні Відповідач-1, ні Відповідач-2 не надали свої зустрічні розрахунки, що робить неможливим позивачу надати в односторонньому порядку акт звірки розрахунків по договору банківської позики №Z000045/10/18 від 25 травня 2018 року. В той же час, відповідач-1 з самого початку був позбавлений Арбітражним судом можливості підготувати такий зустрічний розрахунок.

Крім того, зазначає, що представник заявника була позбавлена можливості висловлювати свою позицію з приводу пояснень позивача від 24 червня 2024 року та наданих додатково позивачем документів.

Також її клопотання, як представника ТОВ «ІК АКТИВ», про відкладення розгляду справи з поважної причини (проведення операції та знаходження представника відповідача-1 на лікуванні) від 10 липня 2024 року також Арбітражним судом було відхилене.

Вважає, що Арбітражним судом були порушенні приписи ст.18 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ч.1 ст.36 та ч.1 ст.42 Регламенту МКАС при ТПП України. Складом Арбітражного суду не було проявлено рівне відношення до сторін, при цьому, представнику відповідача - ТОВ «ІК АКТИВ» не були надані всі можливості для висловлювання та обґрунтування своєї позиції, а саме: для відстоювання своєї позиції по клопотанню про витребування доказів по справі, позиції по справі в цілому та порушено її право на участь в усному слуханні. Також вважає за необхідне зазначити, що вона, як представник підповідача-1 - ТОВ «ІК АКТИВ» 24 липня 2024 звернулася до Голови Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України Миколая Селівон із заявою в порядку ст.44 Регламенту МКАС при ТПП України про недотримання під час арбітражного розгляду, який відбувся у МКАС при ТПП України. У вказаній заяві просила поновити слухання по справі №538/2023, усне слухання проводити за участю представника ТОВ «ІК АКТИВ», тим самим надавши стороні можливість скористатися своїми правами, передбаченими Регламентом МКАС при ТПП України.

Також представник заявника просила усне слухання справи здійснювати за допомогою технічних засобів запису, але листом від 31 липня 2024 року (вихідний №2623/14-6) у задоволенні заяви фактично було відмовлено та роз`яснено, що відповідно до ст.34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» сторона має право оспорити арбітражне рішення, подав в компетентний суд (Київський апеляційний суд) клопотання про скасування арбітражного рішення.

Регелюк С.В., який діє в інтересах АТ «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк», подав відзив на заяву, в якій просить відмовити у задоволенні заяви ТОВ «ІК АТКИВ» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023.

Вказує, що ТОВ «ІК АКТИВ» помилково заявляє що винесенням рішення МКАС порушив публічний порядок України, при цьому Боржник надав з цього приводу лише загальні твердження щодо нібито невідповідності арбітражної процедури.

Боржник також стверджує, що начебто йому не було надано можливості надати свої докази. Однак згідно з матеріалами справи, ТОВ «ІК АКТИВ» було надано право надати свої розрахунки та відповідні фінансові документи, що підтверджено ухвалою МКАС від 07 червня 2024 року. При цьому, відповідно до статті 12 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітри мають право, а не обов`язок, вимагати від сторін подання додаткових документів та доказів для забезпечення змагальності.

Звертає увагу суду, що твердження Боржника, що йому не надавалося можливості надати свої докази щодо розрахунків є не тільки необґрунтованим, але й явно недостовірним. В Ухвалі МКАС від 07 червня 2024 року МКАС (повторне відкладено ухвалою МКАС від 25 червня 2024 - додається) не тільки відклав слухання за клопотанням Боржника, але й запропонував Боржнику та Боржнику-2 до дня наступного засідання подати свої зустрічні розрахунки сум заборгованості за договором банківської позики за наявності заперечень із заявленими Стягувачем сумами. Ухвала МКАС від 07 червня 2024 року була направлена сторонам 11 червня 2024 року електронною поштою, і, виходячи з наступних заяв і клопотань представника Боржника, що також містяться в матеріалах справи, представник Боржника був з нею ознайомлений навіть до отримання оригіналів цієї ухвали кур`єрською поштою. Також слухання ще декілька разів відкладалося за клопотанням представника Боржника, і останнє слухання відбулося 11 липня 2024 року.

Вказує, що ТОВ «ІК АКТИВ» (Боржник) є поручителем ТОВ «АЛОМ» (Боржник-2), та несе повну солідарну відповідальність за своєчасний розрахунок перед Банком (Стягувачем), та був зобов'язаний як раз забезпечити надання всіх розрахунків та платежів вчасно. Тим не менш, на стадіі арбітражного розгляду МКАС надавав можливість всім сторонам надати власні докази щодо розрахунків. Вважає важливим зазначити, що МКАС своїм рішенням зменшив суму вимог Банку майже на третину, зробивши детальний розрахунок всіх калькуляцій, що додатково свідчить про неупередженість.

Боржник також посилається на відмову МКАС у проведенні експертизи, однак це не може бути підставою для скасування Рішення. МКАС в ухвалі і рішенні обґрунтував, що експертиза не вплине на результат, оскільки перевірка розрахунків можлива на основі документів, наданих Стягувачем, і що перевірку розрахунків сум боргу, відсотків та пені може бути здійснено бухгалтерією підприємства-боржника на основі наявних у розпорядженні боржника документів, що стосуються виконання ним договору банківської позики, і відповідачі мали усі можливості надати зустрічні розрахунки.

Вважає, що МКАС діяв у межах свого розсуду, не порушуючи рівне ставлення до сторін і принцип диспозитивності. ТОВ «ІК АКТИВ» мало всі можливості представити всі наявні у нього докази у встановленому порядку, що свідчить про відсутність порушень з боку арбітражу.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 ЦПК України усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються місцевими загальними судами як судами першої інстанції, крім справ, визначених частинами другою та третьої цієї статті.

Згідно з ч.2 ст.23 ЦПК України справи щодо оспорювання рішень міжнародних комерційних арбітражів розглядаються апеляційними судами як судами першої інстанції за місцезнаходженням арбітражу.

В судовому засіданні ОСОБА_1 - представник заявника ТОВ «ІК АКТИВ»підтримав заяву, просив її задовольнити, посилаючись на викладені у заяві доводи.

Представник АТ «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Інтернешнл Банк» (Республіка Казахстан) - Регелюк С.В.у судовому засіданні в режимі відеоконференції, заперечував проти задоволення заяви, посилаючись на позицію, викладену у відзиві на заяву, який було подано раніше.

Вислухавши доповідь судді, пояснення представників сторін арбітражного розгляду, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви з наступних підстав.

Судом встановлено, що 25 травня 2018 року позивач - АТ «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Інтернешнл Банк» (банк) - уклав з відповідачем-2 ТОВ «АЛОМ» (позичальник) - договір банківської позики № 2000045/10/18 (далі - договір банківської позики).

Відповідно до пункту 1.2 договору банківської позики банк надає позичальнику позику у сумі 7 000 000 доларів США. Термін позики - до 25 травня 2023 року на умовах забезпеченості, терміновості, платності, повернення та використання за цільовим призначенням (пункт 1.3 договору банківської позики). Надання банком позики здійснюється шляхом перерахування грошей з транзитного рахунку через систему SWIFT переказу на поточний рахунок позичальника після реєстрації договору в НБУ. Додаток №1 до договору містить форму графіка виплат. Графік виплат буде узгоджений сторонами станом на дату надання позики після реєстрації договору НБУ. Узгоджений сторонами графік виплат має переважне значення перед положеннями договору лише при розрахунку строку для нарахування відсотків за використання позики та їх суми (пункт 1.8 договору банківської позики у редакції додаткової угоди №1-ИЗМ від 08 червня 2018 року до договору). Датою надання позики вважається дата надходження коштів до обслуговуючого банку через систему SWIFT (пункт 1.4 договору банківської позики у редакції додаткової угоди №1-ИЗМ від 08 червня 2018 року до договору).

Встановлено, що 05 червня 2018 року Національний банк України зареєстрував договір банківської позики №Z000045/10/18 під реєстраційним номером А5290.

07 червня 2018 року позивач здійснив переказ коштів у розмірі 7 000 000 доларів США на транзитний рахунок, зазначений у пункті 1.17 договору позики. Відповідно до умов договору зазначена дата є датою видачі позики.

Таким чином, 07 червня 2018 року позивач (банк) видав відповідачу-2 (позичальнику) позику у сумі 7 000 000 доларів США.

Банк та позичальник у пункті 2.1 договору (у редакції додаткової угоди №6-ИЗМ від 13 жовтня 2020 року до договору банківської позики) визначили, що позичальник здійснює повернення позики та належних банку відсотків у встановлені строки та у розмірах, передбачених договором та Додатком №1/4 до нього, який є його невід?ємною частиною, через систему SWIFT переказу на транзитний рахунок на підставі договору.

У пункті 1.10 договору банківської позики сторони погодили, що метод погашення позики ануїтетний, з щомісячною сплатою відсотків та пільговим періодом з виплати основного боргу на перший рік, та з подальшою сплатою основного боргу та відсотків на щомісячній основі, згідно з Графіком виплат, який підписується сторонами, є невід?ємною частиною договору та є Додатком № 1 до договору банківської позики.

Також встановлено, що відповідно до пункту 1.6 договору банківської позики нарахування відсотків за користування позикою відбувається на основну суму позики у валюті отриманої позики. Сплата позичальником відсотків, нарахованих за поточний місяць, відбувається щомісяця (до 30-го/31-го числа кожного місяця у валюті отриманої позики).

Відповідно до пункту 1.9 договору банківської позики спосіб погашення позики - безготівкове перерахування згідно з реквізитами, зазначеними у договорі у розділі «Реквізити Сторін» через систему SWIFT переказу.

У додатковій угоді №6-ИЗМ до договору банківської позики банк та позичальник погодили остаточний графік виплат заборгованості, складений 13 жовтня 2020 року.

У період від липня 2018 року до червня 2020 року позичальник справно здійснював платежі за договором банківської позики. Наступні двадцять дев?ять платежів згідно з графіком за період від лютого 2021 року до листопада 2023 року станом на дату подання позовної заяви позичальник не здійснив.

Так, 27 листопада 2019 року позивач уклав із відповідачем-1 - Товариством з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» (поручителем) - договір поруки.

У пункті 1.1 договору поруки №Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 року банк та поручитель погодили, що цей договір укладено з метою забезпечення поручителем належного виконання позичальником своїх зобов?язань за договором банківської позики

№Z000045/10/18 від 25 травня 2018 року та встановили термін дії поруки до повного виконання позичальником своїх зобов?язань.

У зв?язку з порушеннями позичальником строків погашення позики та відсотків за договором банківської позики банк неодноразово надсилав повідомлення про погашення простроченої заборгованості на адресу позичальника та поручителя. Так, банк направив на адресу позичальника повідомлення про погашення простроченої заборгованості №1599 від 06 вересня 2021 року з вимогою погасити основний борг, відсотки за позикою, відсотки за основним простроченим боргом і штраф за прострочення основного боргу. Пізніше банк направив на адресу позичальника та поручителя повідомлення про погашення простроченої заборгованості, невиконання зобов?язань та повернення суми позики №1976 від 21 жовтня 2021 року та повідомлення про погашення простроченої заборгованості №987 від 11 серпня 2022 року.

Однак, незважаючи на надіслані повідомлення, станом на дату подання позовної заяви позичальник не погасив прострочену заборгованість за договором банківської позики.

Поручитель також не зробив жодних дій щодо погашення простроченої заборгованості позичальника перед банком.

Обгрунтовуючи компетенцію МКАС при ТПП України з розгляду даного спору, позивач послався на арбітражне застереження, що міститься в пункті 5.2 договору поруки

№Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 року, укладеного між Банком (позивачем), позичальником (ТОВ «АЛОМ») та поручителем (ТОВ «ІК АКТИВ»), згідно з яким:

«5.2. Будь-який спір, розбіжність, вимога чи протиріччя, що виникають у зв?язку з цим Договором, у разі неможливості вирішення шляхом переговорів, мають бути передані на вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (м. Київ) на вибір Кредитора.

Сторони погоджуються, що в процесі розгляду та вирішення спору буде застосовуватись Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Судовий розгляд проводитиметься на англійській та/або російській мовах. Кількість арбітрів має дорівнювати трьом. Розгляд спору буде здійснюватись у м.Києві, Україна. Рішення арбітражного суду буде остаточним та обов?язковим для Сторін».

Встановлено, що рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023 позов Акціонерного товариства Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк» (Казахстан) до ТОВ «АЛОМ» та ТОВ «ІК АКТИВ» (Україна) частково задоволено.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛОМ» на користь Акціонерного товариства Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Интернешнл Банк» 4 115 254,19 доларів США основного боргу, 538 902,99 доларів США процентів, 64 149,74 доларів США пені та 28 894, 80 доларів США у відшкодування витрат по сплаті арбітражного збору, а всього - 4 747 201, 72 доларів США.

В іншій частині позову відмовлено.

Арбітражний збір в сумі 17 567,34 доларів США віднесено на позивача.

Згідно вимог частин першої, другої статті 459 ЦПК України рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано судом лише у випадках, передбачених цією статтею, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України або Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано у разі, якщо:

1) сторона, що подала заяву про скасування, надасть докази того, що:

а) одна із сторін в арбітражній угоді була недієздатною: або ця угода є недійсною законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки за законом України; або

б) її не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення; або

в) рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди, проте якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою; або

г) склад міжнародного комерційного арбітражу або арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить закону, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали закону; або

2) суд визначить, що:

а) відповідно до закону спір, з огляду на його предмет, не може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу; або

б) арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

Аналогічні підстави для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу передбачені також статтею 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Тягар доведення наявності підстав для скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу покладається на сторону, яка заперечує проти законності такого рішення.

Державні суди і міжнародний комерційний арбітраж як юрисдикційні форми захисту цивільних прав є незалежними один від одного. Передумовою цього є визнання обов`язковості арбітражної угоди (стаття 3 Нью-Йоркської Конвенції 1958 року, стаття 5 Конвенції про зовнішньо-торгівельний арбітраж, статті 7 і 8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», пункт 6 частини першої статті 257 ЦПК України).

Водночас арбітражний розгляд справи як інститут приватного вирішення спору не виключає взаємодії з державними судами. Згідно із законодавством України державні суди виконують щодо міжнародного комерційного арбітражу дві функції: функцію сприяння і функцію контролю. Остання передбачає, у тому числі перевірку законності арбітражного рішення, що здійснюється під час розгляду заяви про скасування арбітражного рішення або про визнання і надання дозволу на виконання арбітражного рішення.

Рішення національного суду про скасування арбітражного рішення може бути винесено лише за наявності (доведеності) однієї з підстав, передбачених частиною другою статті 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», частиною другою статті 459 ЦПК України. Отже, законодавство України, допускаючи оспорювання рішення міжнародного комерційного арбітражу шляхом подання заяви про його скасування, визначає вичерпний перелік підстав, за наявності однієї з яких арбітражне рішення може бути скасоване.

За статтею 5 Закону України 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», з питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачено в цьому Законі.

Згідно ч.1 статті 20 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» сторони можуть на свій розсуд домовитись про місце арбітражу. У разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається третейським судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін.

Відповідно до статті 16 вказаного закону питання про компетенцію Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України у кожній конкретній справі вирішує склад Арбітражного суду, який розглядає спір.

В силу положень статті 7 Закону Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України має право розглядати спори за наявності письмової угоди сторін про передачу спору, що виник між ними або може виникнути у зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні, на вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься в них, є доступною для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Частиною другою статті 2 Регламенту МКАС при ТПП України передбачено, що якщо сторони домовилися про передачу спору в МКАС, вони ipso facto вважаються такими, що погодилися в письмовому вигляді на застосування Регламенту МКАС.

Зі змісту частини першої статті 4 Регламенту МКАС при ТПП України вбачається, що арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, яка не залежить від інших умов договору.

Відповідно до частин першої - третьої МКАС при ТПП України питання про компетенцію МКАС у конкретній справі вирішується складом Арбітражного суду, який розглядає спір. Заява про відсутність у МКАС компетенції може бути зроблена не пізніше подання заперечень щодо позову. Призначення стороною арбітра або її участь у призначенні арбітра не позбавляє сторону права зробити таку заяву. Заява про те, що МКАС перевищує межі своєї компетенції, повинна бути зроблена відразу ж як тільки питання, яке, на думку сторони, виходить за ці межі, буде поставлене у ході арбітражного розгляду. Склад Арбітражного суду може у будь-якому з цих випадків прийняти до розгляду заяву, зроблену пізніше, якщо визнає затримку виправданою. Розглядаючи заяву про відсутність компетенції, у тому числі таку, яка ґрунтується на недійсності арбітражної угоди або неможливості її виконання, або втрати нею чинності, склад Арбітражного суду аналізує і оцінює положення арбітражної угоди з урахуванням поданих сторонами доказів.

Стаття 627 ЦК України визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладення договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (статті 629 ЦК України).

Як зазначалося вище, згідно п.5.2. договору поруки №Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 року, укладеного між Банком (позивачем), позичальником (ТОВ «АЛОМ») та поручителем (ТОВ «ІК АКТИВ») будь-який спір, розбіжність, вимога чи протиріччя, що виникають у зв?язку з цим Договором, у разі неможливості вирішення шляхом переговорів, мають бути передані на вирішення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (м. Київ) на вибір Кредитора.

Сторони погодилися, що в процесі розгляду та вирішення спору буде застосовуватись Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Судовий розгляд проводитиметься на англійській та/або російській мовах. Кількість арбітрів має дорівнювати трьом. Розгляд спору буде здійснюватись у м.Києві, Україна. Рішення арбітражного суду буде остаточним та обов?язковим для Сторін.

Отже, вказаний пункт договору є арбітражним застереженням, який укладений сторонами у письмовій формі з дотриманням вимог статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", в яких вони визначили спосіб вирішення спорів - шляхом арбітражу та обрали постійно діючий арбітраж, а саме: МКАС при ТПП України.

Договір поруки №Q000112/10/19 від 27 листопада 2019 року підписаний сторонами та в судовому порядку недійсним не визнавався.

Заперечуючи проти оскаржуваного рішення Арбітражного суду, заявник зокрема вважав, що воно порушує публічний порядок та принцип добросовісності України. Зокрема, таке порушення заявник вбачає у неправильному застосуванні арбітражним судом фундаментальних норм національного матеріального права, які визначають принцип належного виконання. За переконанням заявника, при вирішенні спору арбітражним судом проігноровано той факт, що звернення з позовом про стягнення заборгованості є передчасним та неправомірним, оскільки оплату за виставленими інвойсами не було здійснено Відповідачем через ненадання саме Позивачем всіх зазначених в Контракті документів.

Відповідно до підпункту "б" пункту 2 частини другої статті 459 ЦПК України рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасовано у разі, якщо суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

Під публічним порядком розуміють правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого у ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).

Порушення публічного порядку може стосуватися основоположних принципів як матеріального, так і процесуального права.

Як порушення процесуального публічного порядку потрібно розуміти ті процесуальні порушення, допущені арбітражним судом, які є підставою для його скасування відповідно до пункту 1 частини другої статті 459 ЦПК України. Такі підстави для скасування рішення арбітражного суду можуть бути застосовані у тому разі, якщо сторона, яка подала заяву про скасування арбітражного рішення, обґрунтовує таку заяву цими доводами.

Натомість підстави для скасування рішення арбітражного суду відповідно до пункту 2 частини другої статті 459 ЦПК України підлягають перевірці судом ex officio.

Категорія публічного порядку застосовується не лише задля того, щоб захистити державу від таких іноземних арбітражних рішень, що порушують діючі в державі фундаментальні принципи справедливості і правосуддя у країні визнання та виконання таких рішень. Очевидне неправильне застосування арбітражним судом фундаментальних норм національного матеріального права чи грубе порушення норм процесуального права також може призвести до порушення публічного порядку України та підлягає оцінці національним судом під час оскарження в ньому рішення комерційного арбітражу, розташованого у тій самій країні.

Відповідно, рішення МКАС при ТПП України також підлягають оцінці судом на предмет порушення публічного порядку України.

У своїх висновках Верховний Суд неодноразово зазначав, що публічний порядок України може бути порушено таким рішенням міжнародного комерційного арбітражного суду, під час постановлення якого істотно та очевидно порушено право на судовий захист. До таких порушень належать невідповідність рішення арбітражу виключній компетенції державного суду на вирішення такого спору або існує рішення національного суду у спорі між тими ж сторонами, про той самий предмет, з тих самих підстав, що і спір, який розглядається арбітражним судом.

Порушення публічного порядку матиме місце також у тих випадках, коли рішенням арбітражного суду порушено:

1. Засадничі, фундаментальні принципи (засади) українського права, у першу чергу конституційні, основи правопорядку в Україні, а також основні засади цивільного права.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Відповідно до статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно зі статтею 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є: 1) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 2) забезпечення доведеності вини; 3) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 4) підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором; 5) забезпечення обвинуваченому права на захист; 6) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 7) розумні строки розгляду справи судом; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення; 9) обов`язковість судового рішення.

Заявник не надав до суду доказів на підтвердження того, що оскаржуване арбітражне рішення впливає на суспільні, економічні та соціальні основи діяльності держави Україна або таке рішення заподіє шкоду суверенітету чи безпеці держави Україна.

Обґрунтування доводів заявника щодо порушення арбітражним Рішенням публічного порядку України фактично зводиться до незгоди з правильністю застосування норм матеріального права, переоцінки доказів та до перегляду спору по суті, що процесуально є неприпустимим.

Інші доводи заяви не є підставами для скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023.

З огляду на те, що заявником не наведено, а судом не встановлено підстав для скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023, тому в задоволенні заяви ОСОБА_1 - представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» слід відмовити, а рішення міжнародного комерційного арбітражу - залишити без змін.

У такому разі розподіл судових витрат у вигляді сплаченого заявником судового збору за подання заяви про скасування рішення міжнародного комерційного арбітражу не проводиться згідно із статтею 141 ЦПК України.

Керуючись статтями 23, 259, 268, 454, 457, 459, 460 ЦПК України, суд

у х в а л и в :

В задоволенні заяви ОСОБА_1 - представника Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» про скасування рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023 відмовити.

Рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України від 30 серпня 2024 року у справі №538/2023 за позовом Акціонерного Товариства «Дочірній Банк «Казахстан-Зіраат Інтернешнл Банк» (Республіка Казахстан) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ІК АКТИВ» (Україна) та Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛОМ» (Україна) про стягнення солідарно 7 587 380,18 доларів США, у тому числі 5 718 782,88 доларів США заборгованості, 1 771 164,38 доларів США відсотків, 97 432,91 доларів США пені, а також витрат на сплату арбітражного збору залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину ухвали зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту ухвали.

Ухвала суду якщо вона не була оскаржена в апеляційному порядку, набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

У разі подання апеляційної скарги ухвала суду набирає законної сили після розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали складено 09 грудня 2024 року.

Суддя Київського

апеляційного суду В.І. Олійник