П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2024 року м. Київ

Справа №752/11396/23

Апеляційне провадження №22-ц/824/4542/2024

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача: Соколової В.В.

суддів: Мережко М.В., Поліщук Н.В.

за участю секретаря Бевзи А.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» на рішення Голосіївського районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Колдіної О.О., 18 липня 2023 року в м. Києві, у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В

У червні 2023 року позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив:

визнати незаконним та скасувати наказ директора КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» № 32-к від 30 травня 2022 року;

зобов'язати відповідача поновити позивача на посаді провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція»;

стягнути із відповідача заробітну плату з час вимушеного прогулу із 31 травня 2022 року до дня поновлення на роботі за рішенням суду.

Позовні вимоги мотивовані тим, що з 21 листопада 2017 року позивач обіймав посаду провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція». Наказом № 32-к від 30 травня 2022 року відповідач призупинив дію трудового договору, укладеного з позивачем, до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше припинення або скасування воєнного стану.

Позивач посилається на те, що він намагався потрапити на робоче місце, однак його не допускали, зазначаючи, що підприємство не працює, хоча підприємство не призупиняло своєї роботи, на особисті звернення щодо поновлення дії трудового договору він отримував негативні відповіді, які ґрунтувались на відсутності фінансування.

Зазначений наказ про призупинення дії трудового договору позивач вважає незаконним та таким, що носить дискримінаційний характер відносно нього, оскільки він весь час з моменту початку воєнних дій перебував в м. Києві і міг виконувати свою роботу, підприємство не призупиняло своєї діяльності, він особисто до 31 травня 2022 року виконував свої обов`язки і здійснював заходи щодо технічного нагляду за роботами по реконструкції/модернізації ліфтів, як в 2022 році, так і в 2023 році в межах програми економічного і соціального розвитку м. Києва здійснюються роботи по реконструкції і модернізації ліфтового господарства, яке фінансується з бюджету. Заборгованість по заробітній платі на підприємстві відсутня.

Також позивач вказує, що після видання оспорюваного наказу значну частину трудових договорів з працівниками було відновлено, на роботу приймались нові працівники.

На думку позивача, відповідач свідомо позбавив його можливості виконувати посадові обов'язки, умисно не поновлює дію трудового договору, що свідчить про дискримінаційний та безпідставний характер оспорюваного наказу, що призвело до порушення його трудових прав за захистом яких він звернувся до суду.

Позивач просить за результатами розгляду справи, визнати незаконним та скасувати наказ про призупинення дії трудового договору, поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з розрахунку середньоденного заробітку в розмірі 1709,54 грн.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2023 року позов ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» № 32-к від 30 травня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 .

Зобов`язано Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» поновити дію трудового договору з ОСОБА_1 на посаді провідного інженера відділу технічного нагляду за будівництвом КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція».

Стягнуто із Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату з час вимушеного прогулу із 31 травня 2022 року до 18 липня 2023 року (включно) в розмірі 506023,84 грн.

Стягнуто із Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» в дохід держави судовий збір в розмірі 6133,90 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем на момент розгляду справи суду не надано доказів припинення повністю господарської діяльності підприємства, відсутність фінансування, неможливість забезпечення роботою працівників. Натомість, судом встановлено, що після видання наказу про призупинення дії трудового договору з позивачем з іншими працівниками були поновлені трудові відносини, а також працевлаштовані інші працівники, підприємство здійснювало свою статутну діяльність. У зв`язку з чим, суд дійшов до висновку про незаконність винесеного наказу № 32-к від 30 травня 2022 року про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 , а отже він підлягає скасуванню, а дія трудового договору з позивачем поновленню.

Не погодилось із вказаним судовим рішенням КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція», представником підприємства подано апеляційну скаргу, в якій він зазначає про незаконність рішення як такого, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи. Вказує на те, що позивач подав позовну заяву 07 червня 2023 року, тобто з значним пропущенням строку звернення до суду, а суд в порушення норм матеріального права, а саме ст. 233 КЗпП України незаконно відкрив провадження та безпідставно і незаконно ухвалив оскаржуване рішення.

Факт того, що позивачу було раніше відомо про рішення відповідача, а саме про Наказ № 32-к від 30 травня 2022 року підтверджується тим, що позивач після 30 травня 2022 року не з`являвся на підприємстві, не приймав будь-якої участі у діяльності підприємства.

Крім того, позивач не повідомив суд про те, що з січня 2022 року є пенсіонером та отримує пенсію. Так, позивач надав до суду паспорт (додаток №2 до позовної заяви), в якому зазначено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак є пенсіонером, який вийшов на пенсію раніше (до досягнення 60 років) і станом на дату подання своєї позовної заяви від 07 червня 2023 року вже був пенсіонером, а отже одержує від Держави Україна утримання у формі щомісячної пенсії у розмірі приблизно 10000,00 грн.

Позивач посилається на лист підприємства від 20 грудня 2022 року №247/2-792 про відсутність скрутного фінансового становища. Водночас, у даному листі зазначено про заборгованість з виплати компенсації невикористаної відпустки у сумі 200685, 31 грн, що безпосередньо свідчить про складне фінансове становище підприємства.

Крім того, беззаперечним свідченням скрутного фінансового становища та відсутність коштів па Підприємстві є вимушене запозичення Підприємством коштів, шляхом укладення договорів про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги. Дані кошти використовувалися виключено за цільовим призначенням, а саме: виплату заробітної плати та оплати усіх обов'язкових зборів та податків.

Станом на сьогодні у Підприємства значиться заборгованість у сумі 224996,88 грн про відшкодування витрат за надані послуги в рамках договору №1/17 від 11 січня 2017 року перед Комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація».

Представник також вказує на те, що суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що «Міністерство економіки України розмістило на сайті міністерства коментар до Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», однак оскаржуване рішення не містить скріншоту посилання на офіційний сайт Міністерства економіки України і відповідно не зрозуміло взагалі, яким саме повідомленням керувався суд. Отже суд виніс оскаржуване рішення «керуючись» вільним трактуванням не уповноваженим органом влади норм Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-ІХ, що є черговим підтвердженням незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення суду.

З огляду на викладене у сукупності, призупинення трудового договору з позивачем здійснено з належними для нього підставами, у відповідності до чинного законодавства України з врахуванням особливостей організації трудових відносин в умовах воєнного стану, в межах наданих повноважень директору підприємства відповідно до Контракту та Статуту Підприємства.

На підставі викладеного, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також просить стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31 травня 2022 року по 18 січня 2024 року в розмірі 805193, 34 грн.

Представник КП «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» - Долич О.В. в судовому засіданні 18 січня 2024 року підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній. Після оголошення перерви в черговий раз не з`явився, направивши клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване його зайнятістю у діях, спрямованих на адвокатський запит інтересів КП «Київбудреконструкція» в Управлінні стратегічних розслідувань.

Колегія суддів, врахувавши відсутність документальних даних зайнятості представника, неодноразовість звернень з аналогічними клопотаннями, а також тривалість розгляду справи в апеляційному суді, керуючись положеннями ч.2 ст. 372 ЦПК України, вважала що неявка представника з причин які не можна визнати поважними, не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом.

Представник позивача - адвокат Зельдич В.Р. заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, проте просив здійснити перерахунок суми середнього заробітку на час ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів виходить з такого.

Судом встановлено, що відповідач КП «Дирекція капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» створено рішення Київської міської ради № 448/3886 від 25 березня 2010 року /т.1 а.с.76/.

Згідно зі Статутом відповідача підприємство створене з метою:

- забезпечення будівництва (реконструкції), експлуатації ТЕЦ на відновленому паливі та інших об`єктів, що споруджуються на замовлення Головного управління комунального господарства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА);

- забезпечення ефективного будівництва (реконструкції), переобладнання споруд і об`єктів господарського та соціально-побутового призначення з використанням новітніх технологій за рахунок фінансування з місцевого та державного бюджетів, інших джерел, не заборонених чинних законодавством України;

- ефективного використання власного або орендованого майна підприємства з урахуванням потреб населення м. Києва /т.1 а.с.77-83/.

Позивач ОСОБА_2 наказом № 86-К від 20 листопада 2017 року прийнятий на посаду провідного інженера Комунального підприємства «Дирекція капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція», що підтверджується даними його трудової книжки /т.1 а.с.16-19/.

Наказом відповідач № 7 від 15 березня 2022 року у зв`язку з дією в Україні воєнного стану встановлено початок простою з 16 березня 2022 року до припинення чи скасування воєнного стану в Україні для працівників підприємства згідно з додатком /т.1 а.с.33/

Наказом відповідача № 32-к від 30 травня 2022 року у зв`язку з дією в Україні воєнного стану призупинено дію трудового договору з ОСОБА_2 , провідним інженером відділу технічного нагляду за будівництвом з 31 травня 2022 року до відновлення можливості виконувати роботу, але не пізніше дня припинення або скасування воєнного стану. /т.1 а.с.23 т.2 а.с.8/.

Наказом від 29 липня 2022 року всім працівникам відповідача був встановлений неповний робочий день з 01 серпня 2022 року /т.1 а.с.216 на звороті, 223/.

У проміжок часу з вересня по листопад 2022 року відповідачем було відновлено дію трудових договорів з деякими працівниками, а також були прийняті на роботу нові працівники, що підтверджується наказами: №42-к від 29 липня 2022 року, №43-к від 05 серпня 2022 року, №48-к від 06 вересня 2022 року, №47-к від 05 вересня 2022 року, №50-к від 07 листопада 2022 року /т.1 а.с.39-43/.

20 квітня 2023 року ОСОБА_2 звернувся до директора КП із заявою про поновленні дії його трудового договору /т.1 а.с.34/.

Центральне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці у листі від 27 квітня 2023 року повідомило позивача про те, що заходи державного контролю з питань додержання законодавства про працю будуть здійснюватися Держпраці та її територіальними органами після врегулювання питання щодо можливості проведення таких заходів, з урахуванням вимог, встановлених Постановою кабінету Міністрів України № 303 /т.1 а.с.37-38/.

Згідно з Рішеннями Київської міської ради № 6255/6296 від 23 березня 2023 року відповідач КП «Київбудреконструкція» приймає участь у Програмі економічного і соціального розвитку м. Києва /т.1 а.с.44-48/.

В листі від 20 грудня 2022 року адресованого директорі Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) відповідач повідомив про відсутність заборгованості з виплати заробітної плати, наявність заборгованості з виплати компенсації невикористаної відпустки, надав інформацію щодо дебіторської заборгованості та заборгованості по ПДВ /т.1 а.с.35/.

Матеріали справи містять копії договорів № 3232/ДПЗ-22 від 11 липня 2022 року та №22/07-2022-1 від 22 липня 2022 року про отримання відповідачем поворотної безвідсоткової фінансової допомоги та копію вимоги одного з кредиторів /т.1 а.с.65-69/.

Згідно з довідкою від 05 червня 2023 року ОСОБА_2 отримував у відповідача такі суми доходу (без урахування податків та зборів): грудень 2021 року - 23445 грн; січень 2022 року - 32087,72 грн; лютий 2022 року 17488,84 грн; березень 2022 року - 16340,46 грн; квітень 2022 року - 10420,00 грн; травень 2022 року - 9946,36 грн. Дані за інші місяці відсутні. /т.1 а.с.36,103, т.2 а.с.9/

Згідно з довідкою від 15 квітня 2024 року ОСОБА_2 отримував у відповідача такі суми доходу (без урахування податків та зборів): грудень 2021 року - 23445 грн (кількість відпрацьованих днів визначена 30); січень 2022 року - 32087,72 грн (кількість відпрацьованих днів визначена 29); лютий 2022 року 17488,84 грн (кількість відпрацьованих днів визначена 28); березень 2022 року - 16340,46 грн (кількість відпрацьованих днів визначена 15, простій 15); квітень 2022 року - 10420,00 грн (кількість відпрацьованих днів не визначена, вказаний простій 30); травень 2022 року - 9946,36 грн (кількість відпрацьованих днів не визначена, вказаний простій 30 ). Дані за інші місяці відсутні /т.2 а.с.16-17/.

Відповідачем також надана довідка про суми виплаченого позивачу річного доходу за кожен рік починаючи з 2017 року і до 2023 року, з якого вбачається, що в останній 2023 рік було виплачено 41599,15 грн /т.1 а.с.217 на звороті, 225/.

З витягу з електронного реєстру листків непрацездатності вбачається, що ОСОБА_2 з 01 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року перебував на лікарняному /т.2 а.с.12-13/. А згідно з наказом від 27 січня 2022 року ОСОБА_2 була надана відпустка 2 календарні дні з 01 лютого 2022 року по 04 лютого 2022 року та компенсація за невикористану відпустку /т.2 а.с.18/.

Наказом № 05-к від 27 квітня 2023 року відповідач здійснив попередження працівників підприємства і, зокрема позивача ОСОБА_2 , про звільнення з 28 липня 2023 року у зв`язку з скороченням штату працівників згідно з п.1 ст.40 КЗпП України /т.1 а.с.199,218,226/.

Основоположні права громадян, пов'язані з реалізацією права на працю, передбачені статтями 43-46 Конституції України.

Разом з тим відповідно до ст. 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конситуції.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

В подальшому Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався і станом на день розгляду справи правовий режим воєнного стану діє на всій території України.

Статтею 1 Закону України від 15 березня 2022 року «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» передбачено, що цей Закон визначає особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.

У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Відповідно до підпункту 5 п. 1 ст. 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» в указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно із п. 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

За змістом ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (в редакції, яка діяла станом на травень 2022 року), призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором. Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи. Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин. Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 21 червня 2023 року у справі № 149/1089/22 викладено правовий висновок щодо застосування статті 13 Закону № 2136-ІХ та зазначено, що наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою. Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливе.

Вказана правова позиція була підтримана Верховним Судом і постанові від 15 вересня 2023 року у справі № 161/7449/22, від 31 січня 2024 року у справі № 161/8196/22, від 14 лютого 2024 року у справі № 201791/23, від 22 травня 2024 року у справі №755/10764/22 та інших.

В порядку ч.ч.1-3 ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.1,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

З наведених обставин справи вбачається, що сторони перебували у трудових відносинах з 20 листопада 2017 року. Наказом від 30 травня 2022 року відповідач призупинив дію трудового договору з позивачем у справі. Як на підставу для призупинення дії трудового договору з позивачем, відповідач в оскаржуваному наказі посилався виключно на введення в Україні воєнного стану. Однак обставин неможливості забезпечити позивача роботою відповідач не довів, як і недоведеними залишились обставин що позивач не міг або ухилявся від виконання своїх трудових обов`язків.

За встановленими судами обставинами, як на час видачі оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору, так і на час розгляду справи, відповідач здійснював свою діяльність. Трудові відносини відповідач призупинив вибірково з окремими працівниками, а не з усіма працівниками. Принцип такої вибірковості відповідач не обґрунтував.

За встановлених обставин, саме по собі погіршення фінансового стану підприємства, на яке посилається представник відповідача, не є тією обставиною, яка надає роботодавцю право вибірково призупиняти трудові договори з окремими працівниками на підставі статті 13 Закону № 2136-ІХ.

Отже, роботодавець КП «Київбудреконструкція» не довів, що у зв`язку із збройною агресією РФ проти України він був позбавлений можливості надати позивачу роботу за укладеним із ним трудовим договором, а останній не мав змоги виконувати свої трудові обов`язки.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що призупинення дії трудового договору з позивачем є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останньому її виконувати не встановлено й доводи апеляційної скарги КП «Київбудреконструкція» цього не спростовують.

Обставини подальшого звільнення позивача, на які посилалась сторона відповідача, не оцінюються апеляційним судом, оскільки це було предметом розгляду іншої справи.

Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час призупинення дії трудового договору.

Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У КЗпП України відсутня норма права, яка б у цій ситуації регулювала питання виплати середнього заробітку за час незаконного призупинення дії трудового договору, так як це не є ні простоєм, ні звільненням працівника.

Водночас ч. 9 ст.10 ЦПК України передбачено, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.

Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили позивача можливості працювати та призвели до порушення його конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин норму частини другої статті 235 КЗпП України, яка регулює подібні за змістом відносини, та поклав на відповідача обов`язок відшкодувати позивачу середній заробіток за час його перебування у вимушеному прогулі. Такий висновок суду узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постановах від 21 червня 2023 року в справі № 149/1089/22, від 31 січня 2024 року в справі № 161/8196/22, від 27 березня 2024 року № 753/12518/22, від 22 травня 2024 року у справі № 755/10764/22.

Згідно п. 1 розділу 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

Відповідно до абз. 3, 4, 7 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі за текстом - Порядок), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

За приписами абз. 2, 3, 5 пункту 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

В матеріалах справи наявні дані про заробіток позивача починаючи з грудня 2021 року. Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що у лютому 2022 року позивач мав перебувати у відпустці з оплатою та йому була виплачена матеріальна допомога проте фактично перебував на лікарняному, у березні, квітні та травні 2022 року був визначений простій. У зв`язку з цим останніми повними місяцями роботи позивача слід вважати грудень 2021 року та січень 2022 року. За даними відповідача у грудні 2021 року дохід позивача становить - 23445 грн, кількість відпрацьованих днів визначена 30, у січень 2022 року дохід позивача становить - 32087,72 грн, кількість відпрацьованих днів визначена 29. Таким чином середньоденна заробітна плата позивача становила 941,23 грн. За період вимушеного прогулу за період з 31 травня 2022 року по 18 липня 2023 року було 291 робочих днів, тому сума середнього заробітку позивача становить 273897,93 грн.

Таким чином з урахуванням положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, суд першої інстанції не здійснив належну перевірку наведеного позивачем розрахунку середнього заробітку позивача, і вказане призвело до неправильного її визначення, а тому апеляційний суд вбачає підстави для зміни рішення в цій частині.

Відповідач в апеляційній скарзі наголошує на порушення позивачем строків звернення до суду визначених положеннями КЗпП України.

Суд першої інстанції вважав, що тримісячний строк, передбачений ст. 233 КЗпП, не був порушений позивачем, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом у будь-якій формі. Дійсно матеріали справи не містять будь-яких даних про це. Крім того у п. 1 Перехідних положень до КЗпП України визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Строк дії карантину був розпочатий 12 березня 2020 року, а його закінчення відбулось 30 червня 2023 року. А отже вказані доводи апеляційної скарги відповідача слід визнати безпідставними.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи зводяться до незгоди з висновком суду першої інстанції щодо оцінки зібраних у справі доказів і встановлених на їх підставі обставин, спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів і обставин у тому контексті, який на думку відповідача свідчить про законність прийняття ним рішення про призупинення дії трудового договору з позивачем, проте наведені ним доводи висновків суду першої інстанції не спростовують.

Вказані доводи апеляційній скарзі є аналогічними аргументам, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та їх спростував, з посиланням на зібрані у справі докази та сформулював обґрунтовані висновки у прийнятому ним рішенні, з яким у повній мірі погоджується апеляційний суд.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що в переважній більшості суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував обставини справи, дав їм належну правову оцінку, проте невірно визначив суму середнього заробітку позивача, що підлягає до стягнення з відповідача. Тому апеляційний суд приходить до висновку про можливість зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Проте, враховуючи відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції відсутні і підстави для задоволення заяви сторони позивача для здійснення перерахунку суми середнього заробітку на час розгляду справи апеляційним судом, оскільки останнім була здійснена перевірка рішення суду першої інстанції станом на час його ухвалення.

В порядку ст. 141 ЦПК України, враховуючи наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції, наявні і підстави для перегляду суми стягнутих з відповідача на користь держави судових витрат. Оскільки позовні вимоги задоволені на 60 % відсотків сума судових витрат пропорційно до задоволених вимог становить 3680 грн.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» - задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2023 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат змінити, визначивши, що стягненню з Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 273897,93 грн та в дохід держави судовий збір в розмірі 3680,34 грн.

В іншій частині рішення суду - залишити без змін.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Комунальне підприємство «Дирекція з капітального будівництва та реконструкції «Київбудреконструкція» (м. Київ, вул. Володимирська, 51-а, ).

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач: В.В. Соколова

Судді: М.В. Мережко

Н.В. Поліщук

Повний текст постанови складений 18 червня 2024 року