Провадження №2/760/939/24
Справа №753/5742/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2024 року Солом`янський районний суд міста Києва у складі головуючого судді Усатової І.А. за участю секретаря Омелько Г.Т., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку -

ВСТАНОВИВ:

07 квітня 2023 року позивач звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «КБ «АО» від №143-к про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою в наданні допуску до державної таємниці згідно п.2 ч.І ст.40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на займаній посаді начальника режимно - секретного органу Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння»; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день постановления рішення по даній справі; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння на користь позивача ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 40 000,00 (сорок тисяч) грн.

В обґрунтування позову вказує, що з 16.12.2015 по 20.03.2023 він працював на посаді начальника режимно-секретного органу Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» згідно наказу №347-к від 15.12.2015 про прийняття на посаду начальника режимно-секретного органу та наказу №143-к від 20.03.2023 про його звільнення.

Був членом первинної профспілкової організації профспілки працівників оборонної промисловості України, створеної на підприємстві.

Покликається на те, що посада, яку він обіймав включена до номенклатури посад, перебування на яких потребує оформлення допуску до державної таємниці згідно з Законом України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 № 3855-ХІІ (далі - Закон № 3855- XII) та Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939.

Зазначає, що у зв`язку із закінченням терміну допуску до державної таємниці,02.02.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння було спрямовано на адресу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області вмотивований запит про надання йому доступу до державної таємниці.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» 20.03.2023 отримано лист вх.№17дск (вих.51/6-61490дск від 07.03.23) про відмову в надані допуску до державної таємниці ОСОБА_1 , у зв`язку з зазначенням недостовірних відомостей щодо себе, а саме: не зазначив, що його дружина ОСОБА_2 є громадянкою рф. Про означений факт приналежності дружини до громадянства рф станом, на день заповнення «Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці» йому відомо не було, та стало відомо лише з листа Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області «Про відмову в наданні допуску».

Вказав, що з дружиною не спілкується та перебуває в процесі розлучення. У період спільного подружнього життя ОСОБА_2 працювала та проживала за паспортом громадянки України.

Зазначає, що з врахуванням ст.24 Закону України «Про державну таємницю», відмова у наданні допуску до державної таємниці не виключає повторного звернення з цього приводу у разі зміни обставин, за яких у наданні допуску було відмовлено, відповідно позивач мав можливість повторно заповнити «Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці» із зазначенням нововиявленої для нього інформації і повторно спрямувати матеріали до Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області для отримання допуску, який раніше вже був йому наданий, строк дії якого закінчився.

Вказав, що відмова в наданні допуску до державної таємниці здійснена на підставі п.1 ч.2 ст.23 Закону України «Про державну таємницю», а саме «повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей щодо себе», є неправомірною та оскаржується наразі в судовому порядку, адже відомості щодо громадянства дружини, які не були відомі позивачу, не є відомостями щодо себе, які можуть бути підставою для відмови в наданні допуску.

20 березня 2023 року, ознайомившись з листом вх.№17дск про відмову в надані допуску до державної таємниці, він, відповідною службовою запискою, звернувся до керівника товариства щодо необхідності повторного заповнення переліку питань та спрямування документів на отримання доступу до державної таємниці у зв`язку з тим, що не зазначення відомостей про громадянство рф дружини було пов`язано виключно з відсутністю такої інформації у позивача.

Зазначена службова записка керівником не розглянута, натомість, в той же день був виданий оскаржуваний наказ №143-к про звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку з відмовою в наданні допуску до державної таємниці згідно п.2 ч.І ст.40 КЗпП України.

Позивач зазначає, що громадянину, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Зі змісту п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» вбачається, що при розгляді справ про звільнення за п.2 ст.40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки. Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов`язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП.

Позивач звертає увагу, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Просить позов задовольнити.

29 червня 2023 року суддею Дарницького районного суду м. Києва справу направлено за підсудністю до Солом`янського районного суду м. Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 вересня 2023 року, справа передана до провадження головуючому судді Усатовій І. А.

Ухвалою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 20.09.2023 у справі відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

16 жовтня 2023 року до суду надійшли додаткові пояснення ОСОБА_1 .

У поясненнях просив звернути увагу на правову позицію Верховного Суду в аналогічних справах.

Зазначив, що відповідно до постанови Верховного Суду від 05 червня 2020 року по аналогічній справі №487/3850/19 (провадження №61-1259св20) зроблено правовий висновок щодо порядку звільнення на підставі п.2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 та від 29 листопада 2022 року №756/8833/18.

Такі правові висновки щодо процедури та порядку звільнення на підставі п.2 ч.І ст. 40 КЗпП України зроблені Верховним судом по аналогічним справам встановлюють, що звільнення працівника у зв`язку із скасуванням допуску до державної таємниці за наявності вільних не запропонованих вакантних посад перебування на яких не вимагало наявності допуску до державної таємниці є незаконним, а такий працівник відповідно підлягає поновленню.

Зауважує, що відповідачем ТОВ «КБАО» йому не було запропоновано жодної вакантної посади, які зокрема були наявні на підприємстві, станом на день звільнення, і з врахуванням освіти та досвіду на які мав повне право претендувати.

23 листопада 2023 року до суду надійшов відзив на позов.

Відповідач позовні вимоги не визнав та зазначив, що ТОВ «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» - є підприємством оборонно-промислового комплексу основними видами діяльності якого є: виробництво зброї та боєприпасів, дослідження і експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук (основний), виробництво труб, порожнистих профілів і фітингів зі сталі та інше.

Отже враховуючи специфіку завдань та повноважень, ОСОБА_1 , як начальник РСО враховуючи, що у дружини є російське громадянство і ці відомості він приховав, такі громадяни під час повномасштабного вторгнення рф на територію України, не можуть працювати на підприємстві оборонно - промислового комплексу основним видом діяльності якого є виробництво зброї та боєприпасів.

Зазначає, громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено (частина третя ст.23 Закону N 3855).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці (частина перша статті 37 Закон України "Про державну таємницю" від 21 січня 1994 року N 3855-ХІІ (далі - Закон N 38551.

Згідно зі статтею 1 Закону 3855-ХІІ допуск до державної таємниці - це оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Позивач, як на одну із підстав позову вказує, що він звертався зі службовою запискою про надіслання повторно документів, щодо отримання допуску до державної таємниці.

Зазначив, якщо така службова записка і існувала, директор на підставі вищевикладених норм закону, зобов`язаний звільнити працівника у якого немає допуску до державної таємниці і посада вимагає цього допуску, а тим більше начальника РСО у період російської агресії.

Поновлення позивача на посаді, яка передбачає допуск до державної таємниці та відсутність такого допуску на дату її звільнення, не відповідає вимогам закону.

Звертає увагу, на те, що позивач вказує про неналежне виконання відповідачем вимог законодавства щодо пропонування вільних вакантних посад. При цьому не вказує, які саме посади йому повинні були б бути запропоновані. А отже, відповідач виконав всі вимоги передбачені чинним законодавством при звільненні на підставі п. 2 ч. 1 статті 40 КЗпП.

Наголошує, що у випадку необхідності пропонування вакансій, вони пропонуються виключно у випадку наявності вакантних посад чи робіт за відповідною професією, кваліфікацією, освітою та досвіду роботи, позивач працював на виборній посаді депутата Верховної ради, потім був відряджений до Служби безпеки України, а потім прийнятий на посаду начальника РСО /згідно трудової книжки/, враховуючи, що сам позивач не наводить жодної вакансії, яка йому не була запропонована, враховуючи його трудовий стаж, жодних вільних вакантних посад на які міг претендувати позивач у відповідача не було і враховуючи повномасштабне вторгнення рф на територію України, враховуючи, що відповідач є підприємством оборонного сектору країни, працівники, які умисно приховали на думку відповідача відомості про громадянство рф дружини не можуть викликати довіри та працювати на оборонному підприємстві.

Щодо посилання про відсутність згоди профкому на звільнення надали лист від голови профспілки, щодо погодження звільнення ОСОБА_1 .

Зазначив, що також не заслуговують на увагу посилання позивача на статтю 49-2 КЗпП України, оскільки там не вказано строк, щодо попереднього повідомлення про звільнення на підставі п. 2 статті 40 КЗпП України

Таким чином відповідач вважає, що у ТОВ «КБАО» були всі підстави для звільнення позивача з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Оскільки справа розглядалась в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін, сторони в судове засідання не викликались.

Дослідивши, матеріали справи, суд приходить до висновку про наступне.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ч. 3 ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин.

Частиною 1 ст. 2 ЦПК України передбачено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника режимно - секретного органу Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» відповідно до наказу №347-к від 15 грудня 2015 року та був членом первинної профспілкової організації профспілки працівників оборонної промисловості України, створеної на підприємстві.

20.03.2023був звільнений із займаної посади на підставі наказу №143-к у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці згідно п.2 ч.І ст. 40 КЗпП України .

Встановлено, що 02.02.2023 ТОВ «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння», у зв`язку з закінченням терміну допуску до державної таємниці, оформленої позивачу, на адресу Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області направлено запит про надання ОСОБА_1 доступу до державної таємниці.

20.03.2023ТОВ «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» отримано лист вх. №17дск (вих.51/6-61490дск від 07.03.2023) про відмову у наданні допуску до державної таємниці ОСОБА_1 , підстава: не зазначив, що його дружина ОСОБА_2 є громадянкою РФ.

Згідно листа голови профспілки Карпенко О.А. від 20.03.2023 щодо подання начальника відділу адміністративно - господарського забезпечення та транспорту Оніщенко С.Д. на звільнення начальника режимно - секретного органу ОСОБА_1 на підставі Головного управління СБ України у м. Києві та Київській області від 07.03.2023 №51/6-6190дск «Про відмову в наданні допуску до державної таємниці» в звязку з повідомленням недостовірних відомостей Первинна Профспілкова організація ППОПУДП «КБАО» не заперечує щодо звільнення ОСОБА_1 .

Як зазначено відповідачем у відзиві та не спростовано позивачем відповідно розділом 2 «Завдання та обов`язки» Посадової інструкції начальника режимно-секретного органу, затвердженої т.в.о. директора Олександром Данченком від 06.10.2022, визначені обов`язки начальник режимно -секретного органу.

Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України врегульовані Законом України від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855-ХІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону № 3855-ХІІ допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.

Відповідно до частини п`ятої статті 5 Закону № 3855-ХІІ спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.

Згідно зі статтею 20 Закону України «Про державну таємницю» державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації мають право провадити діяльність, пов`язану з державною таємницею, після надання їм Службою безпеки України спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Частиною другої статті 26 Закону № 3855-ХІІ передбачено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України в разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Частиною п`ятою цієї статті передбачено, що громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Пунктом 1 частини другої статті 23 Закону № 3855-ХІІ визначено, що у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе.

Згідно ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 №3855-ХІІ в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, з метою розроблення та здійснення заходів щодо забезпечення режиму секретності, постійного контролю за їх додержанням створюються на правах окремих структурних підрозділів режимно-секретні органи (далі - РСО), які підпорядковуються безпосередньо керівнику державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації.

Створення, реорганізація чи ліквідація РСО здійснюються за погодженням із Службою безпеки України. У своїй роботі РСО взаємодіють з органами Служби безпеки України.

До складу режимно-секретного органу входять підрозділи режиму, секретного діловодства та інші підрозділи, що безпосередньо забезпечують охорону державної таємниці, залежно від специфіки діяльності державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації.

У державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях із значним обсягом робіт, пов`язаних з державною таємницею,вводиться посада заступника керівника з питань режиму, на якого покладаються обов`язки та права керівника РСО.

РСО комплектуються спеціалістами, яким надано допуск до державної таємниці із ступенем секретності "цілком таємно", якщо характер виконуваних робіт не вимагає допуску до державної таємниці із ступенем секретності "особливої важливості". Якщо державний орган, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа або організація не провадить діяльність із секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "особливої важливості", РСО такого органу, підприємства, установи або організації комплектується спеціалістами, яким надано допуск до державної таємниці зі ступенем секретності "таємно".

Службова діяльність позивача потребує доступу до державної таємниці, оскільки посада, яку обіймав позивач включена до номенклатури посад, перебування на яких потребує оформлення допуску до державної таємниці згідно з Законом України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 №3855-ХІІ та Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939.

У зв`язку з відмовою у наданні допуску, ТОВ «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» було видано наказ від 20.03.2023 №143-к про звільнення ОСОБА_1 , начальника режимно - секретного органу, у зв`язку з відмовою у наданні допуску до державної таємниці згідно п.2 ч.І ст.40 КЗпП.

Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

Отже, відмова у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці працівнику, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, унеможливлює перебування такого працівника на відповідній посаді та виконання ним своїх трудових функцій.

Такі обставини, які унеможливлюють продовження трудових відносин, а саме: відмова чи скасування допуску до державної таємниці, за своєю суттю не залежать ані від волі роботодавця, ані від волі працівника, проте законодавець покладає на роботодавця обов`язок вжити передбачених законом заходів для працевлаштування працівника.

Тобто, за загальним правилом, визначеним п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України роботодавець може звільнити працівника з власної ініціативи за одночасної наявності наступних умов:

1)є відмова у наданні допуску працівнику до державної таємниці або такий допуск скасований;

2)виконання покладених на працівника обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.

За пунктами 49 та 50 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях № 939 від 18.12.2013 (далі Порядок № 939) необхідність роботи із секретною інформацією та форма допуску громадянина до державної таємниці визначаються відповідно до номенклатури посад працівників, перебування на яких потребує оформлення та надання доступу до державної таємниці (далі - номенклатура). До номенклатури включаються посади керівника підприємства, установи, організації та посади тих підприємств, які включені до штатного розпису, службова, виробнича чи науково-технічна діяльність яких потребує доступу до державної таємниці.

Так, частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Слід зазначити, що норми про звільнення працівника через відмову в наданні допуску до державної таємниці містяться також у ч. З ст. 23 Закону України «Про державну таємницю».

Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю»).

Тобто, норма передбачає заходи, яких роботодавець може вжити в разі отримання відмови у допуску до державної таємниці, якщо переміщення працівника на іншу посаду неможливе:

- переведення на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею;

- звільнення.

При цьому, необхідно звернути увагу на те, що вказані заходи вживаються на розсуд роботодавця, а умова про звільнення не містить вказівки на те, що таке звільнення здійснюється виключно в разі неможливості переведення. Таким чином, роботодавець в залежності від обставин має право обрати, який із заходів вжити.

Порядок переведення працівників регулюється ст. 32 КЗпП України, в якій визначено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

З аналізу вказаної норми вбачається, що переведення відбувається виключно за згоди працівника. Кодекс законів про працю України не встановлює вимог до форми повідомлення про переведення чи повідомлення про незгоду з таким переведенням.

З аналізу ч. 1 ст. 32 КЗпП України випливає, що наказ про переведення видається лише за наявності згоди працівника на таке переведення.

Разом з тим, матеріали справи не містять будь- яких доказів того, що позивачу було запропоновано вакантні посади на підприємстві для переведення, натомість у відзиві відповідач однозначно зазначає, що позивачем не вказано, які саме посади йому повинні були бути запропоновані та зазначено, що такі особи як позивач просто не можуть працювати на підприємстві без посилань на норму закону, яка б зобов`язала б працівника надати перелік посад. Натомість, законом передбачений обов`язок наймача здійснити імперативний перелік дій.

Так, суд вважає, що порушено саму процедуру звільнення, яка в диспозиції статті передбачає розгляд керівництвом питання переведення працівника на іншу роботу. І тільки у випадку відмови працівника від переведення на іншу посаду допускається його звільнення.

При чому відмова від переведення повинна бути письмово зафіксована підписом працівника на наказі про переведення, або актом про відмову від підпису на наказі.

Такі ж самі умови містить ч. 4 статті 23 Закону «Про державну таємницю».

На підставі наведених норм, проаналізувавши наявні у справі матеріалів, які підтверджують, що одночасно з повідомлення про можливе звільнення у зв`язку із відмовою СБУ у наданні допуску до державної таємниці позивачу не надали до відома перелік посад, які були вакантними на підприємстві, а також відсутність в матеріалах справи належних доказів того, що позивач надав свою згоду на переведення на іншу посаду або відмовився від переведення, суд доходить висновку про те, що при звільнені позивача порушені вимоги діючого законодавства.

Тобто, має місце порушення визначеного законодавством механізму звільнення у порядку п.2 ст.40 КЗпП.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Відповідачем у відзиві зазначено, що враховуючи специфіку завдань та повноважень, ОСОБА_1 , як начальника РСО з урахуванням, що у дружини є російське громадянство та це, на думку відповідача, він умисно приховав, позивач під час повномасштабного вторгнення рф на територію України, апріорі не може працювати на підприємстві оборонно-промислового комплексу основним видом діяльності якого є виробництво зброї та боєприпасів. Директор зобов`язаний звільнити працівника у якого немає допуску до державної таємниці і посада вимагає цього допуску, а тим більше начальника РСО у період російської агресії. Поновлення позивача на посаді, яка передбачає допуск до державної таємниці, та відсутність такого допуску на дату її звільнення, не відповідає вимогам закону. Позивач вказує про ніби то неналежне виконання вимог законодавства відповідачем щодо пропонування вільних вакантних посад. При цьому не вказує, які саме посади йому повинні були б бути запропоновані. А отже, відповідач виконав всі вимоги передбачені чинним законодавством при звільненні на підставі п. 2 ч. 1 статті 40 КЗпП.

Суд не приймає до уваги заперечення представника відповідача, викладені в відзиві, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Тобто, при зверненні з позовом до суду на позивача покладений тягар доведення обставин заявлених вимог.

Натомість відповідач повинен довести саме свої заперечення проти доводів позивача.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в постанові в справі № 219/1704/17 від 13 травня 2020 року, яка, з точки зору ч.4 ст263 ЦПК України, має враховуватися судом, у контексті дотримання принципу змагальності сторін, у процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони.

Суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

За змістом ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Тобто позивач, з урахуванням визначених нормами процесуального законодавства принципів змагальності та диспозитивності, визначає докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову, доводиться їх достатність та переконливість.

З урахуванням цього та наданих сторонами доказів, суд вважає, що звільнення позиача відбулося з порушенням вимог закону.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про визнання незаконним та скасування наказу Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» від 20.03.2023 №143-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення на посаді начальника режимно - секретного органу Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» з 21.03.2023.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне.

Згідно ч.3 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.2.ч. II Порядку обчислення середньої заробітної плати", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно довідки № 2 від 27.03.2023 середньомісячна заробітна плата позивача складає 44731,62 грн., а середньоденна - 2182, 03 грн.

Встановлено, що позивача звільнено 20.03.2023 наказом №143-к, на 29.07.2024 робочих днів -355, до стягнення підлягає 355х2182,03грн = 774620,65 грн.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян (податку на доходи фізичних осіб) є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку і інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до ст. 67 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Порядок оподаткування доходів, отриманих фізичними особами, врегульовано розділом IV Податкового кодексу України, яким визначено види отриманих фізичними особами доходів, які включаються до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу (стаття 164 ПК України), та доходів, що не включаються до розрахунку загального (річного) оподатковуваного доходу (стаття 165 ПК України).

Відповідно до п. п. 168.1.1 п. 168.1 ст.168 Податкового Кодексу України податковий агент, що нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену ст.167 Кодексу. Згідно п. 167.1 ст. 167 Податкового кодексу України встановлено ставка податку становить 18 відсотків бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих) (крім випадків, визначених у пунктах 167.2-167.5 цієї статті) у тому числі, але не виключно у формі: заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат або інших виплат і винагород, які нараховуються (виплачуються, надаються) платнику у зв`язку з трудовими відносинами та за цивільно-правовими договорами). Відповідно до п. 16-1 підрозділу 10 розділу XX ПК України до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України встановлено оподаткування заробітної плати військовим збором. Ставка військового збору складає 1,5% об`єкта оподаткування, визначеного пп. 1.2 п. 16-1 підрозділу 10 розділу XX Кодексу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в постанові в справі № 180/683/13 від 25 липня 2018 року роботодавець має виконати функції податкового агента щодо нарахування, утримання та сплати податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходу у вигляді заробітної плати, присудженої до стягнення, середнього заробітку, нарахованого на підставі рішення суду за час затримки розрахунку при звільненні.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача та задоволення позову.

Відповідно до ч.ч.1,6 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням цього, з відповідача на користь держави підлягає стягненню 9893,20 грн судового збору .

Згідно ч.ч. 2,4 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про:

- присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць;

- поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Керуючись ст. 55 Конституції України, ст.ст. 40, 235 КЗпП України, ст.ст. 23, 24 Закону України «Про державну таємницю», ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції», Постановою Кабінету міністрів України від 08.02.1995 №100 , статтями 3, 4, 10, 13, 76-82, 89, 141, 223, 259, 263-265,268 ЦПК України,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на робот задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» від 20.03.2023 №143-к «Про звільнення ОСОБА_1 »

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника режимно - секретного органу Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» з 21.03.2022

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - 774620,65 грн./ за вирахуванням визначених законом податків та зборів /.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місячного платежу в розмірі 44731,62 грн./ за вирахуванням визначених законом податків та зборів / піддати негайному виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Конструкторське бюро «Артилерійське озброєння»на користь держави 9893,20 грн судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного суд .

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: Усатова І.А.