ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8585/24 Справа № 211/1962/19 Суддя у 1-й інстанції - Ткаченко С.В. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року м.Кривий Ріг

справа № 211/1962/19

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Остапенко В.О.

суддів Бондар Я.М., Зубакової В.П.

секретар судового засідання Бортник В.А.

сторони:

позивач ОСОБА_1

відповідач Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Криворіжгаз» на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2024 року, яке ухвалено суддею Ткаченко С.В. у м. Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 12 липня 2024 року,

УСТАНОВИВ:

В квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Криворіжгаз» про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення у порядку захисту прав споживачів.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що він є споживачем природнього газу, послуги з постачання якого надаються АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз». 23 лютого 2019 року працівниками АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було складено акт про порушення від 23 лютого 2019 року № 110, яким встановлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу пошкодження пломб заводу виробника.

Позивач вказує на те, що 18 липня 2013 року, після проведення чергової перевірки, газовий лічильник «Галус-4» № 015253 був встановлений в його будинку та опломбований працівниками АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз». Самовільне розпломбування та втручання в роботу газового лічильника він не допускав, що підтверджується тим, що протягом 2013-2019 років контролери АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», які здійснювали чергові перевірки показань газових лічильників, жодних порушень не виявили.

При цьому працівники відповідача, в порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, склали незаконний акт від 23 лютого 2019 року № 110 без участі незаінтересованих осіб, відео фіксації своїх дій на сертифіковані прилади відеозапису. Його, як споживача природного газу, працівниками АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було фактично позбавлено права внести зауваження та заперечення до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Внаслідок цього за результатами розгляду акту про порушення від 23 лютого 2019 року АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було прийняте незаконне рішення про донарахування не облікованого об`єму та обсягу природного газу за період з 23 лютого 2018 року по 23 лютого 2019 року, що складає 15 428 грн.

Позивач наполягає на тому, що акт про порушення АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» від 23 лютого 2019 року № 110 повністю не відповідає формі, встановленій додатком 1 до Положення про проведення експертизи лічильників газу від 27 грудня 2005 року № 619 та завчасно без проведення експертизи лічильника встановлює факти прошень в роботі лічильника газу. Це свідчить про упередженість та перевищення службових повноважень працівників АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» при складанні акту № 110 в частині встановлення порушень Кодексу газорозподільних систем, які можуть бути встановлені тільки шляхом проведення спеціальної експертизи.

Крім того, в технічному паспорті належного йому лічильника вказано наступну модель «Gallus-2000 G4» заводський номер № НОМЕР_1 , натомість в акті відповідача від 27 лютого 2019 року № 967 експертизи ЗВТ та пломб вказано наступні дані: модель «Галлус G4», 2006 року випуску. В довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 27 лютого 2019 року № Т-ДН-687/19 вказано наступну модель газового лічильника «Gallus G4». Данні нетотожності свідчать про те, що 27 лютого 2019 року працівниками АТ «Криворіжгаз» була проведена фіктивна експертиза неналежного йому лічильника газу, до якого він не має жодного юридичного відношення.

Фактично працівниками АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було здійснено несанкціоноване розпломбування пакету з його газовим лічильником «Gallus-2000 G4» заводський номер № НОМЕР_1 ; заміни в пакеті до проведення експертизи лічильника належного йому справного газового лічильника «Gallus-2000 G4» на належний невстановленій особі пошкоджений газовий лічильник «Gallus G4» або «Gallus-4».

Тому у позивача є усі підстави вважати акт експертизи ЗВТ та пломб від 27 лютого 2019 року № 967, що був складений комісією АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», незаконним та таким, що не може породжувати будь-які юридичні наслідки для нього і просить задовольнити вимоги.

На підставі наведеного вище позивач просив суд визнати незаконним акт АТ «ОГС «Криворіжгаз» про порушення № 110 від 23 лютого 2019 року про встановлення факту несанкціонованого відбору природного газу за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Вольтера, буд.15; визнати незаконним акт АТ «ОГС «Криворіжгаз» № 967 від 27 лютого 2019 року про встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що розташований в його домоволодінні, як побутового споживача природного газу, визнавши також незаконним та скасувати рішення діючої комісії відповідача з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму про здійснення нарахування природного газу побутовому споживачу від 12 березня 2019 року в частині здійснення йому донарахування за не облікований об`єм природного газу на суму 15 428 грн, визнавши незаконним вимогу АТ «ОГС «Криворіжгаз» з оплати експертизи лічильника газу у сумі 3 035,36 грн та податку на додану вартість 505,89 грн згідно акту про надання послуг від 27 лютого 2019 року.

Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2024 року позов задоволено.

Визнано незаконним акт АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про порушення № 110 від 23 лютого 2019 року, про встановлення факту несанкціонованого відбору природного газу за адресою: АДРЕСА_1 .

Визнано незаконним акт АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» № 967 від 27 лютого 2019 року про встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , як побутового споживача природного газу.

Визнано незаконним та скасовано рішення діючої комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму про здійснення нарахування природного газу побутовому споживачу від 12 березня 2019 року в частині здійснення ОСОБА_1 донарахування за не облікований об`єм природного газу на суму 15 428 грн.

Визнано незаконною вимогу АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» з оплати експертизи лічильника газу у сумі 3 035,36 грн та податку на додану вартість 505,89 грн згідно акту про надання послуг від 27 лютого 2019 року.

Стягнуто з АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» на користь держави судовий збір у сумі 2 296 грн 20 коп.

В апеляційній скарзі представник відповідача просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення по справі про відмову в задоволенні позовних вимог позивача посилаючись на те, що 27 лютого 2019 року комісією АТ ОГС «Криворіжгаз», в присутності позивача, було проведено експертизу лічильника, за результатами якої складено акт № 967, відповідно до якого при проведенні експертизи лічильника газу марки Галлус-4 завод. № U01523240 виявлено порушення, (які зафіксовані фотозйомкою): «свинцева наявна пломба підробка не відповідає зразкам. На суматорі відлікового механізму всередині у кутах наявні сліди оплавлення. На біндексі у місці встановлення вісі калібрувальних коліс наявні подряпини. Суматор та біндекс відлікового механізму у місці встановлення пломби наявні сліди розсвердлення. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання у лічильник газу, зроблені прихованими заходами та призвели до недостовірності показів. Лічильник непридатний до експлуатації», що на переконання представника відповідача, є належним та допустимим доказом наявності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що призвели до недостовірності показів.

Апелянт зауважує, що суд першої інстанції безпідставно послався в оскаржуваному рішенні на Наказ Міністерства палива та енергетики України № 619 від 27 грудня 2005 року «Про затвердження Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», оскільки правовідносини на ринку природного газу регулюються, насамперед, Законом України «Про ринок природного газу», на підставі якого було розроблено і затверджено Кодекс газорозподільних систем та Правила постачання природного газу.

Також апелянт звертає увагу на те, що вимога позивача про визнання незаконним акту АТ ОГС «Криворіжгаз» про порушення № 110 від 23 лютого 2019 року та визнання його недійсним, є неналежним способом захисту порушеного права, оскільки акт про порушення не встановлює для позивача будь-яких обов`язків, а є лише фіксацією виявленого порушення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, на переконання позивача, апеляційну скаргу відповідача - залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, представника АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» - Мартинову Н.Ю., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, позивача ОСОБА_1 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції,, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За приписами п.2 ч. 1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч.ч.1,2,5 ст. 263ЦПК України).

Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає.

Як установлено судом та вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 .

23 лютого 2019 року представниками АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький район, м. Кривий Ріг, вул. Вольтера, буд.15, було складено акт про порушення № 110, яким встановлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем: «несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу шляхом пошкодження пломб заводу виробника».

23 лютого 2019 за адресою проживання ОСОБА_1 представниками АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було складено акт № 234 про демонтаж лічильника газу Галус-4 заводський номер 01523240 для проведення експертизи.

23 лютого 2019 представниками оператора ГРМ складено протокол № 234 щодо направлення лічильника на експертизу, відповідно до якого за результатами перевірки встановлено: 1. Наявність цілісність пломби заводу виробника лічильника або Держстандарту України пломби не відповідають стандартам. 2. Наявність та цілісність пломб ПАТ «Криворіжгаз» - пломба наявна, 3. Перевірка роботи лічильника на мінімальній витраті працює. В графі докладний опис порушень зазначено «пломба заводу виробника не відповідає стандартам».

Актом експертизи лічильника № 967 від 27 лютого 2019 року встановлено, що при проведенні експертизи лічильника газу марки Галлус-4 завод. № U01523240 виявлено порушення, (які зафіксовані фотозйомкою): «свинцева наявна пломба підробка не відповідає зразкам. На суматорі відлікового механізму всередині у кутах наявні сліди оплавлення. На біндексі у місці встановлення вісі калібрувальних коліс наявні подряпини. Суматор та біндекс відлікового механізму у місці встановлення пломби наявні сліди розсвердлення. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання у лічильник газу, зроблені прихованими заходами та призвели до недостовірності показів. Лічильник непридатний до експлуатації».

Експертиза проведена в присутності споживача ОСОБА_2 , який від підпису відмовився, вказавши, що все написане брехня. В акті експертизи зазначена цілісність пломби на упаковці (сейф пакету) № UA00111796, який був опломбований під час демонтажу лічильника газу для проведення експертизи.

За результатами розгляду акту про порушення № 110 від 23 лютого 2019 року на засіданні комісії за участі позивача прийнято рішення про задоволення акту та часткового виконання донарахування не облікованого об`єму та обсягу природного газу і його вартості у розмірі 50% від розрахунку за період з 23 лютого 2018 року по 23 лютого 2019 року, що складає 15 428 грн, 1363,1 куб.м.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог позивача, суд першої інстанції виходив з того, що підставами для покладення на споживача газу відповідальності за несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, є сукупність складових умов, які полягають у такому: самовільне несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника; витрати (споживання) не облікованого об`єму природного газу, тоді як АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» не надав належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у зв`язку з чим заявлені вимоги не підлягають задоволенню.

Проте, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу X Кодексу ГРС комерційний вузол обліку (комерційний ВОГ) та його складові мають бути опломбовані пломбами з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та пломбами заводу-виробника. Місця пломбування та реквізити пломб заводу-виробника, а також місця пломбування пломбами органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, вказуються в технічній документації (паспорті) на кожний ЗВТ або в протоколі повірки, якщо така мала місце перед чи під час експлуатації ЗВТ.

Оператор ГРМ, під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію, або під час його експлуатації, має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника газу.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац вісімнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).

Виявлення факту порушення пломби, незалежно від способів та причин порушення, тягне за собою застосування законодавчо визначених наслідків, у тому числі донарахування необлікованих об`ємів природного газу.

Згідно абзацу 3 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення лічильника газу та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Аналіз встановлених у справі фактичних обставин та зібрані докази дають суду апеляційної інстанції підстави вважати, що заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення у порядку захисту прав споживачів, є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 25 січня 2023 року у справі № 635/8494/20, провадження № 61-9972св22) зазначено, що: «… ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що наявними в матеріалах справи актами від 06 липня 2020 року про порушення та направлення лічильника газу на експертизу, актом експертизи лічильника газу від 08 жовтня 2020 року № 543 підтверджено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника позивача. Дії представників АТ «Харківгаз» щодо складання вказаних актів, проведення експертизи, а також щодо прийняття рішення, оформленого протоколом комісії від 09 грудня 2020 року №3529, вчинені відповідно до вимог та правил, встановлених Кодексом ГРС, і позивач не надала альтернативного розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу, який спростовував би розрахунок відповідача. Наведені висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та зроблені з порушенням норм процесуального права з огляду на таке. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).».

Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРС, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14.04.2021 року у справі №509/4515/18, провадження №61-4953св20).

Відповідно до частин першої - третьої статті 12, частин першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини 1-3 статті 89 ЦПК України).

Так, матеріалами справи встановлено, що у відповідності до вищенаведених норм права, які регулюють виниклі між сторонами правовідносини, оператором ГРМ в особі АТ ОГС «Криворіжгаз», в межах наданих йому повноважень, було ініційовано проведення експертизи ЗВТ (лічильника газу) встановленого за місцем проживання позивача.

23 лютого 2019 року представниками АТ ОГС «Криворіжгаз» лічильник був демонтований, про що складено протокол про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу.

Тобто, працівниками товариства при складенні акта виконано вимоги, визначені пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

За результатами проведеної експертизи складено акт № 967 експертизи лічильника від 27 лютого 2019 року в якому міститься висновок комісії про те, що при проведенні експертизи лічильника газу марки Галлус-4 завод. № U01523240 виявлено порушення, (які зафіксовані фотозйомкою): «свинцева наявна пломба підробка не відповідає зразкам. На суматорі відлікового механізму всередині у кутах наявні сліди оплавлення. На біндексі у місці встановлення вісі калібрувальних коліс наявні подряпини. Суматор та біндекс відлікового механізму у місці встановлення пломби наявні сліди розсвердлення. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання у лічильник газу, зроблені прихованими заходами та призвели до недостовірності показів. Лічильник непридатний до експлуатації».

На підставі висновку проведеної експертизи Оператор ГРМ вважав підтвердженим факт несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу засобу вимірювальної техніки (пп.3 пункт 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ), з приводу чого був складений акт про порушення № 110 від 23 лютого 2019 року та на засіданні комісії АТ ОГС «Криворіжгаз» прийнято рішення про задоволення акту про порушення та часткового виконання донарахування позивачу об`єму природного газу та його вартості у загальному розмірі 15 428 грн.

На думку колегії суддів, в ході розгляду справи суд першої інстанції безпідставно не надав належної оцінки акт № 967 експертизи лічильника від 27 лютого 2019 року, помилково визнавши що АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» не надав належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження наявності такого порушення як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

При цьому чинність вказаного акту експертизи позивачем ОСОБА_1 не спростовано.

Наведене свідчить, що в діях споживача природного газу, на якого покладено обов`язок збереження цілісності засобу вимірювальної техніки та /або пломб (номерних, з відбитками тавр) наявні ознаки несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу здійснено шляхом прихованих заходів, що призвело до необлікованого споживання природного газу.

Доводи позивача про те, що у нього є усі підстави вважати акт експертизи ЗВТ та пломб від 27 лютого 2019 року № 967, що був складений комісією АТ «Криворіжгаз», незаконним та таким, що не може породжувати будь-які юридичні наслідки для нього, не підтверджені належними та допустими доказами.

Посилання позивача на те, що фактично працівниками АТ ГРС «Криворіжгаз» було здійснено несанкціоноване розпломбування пакету з його газовим лічильником «Gallus-2000 G4» заводський номер № НОМЕР_1 ; заміни в пакеті до проведення експертизи лічильника належного йому справного газового лічильника «Gallus-2000 G4» на належний невстановленій особі пошкоджений газовий лічильник «Gallus G4» або «Gallus-4» спростовуються актом експертизи лічильника № 967 від 27 лютого 2019 року, в якому зазначено, що експертиза проведена в присутності споживача ОСОБА_2 , який від підпису відмовився, вказавши, що все написане брехня, при цьому не скористався своїм правом на зазначення в акті своїх заперечень. В акті експертизи зазначена цілісність пломби на упаковці (сейф пакету) № UA00111796, який був опломбований під час демонтажу лічильника газу для проведення експертизи.

Крім того колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).

Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин першої, другої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси особи, і залежно від встановленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або про відмову в їх задоволенні.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року по справі №522/12901/17-ц вказано, що складений працівниками електропостачальної організації акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Верховний Суд у постанові від 17 квітня 2019 року по справі №311/2314/16 дійшов до висновку, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання неправомірними дій відповідача щодо прийняття актів про порушення у сфері газопостачання та визнання їх недійсними, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, обґрунтовано виходив з того, що акт № (о/р) 021 про виявлення порушень від 09 березня 2016 року, акт № 093 експертизи лічильника газу від 04 квітня 2016 року та акт про порушення № 000024 від 14 квітня 2016 року безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, а тому їх оскарження не передбачено чинним законодавством, як спосіб захисту порушених прав.

Зазначеного правового висновку також дійшли Верховний Суд України у постанові від 12 вересня 2011 року у справі № 6-25цс11 та Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 14-503цс18.

Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року висловила позицію, відповідно до якої вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пункту 12 глави 5 «Порядок оформлення акта про порушення» розділу XI «Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу» Кодексу ГРС, якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З урахуванням вищевказаних правових вимог та норм матеріального права, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про визнання незаконним акту АТ ОГС «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про порушення № 110 від 23 лютого 2019 року не є належним способом захисту, адже безпосередньо не встановлюють для позивача будь-яких обов`язків, а лише є фіксацією виявленого порушення, тому в задоволенні вказаної позовної вимоги позивача слід відмовити саме з цих підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги АТ ГРС «Криворіжгаз» та скасування, в порядку ст.376 ЦПК України, рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2024 року, як такого, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, з прийняттям у справі нової постанови про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2024 року про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення у порядку захисту прав споживачів.

Відповідно до ч.ч.1, 7, 13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до ч.3 ст.22 Закону України «Про захист прав споживачів» позивач звільнений від сплати судового збору у даній справі.

Оскільки у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено, відсутні підстави для стягнення з АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» на користь держави судового збору в розмірі 2 296,20 грн, відповідно рішення суду першої інстанції в цій частині також належить скасувати.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судовий збір, понесений відповідачем за її подання, у розмірі 3 444,30 грн підлягає компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-383,386 ЦПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Криворіжгаз» задовольнити.

Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволені позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи» «Криворіжгаз» про визнання незаконним акту про порушення, акту експертизи лічильника газу та рішення діючої комісії з розгляду актів про порушення у порядку захисту прав споживачів - відмовити.

Компенсувати Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» судовий збір за апеляційний розгляд справи у розмірі 3 444 грн 30 коп. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 09 жовтня 2024 року.

Головуючий:

Судді: