ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5183/24 Справа № 171/254/23 Суддя у 1-й інстанції - Томаш В.І. Суддя у 2-й інстанції - Бондар Я. М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Бондар Я.М.,

суддів Зубакової В.П., Тимченко О.О.

секретар судового засідання Юрченко А. Г.

сторони справи
позивач: ОСОБА_1

відповідачі: Виконавчий комітет Апостолівської міської ради - Орган управління майном, Комунальне підприємство «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє представник адвокат Шпакова Тетяна Сергіївна на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2024 року, ухваленого суддею Томашем В.І. у м.Покров Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 13 березня 2024 року, (відомості про дату складення повного тексу судового рішення відсутні),
УСТАНОВИВ
Позивач ОСОБА_1 у серпні 2023 року звернувся до суду з позовною заявою до виконавчого комітету Апостолівської міської ради () Відповідач 1 та Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» () Відповідач 2, в якій просив суд скасувати розпорядження Апостолівського міського голови від 03.01.2023 №к-7/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_1 » за підписом секретаря міської ради Міхно Л.М., як незаконне, поновити його на посаді виконуючого обов`язки директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» та стягнути з КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення на роботі до поновлення судом із розрахунку середньоденної заробітної плати 1 654,44 грн.

В обґрунтування своїх позовних вимог Позивач зазначає, що відповідно до розпорядження Апостолівського міського голови №К-196/0/4-22 від 20.05.2022 «Про призначення ОСОБА_1 » його було призначено на посаду виконуючого обов`язки директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради».

22.05.2022 між виконавчим комітетом Апостолівської міської ради (Орган управління майном) та Позивачем, було укладено контракт, як з виконуючим обов`язки директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради».

Згідно розпорядження Апостолівського міського голови №К-196/0/4-22 від 20.05.2022 «Про призначення ОСОБА_1 » та умовам укладеного контракту від 20.05.2022, Позивача було призначено на посаду виконуючого обов`язки директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» за сумісництвом на 0,5 ставки на умовах неповного робочого дня на термін з 23.05.2022 по 23.05.2023.

04 січня 2023 року начальником відділу організаційної роботи та документообігу виконавчого комітету Апостолівської міської ради Горбенко Н.Г. в приміщенні цієї ж установи Позивачу було вручено розпорядження Апостолівського міського голови від 03.01.2023 №к-7/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_1 » за підписом секретаря міської ради Міхно Л.М.

Згідно із цим розпорядженням Позивача було звільнено з посади виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» з 04.01.2023 згідно із п.8 ст.36 КЗпП України з підстав, передбачених контрактом.

Позивач вважає розпорядження Апостолівського міського голови від 03.01.2023 №к-7/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_1 » за підписом секретаря міської ради Міхно Л.М., незаконним, необґрунтованим та безпідставним, оскільки воно не містить порушення, що стало підставою для його звільнення, у чому конкретно виявилося порушення та які обов`язки, що передбачені контрактом, неналежно виконувались Позивачем.

Позивач зазначає, що з початку призначення його на посаду виконуючого обов`язки керівника Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради», тобто з 23.05.2022 відносно нього Відповідачем 1 не було складено та доведено до нього жодного розпорядження або будь-якого іншого нормативного документу, щодо невиконання ним завдань, покладених на нього умовами контракту.

Фактично в розпорядженні Апостолівського міського голови від 03.01.2023 №к-7/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_1 » не зазначено, що саме порушив Позивач, на підставі якого пункту, контракт з Позивачем достроково розірваний, у чому конкретно виявилося порушення, що саме стало приводом до звільнення, що стало підставою для розірвання контракту.

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2024 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Апостолівської міської ради Орган управління майном, Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради «про скасування розпорядження Апостолівської міської голови від 03.01.2023 року №к-7/0/4-23 про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу».

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у виді судового збору в сумі 1073,60 грн.

Позивач ОСОБА_1 через свого представника адвоката Шпакову Т.С. оскаржив рішення суду в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, представник позивача ОСОБА_2 , посилаючись на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить його скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі.

При цьому, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що розпорядження від 03.01.2023 №к-7/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_1 » не містить конкретних умов та пунктів контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував позивач. Вказує, що контрактом, укладеним між КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради та ОСОБА_1 від 20.05.2022 передбачено вичерпний перелік підстав для дострокового звільнення керівника. Зазначає що п.24 Контракту передбачено 9 підстав для розірванн Контракту з ініціативи Органу управління (перелік підстав зазначено в контракті в п.п.а-з п.24 Контракту). Розпорядження не містить посилання на вказівку підпункту п.24 Контракту, або чіткої вказівки, що передбачена у п.24 Контракту. Сторона позивача наголошує на тому, що, враховуючи правову позицію Великої палати Верховного Суду, звільнення ОСОБА_1 на підставі розпорядження від 03.01.2024, яке не містить чіткої підстави (умов та пункту контракту) є незаконним.

Сторона позивача звертає увагу на те, що ОСОБА_1 з відзиву на позовну заяву стало відомо про те, що підставою для звільнення позивача слугувало: «допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості у період перебування позивача на посадіі».

Також сторона позивача зазначає, що в довідці щодо сум кредиторської та дебіторської заборгованості відсутні відомості щодо простроченого боргу та тим паче відомості щодо зростання простроченої заборгованості. Вказує, що ні судом, ні відповідачем не досліджувались договори, дата виникнення зобов`язання за ними, з урахуванням Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ. Представник позивача звертає увагу на те, що відповідно до п.п. «ж» п.24 Контракту, підставою для дострокового припинення Контракту може виступати : «допущення зростання простроченої заборгованості». Однак, згідно наявних у справі документів, питання щодо простроченої заборгованості не досліджувалось судом. Вказує, що збільшення саме кредиторської заборгованості не є підставою для дострокового розірвання договору.

Окремо, представник позивача звертає увагу на те, що ні перевірка, ні аудит фінансового стану КП «Апостоловеводоканал» Апостолівською міською радою на дату звільнення позивача не проводився, тобто Апостолівська міська рада не мала навіть можливості проаналізувати наявність простроченої заборгованості на підприємстві, оскільки Орган управління не аналізував діяльність КП, його фінансовий стан, перевірки не проводив.

Представник позивача вважає, що судом першої інстанції не було досліджено питання, чи була дотримана процедура, під час здійснення звільнення позивача. Вказує, що розірвання контракту або хоча б наявність будь-яких зауважень про невідповідність позивача займаній посаді, Апостолівська міська рада не повідомляла позивача, про прийняте рішення щодо звільнення та про саме оскаржуване розпорядження позивач дізнався вже після його звільнення 04.01.2023 року.

Представник позивача просить суд апеляційної інстанції у разі задоволення позову стягнути з КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з роботи до поновлення судом із розрахунку середньоденної заробітної плати 1 654,44 грн.

З огляду на викладене в апеляційній скарзі представник позивача вважає, що звільнення позивача було здійснено незаконно, справа розглянута судом однобоко, виключно на стороні відповідачів, тому наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нового про повне задоволення позову.

25.06.2024 до Дніпровського апеляційного суду через підсистему «Електронний суд» від представника позивача ОСОБА_2 надійшли додаткові пояснення у справі, де остання просить долучити до матеріалів справи та врахувати ці пояснення, визнати довіреність видану від імені керівника Виконавчого комітету Апостолівської міськради ОСОБА_3 у порядку передоручення на ім`я ОСОБА_4 від 03.05.2023 недопустимим доказом та визнати недопустимими доказами письмові заяви по суті, які були долучені до матеріалів справи в суді першої інстанції представником ОСОБА_4 . При цьому, представник позивача зазначає, що у жовтні 2022 року ОСОБА_5 було відсторонено від посади голови Апостолівської міської ради, що виключає можливість видання ОСОБА_6 від імені Виконавчого комітету Апостолівської міської ради довіреності на представництво виконавчого органу 03.05.2023. Таким чином не маючи законних піідтав для представництва юридичної особи, саме ОСОБА_4 здійснював представництво Виконавчого комітету в суді першої інстанції, надавав докази, пояснення, відзив та виступав під час судового розгляду справи, тому суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

15.07.2024 до Дніпровського апеляційного суду від Віконавчого комітету Апостолівської міської ради надійшли додаткові пояснення, де зазначено, що до Апостолівської міської ради надійшли додаткові пояснення ОСОБА_1 від 24.06.2024 по справі, відповідно до яких позивач просив долучити до матеріалів справи та врахувати письмові пояснення представника ОСОБА_1 адвоката Шпакової Т.С., визнати довіреність видану від імені керівника Виконавчого комітету Апостолівської міськради ОСОБА_3 у порядку передоручення на ім`я ОСОБА_4 від 03.05.2023 недопустимим доказом та визнати недопустимими доказами письмові заяви по суті, які були долучені до матеріалів справи в суді першої інстанції представником ОСОБА_4 . Просить відмовити ОСОБА_1 в задоволенні прохальної частини викладеної у додаткових письмових поясненнях від 24.06.2024.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши думку представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Шпакову Т.С., яка у повному обсязі підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги, просила їх задовольнити з викладених у скарзі підстав, оскаржуване судове рішення скасувати, ухвалити нове про повне задоволення позову, представника відповідача Виконавчого комітету Апостолівської міської ради Корецького К.М., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони позивача, просив рішення суду залишити без змін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника позивача ОСОБА_2 підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом встановлено, що між Позивачем та Відповідачем 1 було укладено контракт з виконуючим обов`язки директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради», що знаходиться в комунальній власності Апостолівської міської ради від 20 травня 2022 року №4 строком на один рік з 23 травня 2022 року по 23 травня 2023 року.

Відповідно до п.1 Контракту, в.о. директора зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його діяльність, рентабельність госпрозрахункового підприємства, забезпечувати раціональне і цільове використання бюджетних коштів, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна.

Відповідно до п.5 Контракту, в.о. директора підзвітний Органу управління майном у межах, встановлених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом.

Відповідно до п.6 Контракту, в.о. директора здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом.

Відповідно до п.7 Контракту в.о директора підприємства зобов`язується забезпечити ефективне і раціональне використання бюджетних коштів, використовувати за призначенням та зберігати належним чином закріплене за підприємством майно.

Відповідно до п.24 Контракту в.о. директора може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління майном, до закінчення строку його дії:

ж) у разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості.

Відповідно до відомостей бухгалтерського обліку КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» та за наданою підприємством інформацією, Відповідачем 1 було встановлено допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості у період перебування Позивача на посаді в.о. директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради».

Відповідна інформація була повідомлена Відповідачу 1 як органу управління КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» листом від 16.11.2022 №409 «Про надання інформації» за підписом в.о. директора Олександра Паршина, відповідно до якої Позивачем надано інформацію органу управління для ознайомлення з фінансовим положенням підприємства, щодо активів підприємства, наявності кредиторської та дебіторської заборгованості з додатками за період з 01.01.2020 року по 01.11.2022 року.

Відомості щодо динаміки зростання кредиторської заборгованості за період з 01.06.2022 року по 01.01.2023 встановлюються довідкою щодо сум кредиторської та дебіторської заборгованості за контрагентами по КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» за період з 01.06.2022 по 01.01.2023 за підписом в.о. головного бухгалтера ОСОБА_7 .

Відповідно до Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ затверджених наказом Міністерства фінансів України від 02.04.2014 №372, прострочена кредиторська заборгованість - сума кредиторської заборгованості, що виникає на 30-й день після закінчення терміну обов`язкового платежу згідно з укладеними договорами або якщо дата платежу не визначена після отримання підтвердних документів за отримані товари, виконані роботи, надані послуги.

Встановивши динаміку зростання кредиторської заборгованості КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» за електроносії та комунальні послуги у період з укладення Контракту №4 від 20 травня 2022 року та призначення Позивача на посаду в.о. директора КП «Апостоловеводоканал» по 01.01.2023 року, що у зв`язку з перевищенням 30-денного терміну сплати призвело до прострочення кредиторської заборгованості та її подальшого зростання, керуючись статтями 42, 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.8 ст.36 Кодексу законів про працю України, п.24 Контракту, органом управління майном було видано розпорядження Апостолівського міського голови «Про звільнення ОСОБА_1 » від 03.01.2023 року №к-7/0/4-23 за підписом секретаря міської ради Лесі Міхно відповідно до якого Позивача було звільнено з посади в.о. директора КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради».

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову, виходив з того, що звільнення позивача з підстави, передбаченої пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України, проведено з дотриманням вимог закону, оскільки позивачем всупереч умов Контракту було допущено виникнення та зростання простроченої кредиторської заборгованості за період його перебування на посаді в.о. директора підприємства.

За вимогами ст.ст. 263,264 ЦПК України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, або керуючись загальними засадами і змістом законодавства України.
Обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для цієї справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
При ухваленні рішення суд зобов`язаний з`ясувати питання, зокрема, щодо: наявності обставин (фактів), якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та навести докази на їх підтвердження; наявності інших фактичних даних, які мають значення для вирішення справи; правовідносин, зумовлених встановленими фактами. У рішенні суду обов`язково повинні бути зазначені встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини.
Проте, суд першої інстанції не з`ясував у повній мірі всі обставини, які мають значення для справи, та не виконав усі вимоги цивільного судочинства, у зв`язку із чим рішення в даній справі неможна повністю визнати законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог ст.367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Між сторонами виник спір з приводу незаконного звільнення позивача з посади виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської раади, та виплатою у зв`язку з цим середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Частиною першою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір це угода між працівником та власником підприємства, установи, органiзацiї або уповноваженим ним органом чи фізичною особою. Працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, та дотримуватись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, органiзації або уповноважений ним орган чи фiзична особа зобов`язується виплачувати працiвниковi заробiтну плату й забезпечувати умови працi, передбаченi законодавством про працю, колективним договором i угодою сторiн.
Відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавством.
У відповідності до п.8 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, встановлені контрактом.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах на підставі контракту, термін дії якого встановлено з 23.05.2022 по 23.05.2023.

Відповідно до п.24 Контракту в.о. директора може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління майном, до закінчення строку його дії: ж) у разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості.

Пунктом 23 Контракту від 20.05.2022р. встановлено, що даний Контракт припиняється після закінчення терміну дії , за згодою сторін, до закінчення терміну його дії у випадках передбачених пунктами 24-25 цього Контракту.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах саме на підставі контракту, строк дії якого закінчився 23 травня 2023 року.
У розпорядженні «Про звільнення ОСОБА_1 », зазначено, зокрема, що його звільнено відповідно до п.24 Контракту.
У п.24 Контракту зазначені підставі розірвання контракту в.о дирекутора з ініціативи Органу управління майном до закінчення строку його дії, які відображені у п.п. а з, всього 8, зокрем у п.ж, підставою для розірвання контракту до закінчення строку його дії може є допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості.
Так, кредиторська заборгованість це кредиторська забргованість, що виникає на 30-й день після закінчення терміну обов`язкового платежу згідно з укладеними договорами або якщо дата платежу не визначена після отримання підтвердних документів за отримані товари, виконані роботи, надані послуги.
Відповідно до п.7.8 Статуту КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» аудит фінансової діяльності Підприємства здійснюється згідно з чинним законодавством України. Орган управління майном своїм рішенням та/або Міький голова своїм розпорядженням можуть ініціювати та проводити аудит фінансової та господарствої діяльності Підприємства.
Наявна у справі Довідка щодо сум кредиторської та дебіторської заборгованості за контрагентами по КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради за період з 01.06.2022 по 01.06.2023 ніяким чином не підтверджує допущення позивачем зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості, оскільки фінансова діяльність підприємства за час роботи позивача на посаді в.о директора не перевірялася, рішення про проведення аудиту не виносилося, відповідно аудит не проводився.
Окрім того, в оскаржуваному позивачем розпорядженні взагалі відсутня конкретна підстава для дострокового розірвання контракту за ініціативи Оргуну управління майном, а є посилання п.24, який, як зазначалось вище містить дев`ять підпунктів (а-з), якими Оргуну управління майном надано право на дострокове розірвання контракту.
Верховний Суд у постановах від 23 січня 2018 року у справі №170/226/16-ц (провадження № 61-773св17), від 17 квітня 2019 року у справі 235/774/18 (провадження № 61-47942св18), від 09 липня 2021 року у справі №382/1820/18 (провадження №61-19828св19) вказав, що звільнення на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України не носить характеру дисциплінарного стягнення, а є звільненням за невиконання умов трудового контракту, а тому відсутня необхідність встановлення обставин, які передбачені Главою Х КЗпП України.
Колегія суддів погоджується доводами представника позивача про те, що звільнення позивача відбулось неправомірно, оскільки відповідачем належними та допустимими доказами не доведено невиконання або неналежне виконання позивачем умов трудового контракту.
Так, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок закінчення строку дії контракту, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує власника виплатити цьому працівнику заробітну плату за час вимушеного прогулу до закінчення терміну дії контракту. Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.8 ст.36 КЗпП України з урахуванням умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання, в тому числі передбаченої контрактом дати припинення правовідносин між сторонами.
У зв`язку з незаконним звільненням позивача, на його користь з КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської» ради підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з часу звільнення 04 січня 2023 по дату припинення контракту 23 травня 2023 року.
Дана позиція узгоджується з постановою Верховного Суду справа № 554/1813/16 провадження № 61-35656св18 від 15.04.2019 року.
У п.26 Контракту встановлено, що протягом останніх двох місяців строку дії контракту Сторони можуть укласти угоду про продовження дії контракту на новий строк. Якщо така угода до дгя закінчення дії контракту не буде укладена, контракт вважається припиненим
Оскільки для продовження дії трудового договору, укладеного на певний строк, вимагається волевиявлення на продовження трудових відносин як роботодавця, так і працівника; у цій справі сторони визначені контрактом дії не вчинили і згоди щодо продовження його дії чи переукладення на новий строк не дійшли, а судове рішення не може замінювати визначену контрактом від 20 травня 2022 року процедуру, апеляційний суд дійшов висновку про те, що правові підстави для поновлення позивача на роботі за встановлених обставин відсутні.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок).
Пунктом 2 Порядку (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц.
Довідкою КП «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» за вих.№475 від 02.08.2024 встановлено, що заробітна плата ОСОБА_1 за період листопад грудень 2022 року складає 61 214,63 грн., а саме: листопад 2022 року 25 994,63 грн., відпрацьовано 60 годин та за грудень 2022 року 35 220,00 грн., відпрацьовано 88 годин.
Таким чином середньоденна заробітна плати ОСОБА_1 за вказаний вище період складає 413,61 грн., відповідно розрахунку 61 214,63 грн.: 148 годин=413,61 грн.
Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.01.2023 року (наступний день після звільнення) по 23 травня 2023 року (день закінчення дії трудового контракту) складає 40 947,39 грн., з наступного розрахунку: середньоденна заробітна плата позивача, яка становить 413,61 грн. х на кількість робочих днів у вищевказаному періоді 99 днів.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі №9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).

Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим ухвалив незаконне судове рішення, яке підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 369, 376, 381, 381-383 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє представник адвокат Шпакова Тетяна Сергіївна задовольнити частково.
Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2024 року про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 скасувати, ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.
Скасувати розпорядження Апостолівського міського голови від 03.01.2023 №к-7/0/4-23 «Про звільнення ОСОБА_1 , виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради», 04.01.2023, згідно із п.8 ст.36 КЗпП України, як незаконне.
Визнати ОСОБА_1 звільненим за пунктом 8 статті 36 КЗпП України.

Стягнути з Комунального підприємства «Апостоловеводоканал» Апостолівської міської ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.01.2023 року (наступний день після звільнення) по 23 травня 2023 року (день закінчення дії трудового контракту) в розмірі 40 947,39 грн. (сорок тисяч дев`ятсот сорок сім гривень 39 копійок) без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 09 серпня 2024 року.
Головуючий:
Судді: