ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/693/24 Доповідач - Храпак Н.М.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 жовтня 2024 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

Головуючої - Храпак Н.М.

Суддів - Гірський Б. О., Хома М. В.,

за участі секретаря - Дідух М.Є.

та сторін: представника позивача адвоката Пасічника А.З., представника відповідача - адвоката Бочана І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/11759/23 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Пасічника Андрія Зіновійовича на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2024 року, ухваленого суддею Герчаківською О.Я., повний текст якого виготовлено 17 квітня 2024 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства "Золотниківська районна лікарня" Золотниківської сільської ради про визнання протиправними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

у червні 2023 року ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради (далі КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради) про визнання протиправними наказів, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що на момент свого звільнення вона працювала лікарем-стоматологом КНП «ЗРЛ» Золотниківської сільської ради.

Керівником КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради є ОСОБА_2 (далі - Директор), із якою у позивачки станом на час її звільнення з роботи існували неприязні стосунки. 28 жовтня 2022 року директор видала наказ № 52 «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Золотниківська РЛ» ЗСР», у відповідності до якого, з метою покращення медичної допомоги населенню, гарантії трудових прав працівників та належного функціонування закладу охорони здоров`я наказала вивести із штатного розпису 0,5 штатної посади лікаря-стоматолога. Цим наказом доручено старшому інспектору з кадрів попередити працівників про можливе їх вивільнення та запропонувати вказаним працівникам переведення за їх згодою на інші вакантні посади.

28 жовтня 2022 року у КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради відповідно до Протоколу №1 «Про проведення зборів лікарів…» проведені збори лікарів вказаного підприємства, де директор відзначила негативною роботу лікаря-стоматолога ОСОБА_1 та ознайомила працівників стоматологічного кабінету з наказом про скорочення посади лікаря стоматолога та про наступне вивільнення. На вказаних зборах директор повідомила, що не буде заключати договору з НСЗУ за програмою «Стоматологічна допомога дорослим та дітям» на 2023 рік і попередила працівників стоматологічного кабінету за один місяць до дати звільнення 28 листопада 2022 року про їх наступне звільнення. ОСОБА_1 про майбутнє звільнення з посади лікаря-стоматолога не попереджалася.

28 листопада 2022 року, у відповідності до наказу № 137 «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 », позивачка звільнена з посади лікаря-стоматолога з 28 листопада 2022 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

22 грудня 2022 року директор видала наказ № 149, яким скасувала наказ № 137 від 28 листопада 2022 року щодо звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 з 22 грудня 2022 року з оплатою, згідно штатного розпису.

28 грудня 2022 року директор видала наказ за № 152 «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 » у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

05 лютого 2023 року ОСОБА_1 звернулася із позовною заявою про скасування наказу та поновлення на роботі до Тернопільського міськрайонного суду справа № 607/17643/22.

Зазначає, що у відповідності до п. 3.3.2 Колективного договору між комунальним некомерційним підприємством Теребовлянської районної ради «Золотниківська районна лікарня» та профспілковим комітетом профспілкової організації КНП Теребовлянської районної ради «Золотниківська районна лікарня» на 2020 2025 роки (далі колективний договір) сторони домовилися приймати рішення про зміни в організації виробництва та праці з приводу технологічного, економічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з реорганізацією, зокрема, перетворення закладу, що передбачають можливе звільнення працівників лише після завчасного подання профкому інформації щодо цих заходів. Профком не був повідомлений про прийняте рішення Директором про зміни до штатного розпису КНП «ЗРЛ» ЗСР.

Крім цього, відповідно до п. 4.8 Статуту КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради передбачено, що підприємство визначає свою організаційну структуру, чисельність і штатний розпис у порядку встановленому чинним законодавством за погодженням із засновником в особі сільського голови.

Відтак, і зміни до штатного розпису мали б погоджуватися із засновником, чого директором КНП «ЗРЛ» ЗСР зроблено не було. А тому, наказ № 51 від 28 жовтня 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Золотниківська РЛ» ЗСР» хоча і виданий в межах повноважень, однак поза волею засновника підприємства Золотниківської сільської ради.

Також при звільненні роботодавцем були порушені вимоги статті 49-2 КЗпП України, а саме те, що ОСОБА_1 не була попереджена про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, не було враховане переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі (ч. 1 ст. 42, п. 2, 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України), зокрема, що вона є одинокою матір`ю та має на утриманні дитину до 14 років. Крім цього, ОСОБА_1 директором КНП «ЗРЛ» ЗСР не була запропонована інша робота.

Роботодавець не видав ОСОБА_1 в день її звільнення копію наказу про звільнення з роботи та письмове повідомлення про нараховані та виплачені їй суми при звільненні (ст. 47 КЗпП України).

У період з 26 грудня 2022 року по 02 січня 2023 року ОСОБА_1 перебувала на амбулаторному лікуванні, про що свідчить медичний висновок 5А25-6МС7-НМ8Х-КХЗТ.

Зауважує, що хоча і роботодавець скасував свій наказ про звільнення 22 грудня 2022 року, водночас жодною нормою чинного законодавства не передбачена можливість обрахунку строку визначеного ст. 49-2 КЗпП України у період часу коли трудові відносини з роботодавцем не існували (28 листопада 2022 року 22 грудня 2022 року). Відповідач помиляється, щодо того що формально поновивши позивачку на роботі заднім числом нівелює дефект свого рішення про звільнення від 28 листопада 2022 року всупереч вимогам ст. 49-2 КЗпП України. Відповідно, відповідач помиляється і з приводу того, що не мав обов`язку після поновлення трудових відносин (саме так відповідач оцінює наказ від 22 грудня 2022 року) попередити про наступне вивільнення не пізніше двох місяців до такого.

У зв`язку із викладеним ОСОБА_1 та з урахуванням заяви про зміну предмету позову просить:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ № 137 від 28 листопада 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України;

2. Визнати протиправним та скасувати наказ № 152 від 28 грудня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України;

3. Визнати протиправним та скасувати наказ № 4 від 02 січня 2023 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в частині прийняття рішення про звільнення позивачки;

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря стоматолога КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради з моменту її звільнення;

5. Стягнути з КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 листопада 2022 року по дату винесення судом рішення»

6. Стягнути з КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради на користь ОСОБА_1 витрати на надання правничої допомоги.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2024 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради про визнання протиправними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Змінено дату звільнення ОСОБА_1 , зазначену в наказі в.о. директора комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради Н.В. Делитканич від 02 січня 2023 року «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 » № 4, з 02 січня 2023 року на 03 січня 2023 року.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Пасічник А.З. просить скасувати рішення 12 квітня 2024 року у справі № 607/11759/23 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що рішення Тернопілького міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2024 року є незаконним та необґрунтованим, ухвалене з неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду та порушенням норм процесуального права.

Представник заявника вказує, що фактично звільнення із роботи позивачки мало місце на підставі наказу №4 від 02.01.2023, який до цього часу їй у жоден із способів (особисте вручення, надіслання поштою і т.д.) не доведений. Вона про існування цього наказу не знала до лютого 2024 року і довідалася про нього в судовому засіданні під час оголошення такого суддею через 14 місяців після його прийняття.

Основною причиною звільнення позивачки стали аргументи відповідача про те, що немає змоги укласти договір із Національною службою здоров`я України на 2023 рік по пакету послуг за напрямком «Стоматологія» через існування вимоги щодо наявності у КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради на балансі дентального апарату. Однак дані твердження є надуманими, оскільки вимоги до наявності на балансі дентального апарату існували і на 2022 рік, такий договір між НСЗУ та КНП «Золотниківська районна лікарня» укладався незважаючи на те, що дентального апарату не було і у 2022 році. Суд залишив поза увагою той аргумент, що відповідач навіть не намагався укласти договір за вказаним вище напрямком із НСЗУ, оскільки суду не надані докази того, що НСЗУ відмовляла в укладенні договору з КНП «Золотниківська районна лікарня» на 2023 рік. Крім того, як вбачається з листа-відповіді на адвокатський запит №82 від 06.02.2023 Золотниківської селищної ради, що директор КНП «ЗРЛ» ЗСР ОСОБА_2 не зверталася до селищної ради задля виділення грошових коштів на придбання дентального рентген апарату, що свідчить про те, що вона не намагалася забезпечити дотримання вимог НСЗУ.

Також вказує, що ОСОБА_1 повторно звільнена з роботи 28.12.2022 відповідно до наказу за №152. Проте, вказаний наказ виданий не директором КНП «Золотниківська районна лікарня», а виконуючим обов`язки директора. У відповідності до Статуту КНП «Золотниківська районна лікарня» право звільняти з роботи має тільки директор. Отже, суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_1 звільнена з роботи 28.12.2022 неуповноваженою особою.

У відповідності до наказу №149 від 22.12.2022 вбачається те, що наказ про звільнення ОСОБА_1 від 28.11.2022 за №137 скасований з 22.12.2022. Хоча, ОСОБА_1 не поновлювалася на роботі відповідно до вказаного наказу та роботодавець жодних дій на виконання вказаного наказу не вчиняв, хоча за цей час виплатив середній заробіток, тому вважають, що ОСОБА_1 звільнена з роботи з 28.11.2022.

Після цього про скасування наказу про своє звільнення довідалася разом із «повторним» своїм звільненням, що мало місце 28.12.2022. Накази №149 та №152 надіслані ОСОБА_1 в один день 28.12.2022, що свідчить про те, що вони і видані були в один день 28.12.2022, а також те, що вказані накази мали єдину мету надати вигляду законності звільнення ОСОБА_1 .

Вважають, що під час звільнення ОСОБА_1 порушені вимоги ст.49-2 КЗпП України щодо пропонування працівникові про іншу роботу, якої ніхто не пропонував, а також строк, що зобов`язує роботодавця попереджати про майбутнє звільнення працівника за два місяці до майбутнього звільнення.

Крім цього, суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 не є особою, на яку поширюються гарантії ст.184 КЗпП України. ОСОБА_1 є одинокою матір`ю та має на утриманні дитину до 14 років, відтак з ініціативи роботодавця не підлягала звільненню з роботи. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.08.2021 у справі №591/1371/19.

Відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції не поступав.

У судовому засіданні представник позивача адвокат Пасічник А.З. апеляційну скаргу підтримав, з мотивів, викладених в ній та просив її задовольнити.

Представник відповідача адвокат Бочан І.П. у судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з такого.

Згідно з ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вказано в частині третій статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнято на посаду лікар-стоматолог КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради з 03.07.2018, відповідно до наказу № 47 від 03.07.2018 (а.с. 118,т.1).

Як вбачається з протоколу № 1 від 28 жовтня 2022 року, де також була присутня ОСОБА_1 , «Про проведення зборів лікарів КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради обговорювалися підсумки роботи лікарів цього закладу за 9 місяців 2022 року, директор ОСОБА_2 ознайомила працівників стоматологічного кабінету з наказом про скорочення посади лікаря стоматолога та попередила працівників стоматологічного кабінету за один місяць часу, з 28 жовтня 2022 року по 28 листопада 2022 року про їх наступне звільнення (а.с. 142-143, т. 1).

За змістом повідомлення без номера та дати, яке адресоване ОСОБА_1 КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради, позивачку повідомлено про попередження та звільнення з посади лікаря стоматолога згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з недостатністю коштів по пакету ПМГ 34 «Стоматологічна допомога дорослим та дітям» та подальшого не укладення договору на 2023 роки по цьому пакету у зв`язку з відсутністю дентального рентген апарату, системи рентгенівської діагностичної, та ліцензії на дані рентген апарати. Запропоновано ОСОБА_1 надати в оренду приміщення (а.с. 116, т. 1).

Наказом КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради № 51 від 28 жовтня 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису КНП «Золотниківська РЛ» ЗСР» виведено з штатного розпису КНП «РЛ» ЗСР з 29 листопада 2022 року 0.5, шт. посади лікаря-стоматолога; 1,0 шт. посади сестри медичної стоматологічного кабінету; попередити працівників про можливе їх вивільнення та запропонувати всім працівникам, що підпадають під скорочення штату, переведення за їх згодою на інші вакантні посади; у разі відмови від переведення або браку вільних посад підготувати документи для скорочення відповідних працівників та звільнення їх за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 79, т. 1).

Наказом КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради № 52 від 28 жовтня 2022 року «Про попередження про зміну істотних умов праці та наступне вивільнення з 28.11.2022» інспектору з кадрів ОСОБА_3 доручено ознайомити з даним наказом та попередити працівників ОСОБА_1 лікаря-стоматолога стоматологічного кабінету, ОСОБА_4 лікаря-стоматолога стоматологічного кабінету під особистий підпис про зміну істотних умов праці та наступне вивільнення (додаток 1) (а.с. 104, зворіт, т. 2);

28 жовтня 2022 року директором КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради, головним бухгалтером та секретарем-друкаркою складено акт про те, що 28 жовтня 2022 року було видано наказ № 52 від 28 жовтня 2022 року про можливе вивільнення ОСОБА_1 , відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпПУ, що стало підставою для ознайомлення працівника з повідомленням про можливе вивільнення від 28 листопада 2022 року, яке ОСОБА_1 відмовилась підписати (а.с. 105, т.2).

28 листопада 2022 року, у відповідності до наказу директора КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради№ 137 «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 », остання звільнена з посади лікаря-стоматолога з 28 листопада 2022 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 82, т. 1).

28 листопада 2022 року директором КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради в присутності головного бухгалтера та секретаря-друкарки складено акт про те, що 28 листопада 2022 року було видано наказ № 137 від 28 листопада 2022 року про звільнення ОСОБА_1 відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпПУ, який ОСОБА_1 відмовилась підписати (а.с. 107, т. 2).

Наказом КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради № 149 від 22 грудня 2022 року скасовано наказ № 137 від 28 листопада 2022 року щодо звільнення лікаря стоматолога ОСОБА_1 з 22 грудня 2022 року з оплатою згідно штатного розпису (а.с. 77-78, т. 1)

28 грудня 2022 року наказом директора КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради № 152 «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 лікаря стоматолога у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 80, т. 1).

Наказом КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради № 4 від 02 січня 2023 року «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 , лікаря-стоматолога 02 січня 2023 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, п. 1 ст. 40 КЗпП України та скасовано наказ № 152 від 28 грудня 2022 року щодо звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 у зв`язку з перебуванням працівника на листку непрацездатності № 6778229-1 від 26 грудня 2022 року по 02 січня 2023 року (а.с.19, т. 2).

За змістом штатних розписів КНП «ЗРЛ» ЗСР» на 28 листопада 2022 року зазначена 1 штатна посада лікаря стоматолога із зазначенням посадового окладу 5 699,00 грн (а.с. 150-153, т. 1); станом на 01 січня 2022 року зазначена 1 штатна посада лікаря стоматолога (а.с. 146-149, т. 1); станом на 01 січня 2023 року зазначена 0,50 штатна посада лікаря стоматолога.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що при звільненні позивача ОСОБА_1 відповідач дотримався вимог ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2, ст.42 КЗпП України, суд не встановив поршень з боку роботодавця, які б були підставою для захисту трудових прав ОСОБА_1 .

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції в повному обсязі погодитися не може з огляду на таке.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприйняття у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої, частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Положеннями статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Розірвання трудового договору за п. 1 ч. 1ст. 40 КзпП через скорочення штату працівників відбувається в разі ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату на підставі причин, що супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією. При цьому при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання доцільності скорочення чисельності чи штату працівників відповідно до ст.64, 65 ГК України, що лежить поза межами компетенції суду, а лише перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося реальнее скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Тож, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 міститься правовий висновок про те, що «за положеннями частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що в КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради дійсно відбулися зміни в організації виробництва і праці, у тому числі скорочення чисельності або штату працівників.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позовної заяви про те, що штатний розпис підприємства затверджено директором КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради, але відсутнє письмове погодження засновника, тобто Золотниківської сільської ради в особі сільського голови, з огляду на таке.

Статутом КНП Золотниківська районна лікарня (а.с. 154-169, т. 1), затвердженим рішенням Золотниківської сільської ради від 17 листопада 2022 року № 1983 (нова редакція), передбачено, що підприємство визначає свою організаційну структуру, чисельність і штатний розпис у порядку встановленому чинним законодавством за погодженням із засновником в особі сільського голови (пункт 4.8. розділу IV).

Проте з матеріалів справи вбачається, що штатні розписи підприємства затверджено лише директором КНП Золотниківська районна лікарня Бельзецькою Н.С., без письмового погодження засновника, тобто Золотниківської сільської ради в особі сільського голови.

Також, як вбачається з відповіді Золотниківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області від 06 лютого 2023 року за № 82 на запит адвоката Пасічника А.З. про те, що Золотниківською сільською радою не приймалося рішення, не видавалося розпорядження сільським головою про зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання установи, скорочення чисельності або штату працівників КНП «ЗРЛ» ЗСР. Директор КНП «ЗРЛ» ЗСР не повідомляла і не погоджувала такі зміни, як і не зверталася до цього органу місцевого самоврядування щодо організації придбання системи рентгенівської діагностики або дентального рентген апарату (а.с.132,т.1).

Отже, суду не надано доказів дотримання відповідачем п. 4.8 Статуту КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради, а саме в частині письмового погодження засновником штатної чисельності підприємства з урахуванням скорочення посади позивача.

Крім цього, досліджуючи виконання роботодавцем вимог, передбачених положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України, апеляційним судом встановлено, що КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради позивачу одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці взагалі не було запропоновано іншої роботи на тому самому підприємстві.

Як видно з матеріалів справи, що були вакантні посади адміністративно-господарського персоналу та посади лікарів поліклінічного відділення, зокрема робітник з комплексного обслуговування та ремонту будівель 1,0 посади; столяр 0,5 посади; слюсар-сантехнік 0,5 посади; лікар-терапевт поліклінічного відділення 0,75 посади; лікар педіатр поліклінічного відділення 1,0 посади; лікар хірург поліклінічного відділення 1,0 посади; лікар ортопед-травматолог поліклінічного відділення - 0,5 посади; лікар отоларинголог поліклінічного відділення 1,0 посади; лікар-дерматовенеролог поліклінічного відділення 0,25 посади; лікар-епідеміолог поліклінічного відділення 0,25 посади; лікар-інфекціоніст поліклінічного відділення 0,5 посади; лікар-анестезіолог поліклінічного відділення 1,25 посади.

Вказана інформація про наявність вакантних посад була надана відповідачем лише 23 січня 2023 року на адвокатський запит ОСОБА_5 (а.с. 125-126, т. 1), тобто вже після прийнятого наказу КНП «ЗРЛ» ЗСР № 4 від 02 січня 2023 року «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 .

Отже, станом на день звільнення позивач не була ознайомлена з переліком вакантних посад КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради, як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України, що свідчить про невиконання відповідачем належним чином вимог трудового законодавства щодо гарантування права ОСОБА_1 на працю та сприяння збереження ним роботи.

Щодо доводів представника відповідача про те, що на час звільнення позивачки з займаної посади залишалася 0,5 ставки лікаря-стоматолога, який не міг бути звільнений, оскільки на той час був мобілізований, колегія суддів вважає, що у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України. У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові ВС від 21.09.2021 у справі № 452/2056/18

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено апеляційним судом, відповідачем, при проведенні процедури скорочення, не було здійснено порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації позивача за критеріями освіти, загального стажу роботи, досвіду роботи, функціональних повноважень на останній займаній посаді, наявності стягнень, заохочень, підвищення кваліфікації, щорічної оцінки, атестації, також не має, відповідним чином оформленого висновку, рішення, атестаційних комісій чи іншого органу роботодавця, яким би було встановлено невідповідність кваліфікації, освіти або досвіду позивача для переведення на наявні вакантні посади.

У постанові Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) зазначено, що процедура визначення кваліфікації та продуктивності праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не врахував, що жодних належних доказів на підтвердження неспроможності позивача, яка до цього часу займала посаду лікаря-стоматолога, обіймати 0,5 ставки лікаря-стоматолога чи іншу посаду в силу відсутності відповідної кваліфікації, відповідачем не надано та матеріали справи не містять.

Таким чином, оскільки відповідач не дотримався вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України в частині забезпечення права позивача залишитись на роботі шляхом пропозиції останній усіх наявних вакансій, а під час вивільнення позивача у зв`язку із скороченням штату відповідач порушив процедуру такого вивільнення, у зв`язку з чим наказ КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради № 4 від 02 січня 2023 року «Про звільнення лікаря-стоматолога ОСОБА_1 » є незаконним та підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді лікаря-стоматолога комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради.

Щодо позовних вимог в частині: визнати протиправним та скасувати наказ № 137 від 28 листопада 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України; визнати протиправним та скасувати наказ № 152 від 28 грудня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога КНП «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України до задоволення не підлягають, адже роботодавець скасував ці накази, а відтак в цій частині позовних вимог спірні правовідносини припинилися.

Вирішуючи вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з такого.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.02.2022 по справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) дійшла висновку, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію. Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який вчинив неправомірні дії по відношенню до працівника, що позбавили його можливості виконувати трудові функції та отримувати заробітну плату за виконану роботу. Тому за цей час працівник, права якого було порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому згідно з п.5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до наданого позивачем розрахунку середнього заробітку (а.с.144,т.1) ОСОБА_1 заробітна плата в жовтні 2022 року становила 10 000 грн, в листопаді 2022 року становила 9690,95 грн.

В жовтні-листопаді 2022 року був 41 робочий день.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 480, 27 грн ( 19 690,95/ 41 день = 480, 27 грн), за вирахуванням визначених законом податків і зборів.

Період вимушеного прогулу становить: з 02 січня 2023 року (день звільнення позивача) по 14 жовтня 2023 року (дата ухвалення судового рішення), кількість робочих днів, з врахуванням п`ятиденного робочого дня, та статті 6 ЗУ "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" (стаття 73 КзпП щодо святкових (неробочих) днів під час дії воєнного стану не застосовується), складає 466 днів.

Отже, розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу становить: 223 805,82 грн ( 480,27 грн х 466 днів = 223 805,82 грн), які підлягають стягненню з відповідача у відповідності до положень частини другої 235 КЗпП України,за вирахуванням визначених законом податків і зборів.

Статтею 374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу, слід задовольнити частково. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове, яким позов ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради про визнання протиправними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково. Визнати протиправним та скасувати наказ № 4 від 02 січня 2023 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України». Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-стоматолога комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради з 02 січня 2023 року. Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 січня 2023 року по 14 жовтня 2024 року в сумі 223 805,82 (двісті двадцять три тисячі вісімсот п`ять) гривень 82 копійки, за вирахуванням визначених законом податків і зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Щодо вимог позивача щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Згідно зі статтею 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, в тому числі, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Право учасників справи користуватися правничою допомогою передбачено статті 15 ЦПК України.

Відповідно до частини першої, пункту 3 частини другої статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Частиною восьмою статті 141 ЦПК України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частиною другою статті 137 ЦПК України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд, відповідно до частини третьої статті 141 ЦПК України, враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною п`ятою статті 137 ЦПК встановлено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Зазначені критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

За положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2022 року в справі №910/12876/19 суд зауважив, що розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Разом з тим, чинне процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу.

Відповідно, суд зазначив, що процесуальним законодавством передбачено такі основні критерії визначення та розподілу судових витрат, як їх дійсність, обґрунтованість, розумність і співмірність відповідно до ціни позову, з урахуванням складності та значення справи для сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, подаючи позовну заяву позивач ОСОБА_1 зазначила, що очікує понести судові витрати у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції у сумі 40 000,00 грн.

Проте, подаючи клопотання про стягнення витрат на правову допомогу ОСОБА_1 представник позивача адвокат Пасічник А.З. зазначив, що сума понесених нею витрат становить 67 670 грн.

До матеріалів справи на підтвердження складу та розміру понесених витрат на професійну правничу допомогу було надано: договір про надання правової допомоги від 10.01.2023 року, ордер на надання правничої (правової допомоги) серії ВО №1045844 від 10.01.2023, Акт виконаних робіт до договору про надання правової допомоги від 12.04.2024, квитанцію до прибуткового касового ордера № 14 від 12 квітня 2024 року на суму 67 670,00 грн.

Згідно Договору про надання правової допомоги від 10.01.2023, укладеного між клієнтом (замовником) ОСОБА_1 та адвокатом (виконавцем) Пасічником А.З. виконавець приймає на себе зобов`язання надати замовнику правову допомогу в наступних правових питаннях та у таких обсягах: надання консультаційних послуг, надання правої допомоги, підготовка документів для подання позову в суд, підготовка позовної заяви, представляти інтереси в усіх державних органах, установах та судах з усіма правами, наданими стороні у процесі та необхідними для повного надання правової допомоги, у тому числі здійснювати захист інтересів замовника у якості його представника (п. 1 Договору)

За надання правової допомоги замовник сплачує виконавцю гонорар у розмірі, що визначається виходячи із затраченого адвокатом часу на її надання . Сторони домовились, що оплата послуг адвоката визначається в межах 40 відсотків від розміру місячної мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня поточного року, за годину роботи адвоката. Час витрачений адвокатом на надання правової допомоги у судових засіданнях обраховується з урахуванням часу необхідного адвокату для доїзду до місця де такі будуть проводитися, з м.Бучач, Тернопільської області, де знаходиться постійне робоче місце адвоката (п.6 Договору).

Також з акту виконаних робіт до договору про надання правової допомоги від 12.04.2024 вбачається, що оплата послуг адвоката визначається в межах 40 відстотків від розміру місячної мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня поточного року, за годину роботи адвоката, що становить 2680 грн та надання ОСОБА_1 адвокатом Пасічником А.З. послуги у сумі 67 670 гривень.

12.04.2024 ОСОБА_1 оплатила адвокату Пасічнику А.З. 67 670 грн, за Договором про надання правової допомоги від 10.01.2023, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру від 12.04.2024.

Таким чином, витрати позивача в суді першої інстанції на професійну правничу допомогу підтверджені належними та допустимими доказами.

Проте частиною 4 ст. 141 ЦПК України визначено, що в разі, коли сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.

Оскільки ОСОБА_1 та її представником адвокатом Пасічником А.З. не було зазначено та не надано відповідних доказів у підтвердження обставини, що на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку заявник не міг передбачити збільшення витрат, тому колегія суддів вважає, що підстав для задоволення до стягнення судових витрат у повному розмірі у сумі 67 670 грн не має.

Також, як вбачається з матеріалів справи, заяви від відповідача про зменшення витрат на правову допомогу до суду не поступало.

Разом з тим у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 року у справі № 905/1795/18 та від 08.04.2020 року у справі № 922/2685/19 висловлено правову позицію, згідно якої суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалено рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Крім цього, згідно правовою позицією Верховного Суду, викладеною у додаткових постановах від 12 січня 2023 року у справі № 908/2702/21 та від 19 січня 2023 року у справі № 345/136/18, згідно якої під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями реальності, співмірності, а також розумності їхнього розміру, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

Із урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, суд може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи. У визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; тривалість розгляду і складність справи тощо (пункт 6.52 постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 лютого 2024 року у справі № 910/9714/22).

Колегія суддів зазначає, що враховуючи надані суду документи, зокрема акт виконаних робіт до договору про надання правової допомоги від 12.04.2024 колегія суддів не є безумовними підставами для відшкодування судом витрат на професійну правничу допомогу в зазначеному розмірі з іншої сторони.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вказані в акті послуги в розмірі 67 760 грн щодо консультації, вивчення судової практики, складання позовної заяви та підготовки додатків до позову, підготовки та надіслання адвокатських запитів, підготовки та надіслання клопотаннь про відкриття провадження у справі, про розгляд справи за відсутності позивачки, про виклик свідків, про витебування доказів, про зміну предмету позову, про долучення доказів у справі, участь у судових засіданнях, на переконання апеляційного суду, не відповідає критеріям реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), розумності їхнього розміру, у розумінні приписів частини третьої статті 141 ЦПК України та не є співмірним зі складністю справи та виконаними адвокатом робіт.

Також колегія суддів бере до уваги, що стягнення витрат на професійну правничу допомогу з позивача не може бути способом надмірного збагачення сторони, на користь якої такі витрати стягуються і не може становити для неї по суті додатковий спосіб отримання доходу. Подібний висновок викладений у постанові Верховного суду від 17.01.2024 у справі №910/2158/23

З огляду на викладене, враховуючи особливості предмета спору, складність справи та її значення для сторін, що в даній категорії справ наявна узгоджена та усталена судова практика, час, який був необхідний для вчинення дій та надання послуг, зазначених в акті від 12.04.2024, апеляційний суд дійшов висновку, що заявлені представником позивача адвокатом Пасічником А.З. витрати на правничу допомогу в розмірі 67 670,00 грн до відшкодування у повному обсязі не підлягають, оскільки, на думку суду, є надмірно завищеними, тому клопотання представника позивача адвоката Пасічника А.З. про стягнення судових витрат підлягає до часткового задоволення і слід стягнути з комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня в користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу за розгляд даної справи в Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області у сумі 10 000,00 грн.

Відповідно до ч.1 та ч.13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову, а відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнена від сплати судового збору, тому судовий збір за суд першої інстанції в розмірі 2147,20 грн та за суд апеляційної інстанції 2577, 00 грн слід стягнути з відповідача в користь держави.

Керуючись ст. 367, 374, 376, 381 -384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Пасічника Андрія Зіновійовича задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове, яким позов ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради про визнання протиправними наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 4 від 02 січня 2023 року «Про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України».

Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря стоматолога комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради з 02 січня 2023 року.

Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 січня 2023 року по 14 жовтня 2024 року в сумі 223 805,82 (двісті двадцять три тисячі вісімсот п`ять) гривень 82 копійки, за вирахуванням визначених законом податків і зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради (вул.Містечко, 58, с.Золотники, Тернопільського району, Тернопільської області, ) в користь держави судовий збір за суд першої інстанції в розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 20 копійок та за суд апеляційної інстанції в розмірі 2577 (дві тисячі п`ятсот сімдесят сім) гривень 00 копійок.

Стягнути із комунального некомерційного підприємства «Золотниківська районна лікарня» Золотниківської сільської ради (вул.Містечко, 58, с.Золотники, Тернопільського району, Тернопільської області, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 10 000 витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді першої інстанції.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць за вирахуванням визначених законом податків і зборів

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 21 жовтня 2024 року.

Головуючий: Н. М. Храпак

Судді: Б. О. Гірський

М.В. Хома