Провадження № 2/761/707/2024
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2024 року Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді Юзькової О.Л.,

при секретарі Марінченко Л.В.,

за участі:

представника позивача ОСОБА_1 ,

представник відповідача Ковтун А.М. ,

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: третя особа: тимчасово виконуючий обов`язки президента державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Котін Петро Борисович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд -

ВСТАНОВИВ:

Представник ОСОБА_3 звернувся до суду зпозовною заявою до ОСОБА_3 до Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: третя особа: тимчасово виконуючий обов`язки президента державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Котін Петро Борисович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовна заява обґрунтована тим, що з 28.11.2019 і до моменту припинення трудового договору на підставі наказу від 06.05.2021 № 578-к Позивач працювала у відокремленому підрозділі «Енергоатом-Трейдинг» (далі - ВП ЕАТ) ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді старшого економіста планово-економічного відділу планово-аналітичного управління. Наказом від 01.12.2020 № 989 «Про зміни в організаційній структурі ВП «Енергоатом-Трейдинг» відповідач затвердив організаційну структуру та штатний розпис. 26.01.2021 Відповідач попередив Позивача про звільнення, яке обґрунтоване зазначеним наказом та скороченням її посади, однак посада старшого економіста залишилася в новому штатному розписі ВП ЕАТ, а попередження оформлено неналежним чином, оскільки у ньому була відсутня дата його складання. Позивач також зазначає, що відповідач не пропонував позивачу вакантні посади за її спеціальністю, освітою та досвідом роботи, включно з тими, що з`являлися після попередження, а лише ознайомив зі списком вакантних посад. Позивач не відмовлялася від переведення на вакантні посади, навпаки, вона написала заяву про переведення на посаду провідного фахівця з публічних закупівель, проте цю заяву відповідач залишив без розгляду та в подальшому звільнив її без врахування наявності в неї переважного права на залишення на роботі. Крім того, відповідач не отримав згоду на звільнення позивача від виборного профспілкового органу, що також свідчить про порушення порядку її звільнення. Позивач звернувся до суду за захистом своїх цивільних прав та просить суд визнати незаконним та скасування наказ №578-К від 06.05.2021 про звільнення, поновити позивач на роботі та стягнути середній заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 08.06.2021 справу розподілено на суддю Рибака М.А .

Провадження у справі відкрито 23.06.2021, постановлено ухвалу про прийняття позовної заяви ОСОБА_3 до провадження та про її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 06.06.2023 № 615/0/15-23 розпорядженням керівника апарату Шевченківського районного суду м. Києва від 12.06.2023 № 01-08-390 суддю Рибака М.А. відрахували зі штату суду, а в справі призначено повторний автоматичний розподіл справі № 761/20960/21.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2023 справу розподілено на суддю Юзькову О.Л.

13.06.2023 суддею постановлено ухвалу про прийняття позовної заяви ОСОБА_3 до провадження та призначення справи до розгляду у судовому засіданні.

09.11.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками, який обґрунтований тим, що наказом від 01.12.2020 № 989 затверджено нову організаційну структуру і штатний розпис ВП ЕАТ з новоствореними структурними підрозділами та посадами. Посада позивача, як і всі посади працівників ВП ЕАТ, скорочена, тому в неї відсутнє переважне право на залишення на роботі, оскільки переважне право враховується у випадку скорочення однорідних професій чи посад, а не у випадку коли всі посади та структурні підрозділи були ліквідовані. Переважне право не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах, зокрема у випадку зміни організаційної структури. Відповідач дотримався передбаченого статтею 49? КЗпП України порядку звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 цього Кодексу, оскільки письмово попередив позивача про скорочення посади за 2 місяці до звільнення. 26 січня, 16 лютого, 2 березня і 26 квітня 2021 р. Відповідач пропонував позивачу вакантні посади згідно зі списками, з якими вона ознайомилася та засвідчила це своїм підписом. Серед усіх вакантних посад було багато посад економістів, бухгалтерів, бухгалтерів-ревізорів, які підходили позивачу. Натомість позивач подала заяву про її переведення на посаду провідного фахівця з публічних закупівель, не маючи досвіду роботи у цій сфері. Ця посада виявилася зайнятою іншим працівником, який так само попереджався про звільнення, однак подав заяву раніше за позивача та був переведений. Відповідач повідомив про це позивача та запропонував розглянути інші посади, на що вона відмовилася, у зв`язку з чим складено акт. Іншу заяву про переведення на вакантну посаду позивач не подала, тому відповідач не мав права перевести її на будь-яку вакантну посаду без її згоди. Рішення профкому про повернення подання роботодавця про надання згоди на звільнення є юридично невмотивованим, безпідставним та прийнятим не по суті питання.

Представники сторін скористалися правом на подання відповіді на відзив, заперечень на відповідь на відзив, додаткових пояснень та заперечень на додаткові пояснення, які прийняті судом задля всебічного, повного та об`єктивного встановлення всіх обставин спору та оцінки всіх наявних доказів у їх сукупності. Третя особа заяв по суті справи та заяв з процесуальних питань не подавала.

24.01.2024 вирішено питання про заміну ДП «НАЕК «Енергоатом» його правонаступником - акціонерним товариством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовну заяву та просив про її задоволення.

Представник позивача в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову з підстав викладених доводів у відзиві.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, про день та час розгляду справи повідомлялась належним чином.

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши наявні в справі докази та надавши їм відповідну правову оцінку суд приходить до висновку, що позов задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Встановлено, що з 28.11.2019 і по 11.05.2021 ОСОБА_3 працювала у ВП ЕАТ ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді старшого економіста планово-економічного відділу планово-аналітичного управління.

Наказом т.в.о. президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П.Б. від 06.05.2021№ 578-к укладений з ОСОБА_3 трудовий договір припинений з 11.05.2021 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням посади з виплатою грошової компенсації за 3 дні невикористаної щорічної основної відпустки та вихідної допомоги у сумі середньомісячної заробітної плати за статтею 44 КЗпП України.

Згідно з положеннями статті 5? КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення є однією з державних гарантій для працездатних громадян, які постійно проживають на території України. Виходячи з загальних засад трудового законодавства, незаконне звільнення - звільнення працівника, здійснене роботодавцем з порушенням установленого законом порядку, або без законних підстав для цього.

У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

За змістом п. 19 зазначеної постанови, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

Порядок розірвання трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України регламентований статтею 49? КЗпП України, зокрема частинами першою-третьою цієї статті, та передбачає низку послідовних процедур, які роботодавець повинен чітко додержуватися задля дотримання трудових прав працівника, попередженого про звільнення за скороченням.

Так, як свідчать матеріали справи, наказом т.в.о. президента ДП «НАЕК «Енергоатом» Котіна П.Б. від 01.12.2020 № 989 «Про зміни в організаційній структурі ВП «Енергоатом-Трейдинг», який зазначений у попередженні про наступне звільнення як підстава скорочення посади позивача, затверджено організаційну структуру ВП ЕАТ відповідно до схеми (додаток 1); встановлено розподіл функцій між структурними підрозділами ВП ЕАТ (додаток 2); введено в дію штатний розпис ВП ЕАТ (додаток 3).

З доданих до цього наказу організаційної структури та штатного розпису ВП ЕАТ вбачається, що планово-аналітичне управління, планово-економічний відділ та посада старшого економіста цього відділу відсутня у новому штатному розписі. З порівняльного аналізу штатних розписів ВП ЕАТ на 30 листопада 2020 р., 20, 26 січня і 11 травня 2021 р., які суд витребував у Відповідача ухвалою від 07.10.2021, занесеною до протоколу судового засідання, вбачається, що згідно з новим штатним розписом чисельність посад становить 67,5 одиниць, натомість попереднім штатним розписом передбачалося 110 посад, а в новому штатному розписі Відповідач скоротив чисельність посад.

Позивач посилалася на те, що всі функції та завдання планово-економічного відділу перейшли до новоствореного фінансово-економічного відділу і що посада старшого економіста залишилася в ньому.

Для перевірки цих тверджень суд здійснив порівняльний аналіз функцій планово-економічного відділу (додаток № 2 до наказу Відповідача від 17.07.2020 № 574) з функціями новоствореного фінансово-економічного відділу (додаток 2 до наказу Відповідача від 01.12.2020 № 989) і встановив, що функції цих двох відділів є відмінними за змістом та не дублюються. Фінансово-економічний відділ наділено 19 функціями, натомість планово-економічний відділ був наділений 4 функціями.

Щодо доводів Позивача, що посада старшого економіста збережена в новому штатному розписі, суд зауважує, що ця посада структурно знаходиться в новоствореному відділі, Позивач її не обіймала та на неї не призначалася, оскільки це новостворена посада.

Отже, суд дійшов висновку, що у відповідача відбулися організаційно-штатні зміни зі створенням нових структурних підрозділів і посад, наділенням їх новим функціоналом і завданнями. При цьому кількість посад у новому штатному розписі зменшено на 42,5 посади (110-67,5 = 42,5), що свідчить про скорочення штату. Відтак, доводи позивача у цій частині не підтвердилися, до того ж суд зауважує, що наказ від 01.12.2020 № 989 Позивачем не оскаржується та не є предметом спору.

У частині третій статті 64 Господарського кодексу України зазначено, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Суд зазначає, що право роботодавця самостійно визначати чисельність працівників і штатний розпис не потребує додаткової аргументації. Суди не можуть вимагати обґрунтування доцільності скорочення чисельності або штату працівників, оскільки це є виключним правом роботодавця (див. постанови Верховного Суду від 29.03.2019 у справі № 755/3495/16-ц і від 22.01.2020 у справі № 451/706/18). Суд погоджується з доводами відповідача, що при виникненні спору між працівником і роботодавцем він не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури (постанова Верховного Суду від 12.01.2021 у справі № 753/9240/18).

Встановивши, що Відповідач у штатному розписі ВП ЕАТ створив нові підрозділи та посади суд дійшов висновку, що твердження Позивача про наявність в неї переважного права на залишення на роботі є помилковим з огляду на таке.

Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, зазначеним у ч. 2 цієї статті, але першочерговим критерієм для залишення скороченого працівника на роботі є саме рівень кваліфікації та продуктивності праці, які роботодавець повинен визначити для застосування цієї гарантії.

Правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права на залишення на роботі підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (див. постанови Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 816/1232/17, від 09.04.2020 у справі № 760/21020/15-ц, від 12.04.2023 у справі № 754/12401/21).

Як зазначалося, наказом від 01.12.2020 № 989 ліквідовані всі посади, які були у попередньому штатному розписі ВП ЕАТ, у тому числі посаду позивача, та створені нові структурні підрозділи та посади, що виключило можливість застосування ст. 42 КЗпП України та обов`язок роботодавця порівняти продуктивність праці та кваліфікації позивача і працівника з рівнозначною посадою, оскільки всі посади у штатному розписі ВП ЕАТ скорочені.

Суд не погоджується з твердженням сторони позивача про те, що ОСОБА_3 мала переважне право на зайняття посади у новоствореному підрозділі ВП ЕАТ, оскільки право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах (див. постанову Верховного Суду від 09.04.2020 у справі № 760/21020/15). До того ж, заяву про переведення на будь-яку новостворену посаду у ВП ЕАТ позивач не подавала, що підтверджують матеріали справи.

Посилання позивача про здобуття вищої освіти, підвищення кваліфікації, тимчасове виконання обов`язків начальника відділу не підтверджують наявність в неї переважного права, оскільки це є кваліфікаційними вимогами та умовами призначення на посаду старшого економіста (пункт 1.6 Посадової інструкції старшого економіста планово-економічного відділу планово-аналітичного управління ВП ЕАТ ІП.07.2.83-19).

При вирішенні спору про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України суд зобов`язаний перевірити виконання відповідачем частин першої та третьої статті 49? цього Кодексу щодо дотримання строку попередження про звільнення та безумовного обов`язку роботодавця працевлаштувати працівника, чия посада була скорочена.

Суд встановив, що 26.01.2021 Позивач персонально у письмовій формі попереджена роботодавцем про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням її посади на підставі наказу від 01.12.2020 № 989, що підтверджується її підписом на попередженні.

Водночас доводи позивача, що форма попередження складена з порушенням ДСТУ 4163-2003 від 01.09.2003 через відсутність дати його складання відхиляються, оскільки форма цього документа законодавчо не визначена. Відсутність дати складення попередження не свідчить про порушення відповідачем порядку звільнення, оскільки сторони визнали, що про можливе звільнення позивач попереджалася саме 26.01.2021.

Суд встановив, що одночасно з попередженням (26.01.2021) відповідач запропонував ОСОБА_3 розглянути списки вакантних посад у Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремлених підрозділах, з якими позивач ознайомилася цього дня, засвідчивши лист ознайомлення своїм підписом.

Також судом встановлено, що 26.01.2021 позивач написала заяву про переведення на посаду провідного фахівця з публічних закупівель відділу координації закупівель департаменту супроводження роботи тендерного комітету виконавчої дирекції з правового забезпечення (Дирекція ДП «НАЕК «Енергоатом»). Згоду про переведення на цю посаду Позивач також надала у попередженні, додавши до нього заяву.

Посада провідного фахівця з публічних закупівель наявна у списку вакансій Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» на 22.01.2021, з яким позивач ознайомилася 26.01.2021, однак, як зазначено у позові, на цю посаду відповідач її не призначив.

Обґрунтовуючи неможливість переведення позивача на цю посаду, відповідач зазначив та документально підтвердив, що на цю посаду раніше за ОСОБА_3 (25.01.2021) подав заяву інший працівник, якого також попереджено про звільнення, а саме фахівець з публічних закупівель Кабанцова О.Г .

Наказом т.в.о. президента ДП «НАЕК «Енергоатом» від 26.01.2021 № 89-к Кабанцову О.Г. переведено на посаду провідного фахівця з публічних закупівель. При цьому о 08 год 30 хв. 27.01.2021 працівники кадрової служби ( Баришева О.В. , Трачук В.Б. , Настека Н.Г. , Маторіна Н.Г. ) склали «Акт про відмову від повторного розгляду вакансій у зв`язку із переведенням працівника Дирекції на посаду зазначену в заяві ОСОБА_3 від 26.01.2021 року».

Згідно з цим Актом згадані працівники повідомили позивача, що посада провідного фахівця з публічних закупівель вже не є вакантною, оскільки на неї переведено фахівця з публічних закупівель Кабанцову О.Г. , про що прийнято наказ від 26.01.2021 № 89-к, і запропонували Позивачу розглянути інші вакансії, однак Позивач відмовилася.

Оцінюючи Акт від 27.01.2021 на предмет його належності, допустимості та достовірності як доказу у справі, а також твердження представника Позивача, що цей акт складений зацікавленими особами, суд вважає, що засвідчені Актом обставини дійсно мали місце, натомість твердження позивача є припущенням.

По-перше, суд врахував, що після складення зазначеного Акту 16 лютого, 2 березня і 26 квітня 2021 року позивач продовжила вивчати списки з вакантними посадами, що свідчить про обізнаність з неможливістю її переведення на посаду провідного фахівця з публічних закупівель у зв`язку з призначенням на цю посаду іншого працівника.

По-друге, для доведення своєї позиції представник позивача не заявив клопотання про допит працівників відповідача, які склали зазначений Акт, як свідків, не позбавлявся такого права, у зв`язку з чим, виходячи з принципу змагальності сторін, позиція позивача є непереконливою та недоведеною, натомість позиція відповідача підтверджена належним доказом.

Суд також враховує, що згідно з дипломом серії НОМЕР_1 позивач отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Облік і аудит» та здобула кваліфікацію магістра з обліку і аудиту в управлінні підприємницькою діяльністю. З трудової книжки серії НОМЕР_2 видно, що ОСОБА_3 працювала на посадах бухгалтера та економіста різних категорій, однак досвід роботи у сфері публічних закупівель в неї відсутній.

Водночас п. 1.6 Посадової інструкції провідного фахівця з публічних закупівель ІП-С.6.10.025-21 передбачено, що на посаду провідного фахівця з публічних закупівель може бути призначено особу, яка має повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст), стаж роботи у сфері публічних закупівель не менше 5 років.

З окресленого суд робить висновок, що навіть якби посада провідного фахівця з публічних закупівель була вакантною, позивач не відповідала освітньо-кваліфікаційним критеріям цієї посади, що унеможливлює її переведення.

Водночас сам лише факт не призначення позивача на обрану нею посаду не розцінюється судом як порушення порядку її звільнення, оскільки суд встановив, що відповідач пропонував їй підходящі вакантні посади згідно зі списками, зокрема: 1) у Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом»: 2 посади старшого економіста, 4 посади провідного економіста відділу управління державним майном, 7 посад провідного бухгалтера-ревізора, 2 посади старшого бухгалтера-ревізора; 2) у ВП ЗАЕС: 1 посада економіста 2 категорії; 1 посада економіста з договірних та претензійних робіт; 1 посада економіста з матеріально-технічного забезпечення; 1 посада економіста з планування 1 категорії; 1 посада економіста з планування 2 категорії; 1 посада економіста з праці 1 категорії; 1 посада економіста з фінансової роботи; 1 посада економіста відділу управління державним майном; 1 посада економіста 1 категорії відділу управління державним майном; 1 посада бухгалтера 2 категорії, 1 посада бухгалтера-ревізора 1 категорії; 3) у ВП ЕАТ: 1 посада провідного економіста фінансово-економічного відділу; 4) у ВП «Атомремонтсервіс»: 1 посада економіста і 1 посада економіста 1 категорії планово-економічного відділу; 5) у ВП «Автоматика та машинобудування»: 1 посада економіста з договірних та претензійних робіт 2 категорії; 6) у ВП «Атомпроектінжиніринг - 1 посада провідного бухгалтера; 7) у ВП ЮУАЕС - 2 посади бухгалтера 2 категорії.

Оскільки період від попередження до звільнення тривав більше 2 місяців позивач не позбавлялася права та можливостей подати відповідачу заяву про переведення на будь-яку із зазначених посад, однак цього не зробила.

Суд враховує, що звільнення, зокрема, за п. 1 ст. 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України), однак зазначає, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 32 КЗпП України).

Доводи позивача, що відповідач лише ознайомив ОСОБА_3 зі списками вакантних посад і не пропонував їх для працевлаштування суд вважає необґрунтованими, оскільки Позивач подала заяву про переведення на посаду, яка була саме у списку вакантних посад, отже сприймала ці списки як пропозицію про працевлаштування. Сама ж форма пропонування посад та ознайомлення працівника з ними законодавством не визначена.

Щодо доводів, викладених у додаткових поясненнях про те, що позивачу не пропоновані вакантні посади економістів та бухгалтера у ВП «Управління справами», ВП «Атомремонтсервіс», ВП «Автоматика та машинобудування», ВП «Рівненська АЕС» суд зазначає таке.

З доданих до заперечень відповідача від 28.11.2023 на додаткові пояснення позивача документів вбачається, що посади провідного економіста відділу побутово-сервісного обслуговування ВП «Управління справами» і економіста з планування відділу економічного планування господарчої діяльності ПЕУ ВП «Рівненська АЕС» не були вакантними у розумінні законодавства про працю у зв`язку з перебуванням основного працівника у відпустці по догляду за дитиною.

У ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» зазначено, що вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відпустки зазначено, що право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Отже, якщо працівник відсутній на роботі у зв`язку з перебуванням, зокрема у соціальній відпустці, його посада не є вакантною. З цього слідує, що прийняття іншого працівника на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з соціальної відпустки основного працівника. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23.12.2020 у справі № 285/4227/18. Таким чином, пропонувати зазначені посади позивачу було правом відповідача, а не його обов`язком.

Суд також враховує, що ОСОБА_3 була відсутня на роботі майже 2 місяці, коли зазначені посади стали тимчасово вакантними. Так, наказами відповідача від 02.03.2021 № 147-в, від 23.04.2021 № 283-в і листками непрацездатності серії АЛД № 478597, 478717 підтверджується, що з 15 березня по 10 травня 2021 р. Позивач по черзі перебувала у відпустках, на лікарняних і згодом продовжила відпустку.

Суд зауважує, що питання пропонування працівнику, посада якого скорочується, вакантних посад, тоді, коли він перебуває у відпустках або хворіє, тобто відсутній на роботі на законних підставах, законодавством про працю, зокрема ст. 49? КЗпП України не врегульовано. Тому суд не погоджується з доводами позивача, що відповідач був зобов`язаний пропонувати вакантні посади, коли вона була відсутня на роботі, позаяк ОСОБА_3 не просила про це роботодавця та не повідомляла, в якому порядку та в якій формі (усно, письмово, по телефону, поштою, електронною поштою) це було потрібно робити.

Так, посади провідного економіста з фінансової роботи фінансово-економічного відділу ВП «Управління справами» і бухгалтера ВП «Автоматика та машинобудування» виникли та заповнені в один і той самий день, а саме 01.04.2021 і 01.02.2021 відповідно (накази Відповідача від 31.03.2021 № 458-к, № 460-к і наказ директора ВП «Автоматика та машинобудування» від 29.01.2021 № 47/к), тому суд не погоджується, що ці посади були вакантними, в розумінні чинного законодавства України.

Не підтвердилися під час розгляду справи і доводи позивача про не пропонування їй посади економіста 1 категорії у ВП «Атомремонтсервіс», оскільки ця посада була у списку ознайомлення з вакансіями по ДП «НАЕК «Енергоатом» на 12-15 лютого 2021, з яким 16.02.2021 Позивач ознайомилася (лист ВП «Атомремонтсервіс» від 12.02.2021 № 14-44/195/664).

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 49? КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Суд звертає увагу, що приписи ч. 3 ст. 49? КЗпП України не регламентують, скільки разів, з якою частотою та інтервалом у часі роботодавець має пропонувати працівнику «іншу роботу», однак вважає, що цей обов`язок не вичерпується пропонуванням вакансій тільки «одночасно з попередженням про звільнення», а має виконуватися кожен раз, коли з`являються підходящі вакантні посади, в тому числі на день звільнення. Водночас, при вирішенні спору про поновлення на роботі у кожному окремому випадку суд повинен оцінювати не тільки дотримання роботодавцем порядку звільнення, але й поведінку працівника, зокрема справжню, а не удавану зацікавленість продовжити працювати далі. Обидві сторони трудового спору повинні діяти добросовісно та не зловживати правами.

Суд враховує надані відповідачем письмові докази, що на дату звільнення (11.05.2021) у відокремлених підрозділах не було вакантних посад економістів, бухгалтерів, бухгалтерів-ревізорів та інших посад за спеціальністю облік і аудит (листи генеральних директорів і директорів ВП «Південноукраїнська АЕС» від 29.01.2024 № 23-0034.02/1562-вих, ВП «Рівненська АЕС» від 29.01.2024 № 22-1795/051, ВП «Хмельницька АЕС» від 01.02.2024 № 45-01-289/2507, ВП «Атоменергомаш» від 30.01.2024 № 431/04-1, ВП «Атомремонтсервіс» від 26.01.2024 № 27-456/11-вих, ВП «Аварійно-рятувальний центр» від 02.02.2024 № 40-360/07-вих, ВП «Складське господарство» від 31.01.2024 № 45/0-263).

Згідно з довідкою директора департаменту управління персоналом АТ «НАЕК «Енергоатом» від 31.01.2024 № 26-01/07 нові вакантні посади у Дирекції та відокремлених підрозділах, що розташовані у м. Києві, на 11.05.2021, крім тих, що пропонувалися Позивачу 26.04.2024, не з`явилися.

Суд також не погоджується з твердженнями Позивача, що її звільнення відбулось за відсутності згоди профспілкової організації.

Відповідно до положень частини першої статті 43 КЗпП України (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин), розірвання трудового договору з підстав, зокрема передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частин першої та другої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Як вбачається із витягу з протоколу засідання профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 11.03.2021 № 11, ДП «НАЕК «Енергоатом» було надано подання від 26.02.2021 № 148-01/07 про звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із скороченням штату працівників. Листом виконавчої дирекції з персоналу від 09.03.2021 № 201-01/07 профспілковий комітет ППО працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» повідомлявся, що Позивач знаходиться у відпустці до 14.04.2021, і запропоновано перенести розгляд подання.

Згідно з витягом з протоколу засідання профкому працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» від 11.03.2021 № 11 зазначене подання повернуто роботодавцю без розгляду «у зв`язку з передчасним розглядом, оскільки відповідно до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 02.03.2021 № 147-в ОСОБА_3 надана відпустка до 14.04.2021».

Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця встановлено ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і ст. 43 КЗпП України.

Законодавством передбачений такий порядок дій виборного органу профспілкової організації у разі отримання подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником: подання розглядається у 15-денний строк у присутності працівника або, за письмовою заявою працівника, - за його відсутності. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки (положення ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст. 43 КЗпП України).

Водночас, законодавством не передбачено право виборного органу первинної профспілкової організації повернути таке подання без розгляду незалежно від підстав. За результатом розгляду подання роботодавця виборним органом (профспілковим представником) первинної профспілкової організації приймається одне з таких рішень: рішення про надання згоди про розірвання трудового договору з працівником або обґрунтоване рішення про відмову в наданні такої згоди. Дискреційних повноважень на прийняття будь-яких інших рішень законодавством не передбачено.

Перебування ОСОБА_3 у відпустці, в сутності, не було перешкодою для прийняття профспілковим комітетом одного з двох допустимих рішень, оскільки в будь-якому випадку власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ч. 8 ст. 43 КЗпП). Тобто, розірвання трудового договору могло б відбутися саме після завершення відпустки Позивача, за умови прийняття профспілкою допустимого рішення про надання згоди на це.

Тому рішення профкому від 11.03.2021 № 11 про повернення відповідачу його подання від 26.02.2021 № 148-01/07 без розгляду суд оцінює як не передбачений законодавством варіант поведінки та враховує припис, що у разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Частиною п`ятою статті 43 КЗпП України передбачено, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

У рішенні профкому відсутнє правове обґрунтування відмови у згоді на звільнення позивача, тому відповідач мав право розірвати з позивачем трудовий договір.

За положеннями ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За приписами ч.ч 1-4 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В свою чергу за положеннями ч.ч. 1,2 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Приймаючи рішення по суті справи суд, з урахуванням доказів, отриманих у встановленому законом порядку, приходить до висновку, що під час розгляду справи не було встановлено обставин, з якими законодавець передбачає визнання звільнення працівника незаконним, поновлення на роботі та стягнення, відповідно до приписів ст. 235 КЗпП України, середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких обставин підстави для задоволення позову відсутні.

Розподіляючи судоаві витрати, суд керується положеннями ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. 2, 10, 12, 13, 76-83, 89, 141, 228, 229, 235, 263-265,279 ЦПК України, ст.ст. 40,43, 49-2, 235 КЗпП України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_3 до Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», третя особа: третя особа: тимчасово виконуючий обов`язки президента державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Котін Петро Борисович про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду, в порядку ст.ст. 353-357 ЦПК України з урахуванням п. 15.5. Перехідних положень цього Кодексу протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення .

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: