Номер провадження: 22-ц/813/5198/24
Головуючий у першій інстанції Петренко В.С.
Доповідач Назарова М. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

24.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Кострицького В.В., Лозко Ю.П.,

за участю секретаря Соболєвої Р.М.,

учасники справи: позивач ОСОБА_1 , відповідач Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в особі свого адвоката Дідорчук Ірини Ігорівни

на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 24 січня 2024 року, ухвалене Київським районним судом м. Одеси у складі: судді Петренка В.С. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору купівлі-продажу, повернення сплачених коштів та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

У грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, який мотивував тим, що він 17 травня 2023 року придбав у торгівельній точці острівці «Золотая Долина» у торгово-розважальному центрі «City Center» за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 2, браслет з дорогоцінних металів (золота) вагою 12,88 грамів, розмір 21,0. Ціна з урахуванням знижки склала 35 034 грн, визначений гарантійний термін 12 місяців, термін придатності не обмежений, відомості про 2 компанії: «Київська ювелірна фабрика» та ТОВ «ТД Ювелірторг». Під час огляду браслету продавець повідомила позивача, що браслет має вставки із білого золота.

21 травня 2023 року позивач помітив, що вставки із білого золота почали втрачати (змінювати) колір. Виявилось, що вставки складаються не зі сплаву металів нікелю та паладію, які утворюють «біле золото», а вочевидь із звичайного червоного золота покритого «родієм», як зазначено продавцем, отже продавець фактично надала позивачу недостовірну інформацію щодо якісних властивостей ювелірного виробу.

25 травня 2023 року, тобто через тиждень від дати придбання, в браслеті перестала функціонувати застібка, що унеможливило його носіння через ризик його втрати.

У присутності свідка 31 травня 2023 року позивач звернувся до продавця з проханням обміну на якісний виріб або усунення істотних дефектів, які виникли з вини виробника товару, однак отримав необгрунтовану відмову та відмову у наданні контактів та детальної інформації про суб`єкта господарської діяльності, які мають усунути дефекти, а також відмову у наданні документації на підтвердження якості ювелірного виробу та наявності відтисків державного пробірного клейма України.

08 червня 2023 року від адміністрації ТРЦ «City Center» позивач отримав інформацію про підприємців, які здійснюють продаж ювелірних виробів на острівці «Золотая Долина».

09 червня 2023 року позивачу зателефонувала продавець та пообіцяла виконати всі роботи по усуненню недоліків та надати інформацію про фізичну особу-підприємця, якою здійснено продаж товару з недоліками, та у цей же день позивач привіз та передав золотий виріб продавцю, яка його оглянула, впевнилася в недоліках, але в присутності свідка відмовилася складати письмовий акт прийому-передачі.

15 червня 2023 року продавець повернула позивачу браслет нібито з відремонтованою застібкою, але без заміни частин браслету на вставки із «білим золотом». Застібка замість щільного утримання отримала м`яке відкриття, що не забезпечує належної надійності під час експлуатації ювелірного виробу. Через відсутність письмового акту приймання-передачі та доведення факту передачі його продавцю, враховуючи ризик неповернення товару або коштів, позивач змушений був прийняти дорогоцінний виріб без належного усунення усіх недоліків.

20 червня 2023 року поперечна частина однієї з ланок ланцюжку, що визначена продавцем як «Біле золото», внаслідок виробничого недоліку, відкріпилась у місці з`єднання (спайки) з основною частиною цієї ж ланки браслету, до якої вона кріпиться поверх, що остаточно унеможливило його використання (експлуатацію), як ювелірної прикраси.

29 червня 2023 року він звернувся в супроводі свідка до продавця «Золотая Долина» з проханням замінити на аналогічний виріб браслет або розірвати договір купівлі-продажу. У разі неможливості виконання першої вимоги через істотні його недоліки, які унеможливлюють користування прикрасою за призначенням, просив повернути сплачені кошти.

У відповідь продавець надала позивачу книгу для скарг, яку заведено на ім`я фізичної особи-підприємця « ОСОБА_2 », з зазначенням лише адреси торгівельного центру без повних анкетних відомостей та іншої необхідної інформації щодо продавця, визначеної Законом України «Про захист прав споживачів».

Позивачем самостійно з`ясовані відомості щодо підприємця, якою виявилась ОСОБА_2 .

Поряд із цим, з`ясовано, що придбаний позивачем ювелірний виріб браслет, має вагу на 0,08 грамів менше, ніж зазначено у товарному ярлику, а саме не 12,88 грамів, а - 12,80 грамів.

Також зазначає, що товарний ярлик ювелірного виробу у порушення п. 8 Правил торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням, дорогоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб`єктам господарювання на праві власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.1998 № 802 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 січня 2017 р. № 41), не містить такої інформації: найменування або товарний знак підприємства-виробника (без визначення саме, яка з двох компаній є виробником) та без відбитка державного пробірного клейма України.

04 липня 2023 року позивач звернувся до продавця в присутності начальника охорони «City Center» з проханням прийняти заяву на ім`я фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з вимогою проведення експертизи з метою доведення наявності виробничого недоліку, однак отримав відмову у прийнятті заяви. Вказує, також, що ним була викликана поліція з метою зафіксувати факт відмови у прийняті письмового звернення.

Позивачем 17 серпня 2023 була отримана відповідь від Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, згідно з якою йому було рекомендовано звернутися до суду для захисту прав або до виробника, а також про те, що ФОП ОСОБА_2 не надано відповіді на запит органу контролю.

За вищевказаних обставин, зазначає, що позивачу була також завдана моральна шкода у сумі 50000 грн, яка виразилась у зневажливому ставленні до нього з боку продавця, які призвели до нервових напружень, внаслідок чого він вживає заспокійливі препарати. Також він витрачав свій особистий час та зайві кошти на дорогу до зазначеного торгівельного центру, оскільки проживає в іншій області.

Тому із посиланням як на правове обґрунтування на вимоги ч. 2 ст. 8, ст. 17, ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 6, ст. 10, ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів», ст. 681, 698, 700, 525, 629, ч. 2 ст. 651, ч. 1, 2 ст. 673, ст. 675, ч. 2 ст. 678, ч. 2 ст. 679 п. 4 ч. 1 ст. 708, ч. 1 1167 ЦК України просив розірвати договір купівлі-продажу золотого браслету із вставками білого золота, вагою 12,88 грамів розмір 21, укладений між позивачем ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 , який укладений 17.05.2023, та стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь позивача сплачені за товар кошти в сумі 35034 грн та компенсацію моральної шкоди в розмірі 50000 грн.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 24 січня 2024 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору купівлі-продажу, повернення сплачених коштів та відшкодування моральної шкоди - задоволено частково.

Розірвано договір купівлі-продажу золотого браслету зі вставками білого золота, вагою 12,88 грамів, розмір 21,0, укладений між ОСОБА_1 та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , який укладений 17 травня 2023 року.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 сплачені за товар грошові кошти в сумі 35034,00 (тридцять п`ять тисяч тридцять чотири) гривень та компенсацію моральної шкоди в сумі 10000 (десять тисяч) гривень.

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем доведено вказані ним у позовній заяві обставини, а тому наявні всі підстави для розірвання договору купівлі-продажу та повернення сплачених грошових коштів. Суд вважав також за необхідне вимогу про відшкодування моральної шкоди за неналежне виконання договірних зобов`язань задовольнити частково, а саме у розмірі 10000 гривень, зважаючи на те, що відповідачем не були спростовані обставини, зазначені позивачем як підставу для стягнення моральної шкоди.

Не погодившись із заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 24 січня 2024 року, відповідач ФОП ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_3 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення суду, ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі, посилаючись на незаконність, необгрунтованість рішення та порушення норм матеріального та процесуального права.

Доводами апеляційної скарги є те, що ОСОБА_2 не була належним чином повідомлена про розгляд справи, в матеріалах справи відсутні докази отримання нею судової повістки. Внаслідок необізнаності про судовий розгляд відповідач була позбавлена можливості надати відзив на позовну заяву, надати відповідні докази у справі.

Зазначає, що всупереч поясненням позивача, відсутні докази того, що продавцем йому повідомлялось, що браслет має вставки із білого золота, вказаний факт не відповідає дійсності та є вигадкою самого позивача, оскільки відповідно наданого позивачем чеку та бірки заводу- виробника позивач купив браслет, золото 585 проби, вироблений із червоного золота. Тому твердження позивача про надання йому недостовірної інформації щодо якісних властивостей ювелірного виробу, не підтверджуються.

Щодо тверджень позивача про те, що через тиждень від дати придбання в браслеті перестала функціонувати застібка, що унеможливило його носіння, і що після від ремонтування застібки замість щільного утримання остання отримала м`яке відкриття, що не забезпечує належної надійності під час експлуатації, а згодом і відкріплення однієї з ланок ланцюжку, що визначена продавцем як «біле золото», що остаточно унеможливило його використання, то вказує, що при першому зверненні позивача після огляду ювелірного виробу, продавець повідомила позивача про те, що ці пошкодження виникли при неакуратному поводженні з браслетом, тобто з вини позивача, але було запропоновано позивачу зробити роботи щодо усунення слідів необережного поводження з ювелірним виробом.

Після виконання зазначених робіт, ювелірний виріб був оглянутий позивачем, будь-які недоліки в товарі були відсутні, позивач прийняв виріб та будь-яких претензій до відповідача не мав, про що й сам позивач зазначає в своїх заявах.

Коли позивач вдруге звернувся, ювелірний виріб мав значні пошкодження, і вони знову не були пов`язані з якістю виробництва, а виникли внаслідок механічного впливу на вказаний виріб з боку позивача, чи інших осіб, браслет був доставлений відповідачу у дуже пошкодженому вигляді, з чого слідує, що пошкодження виникли не з вини виробника чи продавця, а браслет був пошкоджений в результаті неправильного використання позивача, а тому такий випадок не є гарантійним.

Оскільки після першого звернення позивача браслет був повернутий останньому у справному стані та перебував у його користуванні, при повторному зверненні, має бути встановлено споживчі властивості товару, його зовнішній вигляд, характер пошкоджень, дефектів, тощо, оскільки у разі виходу товару з ладу з вини споживача (невиконання правил експлуатації, навмисного пошкодження, тощо), споживач втрачає право на гарантійне обслуговування. Після огляду продавцем браслету встановлено, що характер пошкоджень виключав можливість гарантійного ремонту чи заміни зазначеного товару на новий ідентичний товар, оскільки характер пошкоджень свідчив про механічний вплив на спірний виріб з боку позивача чи інших осіб, а пошкодження не є такими, що виникли з вини виробника.

Позивачу повідомлялося, що спірний виріб є досить тендітним, під час фізичної праці або значного механічного впливу може бути пошкодженим та втратити товарний вигляд. І з 17 травня 2023 року товар знаходився у позивача, а експертиза щодо неналежної якості браслета позивачем не проводилася.

Відносно посилань позивача на повернення йому браслету без заміни частин на вставки із білого золота, то позивач купував ювелірний виріб із золота 585 проби; відносно того, що застібка замість щільного утримання отримали м`яке відкриття, то не встановлено та не доведено нічим вказану різницю, вказане не передбачено жодним нормативно-правовим актом, ДСТУ, тощо, а позивач не є фахівцем у вказаній області; щодо невідповідності ваги ювелірного виробу, то в матеріалах справи відповідні докази відсутні, а доказування не може ґрунтуватись на припущеннях відповідно до ч. 6 ст. 81 ЦПК України.

Отже, наявності істотного недоліку придбаного браслету, який відповідно до п. 12 ст. 1, ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» є підставою для розірвання договору та повернення сплаченої за виріб суми, як і підстав для застосування ст. 625 ЦК України та відшкодування моральної шкоди не вбачається.

Таким чином зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами той факт, що придбаний у відповідача ювелірний виріб мав істотні недоліки відповідно до положень п. 12 ч.1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», а не виникнення недоліку з причини недотримання споживачем умов експлуатації та гарантійного обслуговування товару.

Також не відповідають дійсності і твердження позивача про те, що скаржниця відмовлялася приймати його заяви, доказом чого є відповідні відповіді відповідача позивачу та книга відгуків і пропозицій відповідача.

Зазначає про відсутність у суду підстав для задоволення моральної шкоди, у зв`язку з відсутністю доказів.

Зазначає, що позивачу був проданий ювелірний виріб якість якого відповідала умовам договору купівлі-продажу, нормам ДСТУ 3527-97, що підтверджується наданими позивачем до матеріалів справи, чеком відповідно до якого позивач купив виріб (артикул 404041) - браслет, золото, 585 проби, вага 12.88 грам та біркою заводу виробника, відповідно до якої виріб (артикул 404041) браслет, золото 585 проби, вага 12.88 грам.

Ювелірний виріб виготовлено «Київською ювелірною фабрикою» (ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ЮВЕЛІРТОРГ») та має клеймо Державного пробірного контролю Міністерства Фінансів України, що підвереджує відповідність його пробі золота та нормам ДСТУ 3527-97.

Пробірне клеймо було нанесено на ювелірний виріб Державним управлінням пробірного нагляду згідно з чинним законодавством України і містило іменник підприємства-виробника.

Етикетка ювелірного виробу містить наступні реквізити: назва і товарний знак підприємства- виробника, назва виробу, назва і проба коштовного металу, маса виробу у грамах, розмір, позначення цього стандарту, штамп відділу технічного контролю (ВТК), що теж повністю відповідає нормам ДСТУ 3527-97.

Етикетка заводу виробника (бірка) одночасно містить відомості про назву підприємства- виробника (ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ЮВЕЛІРТОРГ») та його товарний знак («Київська ювелірна фабрика»), що допускається відповідно до ДСТУ 3527-97.

Підтвердженням зазначеного є також і відповідь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «ЮВЕЛІРТОРГ» вих. № 26-03/24 від 26 березня 2024 року на адвокатський запит представника відповідача.

Вказує, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про розірвання договору купівлі-продажу, за яким сторони мають повернути виконане за договором, не вирішив питання про повернення ювелірного виробу за цим договором відповідачу.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що відповідач була належним чином повідомлена про розгляд справи.

Зазначає, що виданий йому чек не відповідає вимогам законодавства та не містить необхідну інформацію щодо суб`єкта господарювання, інформація щодо виробу браслету недостовірна, твердження відповідача щодо відповідного реагування на його звернення до продавця не відповідають дійсності. Вказує, що він був готовий надати браслет для проведення експертизи. Вимоги щодо відшкодування моральної шкоди є обгрунтованими. Також є недостовірною інформація щодо ваги ювелірного виробу. Твердження відповідача про надання відповіді Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області з приводу звернення позивача є безпідставними. Крім того вказує, що посилання відповідача на доказ у справі, а саме відповідь ТОВ «Торговий дім «Ювелірторг» не мають ніякого відношення, оскільки дефекти виявилися після покупки, вказаний доказ не впливає на зміну рішення суду. Твердження відповідача щодо не вирішення питання про повернення браслету не відповідає нормам чинного законодавства, оскільки суть спору полягає в розірванні договору купівлі-продажу, поверненні коштів та відшкодування моральної шкоди, крім того під час судового засідання він зазначив, що поверне браслет.

Апеляційне провадження відкрите 02 травня 2024 року.

01 травня 2024 року адвокат Дідорчук І.І., яка діє від імені ФОП ОСОБА_2 , звернулася до апеляційного суду із клопотанням про призначення комплексної експертизи металів і сплавів та трасологічної експертизи ювелірного виробу: Браслета, арт. 404041 (штрих код 1 109 000 013 351), золото 585 проби, розмір 21, маса 12,88 г, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні докази продажу позивачу ювелірного виробу неналежної якості, а саме - висновки експертів щодо наявності істотних недоліків ювелірного виробу та причин їх виникнення (з чиєї вини), як і відсутній висновок експерта щодо дійсності ваги ювелірного виробу та хімічного складу певних вставок браслету, яке позивач називає білим золотом. Продавець не відповідає за недоліки товару, що виникли після передачі товару споживачеві. Необхідно встановити наявність не лише видимих та прихованих дефектів виробничого характеру, а й дефектів, які виникли внаслідок механічних і інших пошкоджень (які з`явились під час використання різних хімічних засобів догляду за виробом), тощо.

Для встановлення цих обставин необхідні відповідні знання спеціаліста, який зробить дослідження, де в ідентифікаційній частині зазначить детальний опис і розділить дефекти з урахуванням їх походження.

Враховуючи те, що відповідач не погоджується із твердженням позивача та те, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, потрібні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а позивачем не надано відповідний висновок експерта із цього питання, скаржник вважає за доцільне просити суд призначити в цій справі судову комплексну експертизу металів і сплавів та трасологічну експертизу та поставити на вирішення експерта наступні питання:

Чи відповідає якість ювелірного виробу вимогам стандартів та технічних умов, зокрема ДСТУ 3527-97?

Які дефекти (недоліки) має ювелірний виріб?

Чи є ці дефекти (недоліки) прихованими чи це експлуатаційні дефекти?

Чи є ці дефекти (недоліки) істотними?

Наявні дефекти (недоліки) є прихованими виробничими дефектами (недоліками), що проявилися під час експлуатації чи експлуатаційними дефектами (недоліками), які виникли під час експлуатації ювелірного виробу?

Чи можлива експлуатація ювелірного виробу за наявності виявлених дефектів (недоліків)?

Яке походження виявлених дефектів (недоліків)?

Ці дефекти (недоліки) виникли внаслідок виробничого характеру (заводського браку) чи внаслідок механічного впливу чи інших пошкоджень (впливу) або неналежного догляду за ювелірним виробом, тощо?

Зниження якості ювелірного виробу виникло у зв`язку із прихованими дефектами (недоліками) виробничого характеру чи у зв`язку із дефектами, які утворилися в результаті звичайної експлуатації або стали результатом випадкових пошкоджень, неохайного використання, догляду, тощо?

Чи відповідав ювелірний виріб споживчим властивостям купленого товару тій інформації, яка була доведена по споживача продавцем?

Втрата якості під час експлуатації ювелірного виробу пов`язана з його фізичним зносом?

Чи відповідає вага ювелірного виробу вазі зазначеній на етикетці (бірці) до нього, а саме: 12,88 г?

Чи мав містити ювелірний виріб вставки із білого золота?

Яке відкриття мала застібка ювелірного виробу та чи забезпечувала вона належну надійність під час його експлуатації?

Чи могла поперечна частина однієї з ланок ювелірного виробу відкріпитися у місці з`єднанні (спайки) з основною частиною цієї ж ланки браслету, до якої вона кріпиться поверх внаслідок виробничого недоліку чи внаслідок механічного впливу чи інших пошкоджень (впливу) або неналежного догляду за ювелірним виробом, тощо?

Якщо ні, то внаслідок чого вона могла відкріпитися?

Зобов`язати Позивача надати експерту об`єкт дослідження - Браслет, арт. 404041 (штрих код 1 109 000 013 351), золото 585 проби, розмір 21, маса 12,88 г, товарний ярлик (бірку) до нього, чек ті інші документи, пов`язані з його покупкою.

Проведення даної судової комплексної експертизи металів і сплавів та трасологічної експертизи доручити Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (адреса місцезнаходження: м. Одеса вул. Прохорівська, 35).

Одночасно ОСОБА_2 в особі свого адвоката Дідорчук І.І. просить апеляційний суд поновити строк для подання вищевказаного клопотання, посилаючись на заочний розгляд справи та на те, що скаржник була позбавлена свого законного права на захист своїх цивільних прав та інтересів в суді під час вирішення даної цивільної справи, не мала можливості подати заперечення до позовних вимог, клопотання, заяви, оскільки не була належним чином повідомлена про відкриття провадження та призначення судового засідання в суді першої інстанції.

Від ОСОБА_1 надійшли заперечення проти клопотання про призначення комплексної експертизи металів і сплавів та трасологічної експертизи, в яких зазначає, що проведення експертизи не має суттєвого значення для справи та не призведе до змін та скасування судового рішення першої інстанції, оскільки після виконання ремонтних робіт продавцем ОСОБА_2 питання, які ставить адвокат до експерта, з`ясувати не можливо, оскільки були механічні втручання в виріб зі сторони продавця при виконанні ремонтних робіт відповідне про виконання робіт. Питання, щодо втрати якості та наявності дефектів визначає саме товарознавча експертиза, тому просить суд відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Вирішуючи питання про поновлення строку на подання клопотання про призначення комплексної експертизи металів і сплавів та трасологічної експертизи, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 223 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

Оскільки справу було призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні на 24 січня 2024 року о 10-й та цього ж дня ухвалене заочне рішення, то вказане свідчить про позбавлення відповідача у передбачений законом спосіб реалізувати свої процесуальні права, в тому разі і щодо забезпечення або витребування доказів судом та заявлення клопотання про призначення судової експертизи.

Оскільки процесуальним законом передбачено поновлення та продовження процесуальних строків за заявою учасників справи (ст. 127 ЦПК України), а судом оскаржуване рішення ухвалене в заочному порядку, і порушені питання входять до предмету доказування по справі і потребують спеціальних знань, колегія суддів знаходить підстави для поновлення строку для подання клопотання про призначення експертизи.

Заслухавши доповідача, думку представника відповідачки, яка підтримала вказане клопотання, та позивача, який хоча і заперечував проти задоволення клопотання, але погодився надати у разі призначення експертизи об`єкт дослідження браслет в розпорядження експертів за умови дотримання процедури такої передачі, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційного суду вважає, що клопотання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в особі свого адвоката Дідорчук Ірини Ігорівни підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Статтею 84 ЦПК України внормовано підстави та порядок витребування доказів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У відповідності до ч. 3 ст. 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності (ч. 1 ст. 103 ЦПК України).

Положеннями ст. 107 ЦПК України передбачено, що матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.

Предметом доказування по теперішній справі є обставини, на які посилається заявниця, зокрема, чи відповідає якість ювелірного виробу вимогам стандартів та технічних умов, дефекти (істотні недоліки), які виникли з вини виробника товару або продавця, для чого необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а сторонами не надані відповідні висновки експертів і з цих самих питань, клопотання про призначення судової експертизи підлягає задоволенню.

Щодо виду експертизи, то відповідно до ч. 1 ст. 112 ЦПК України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямків у межах однієї галузі знань.

За викладених обставин, для всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи колегія суддів вважає за необхідне усунути вказану прогалину та призначити судову комплексну експертизу металів і сплавів та трасологічну експертизу.

Пунктом 1.2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. визначено, що до криміналістичної експертизи належать такі експертизи: почеркознавча; лінгвістична експертиза мовлення; технічна експертиза документів; експертиза зброї та слідів і обставин її використання; трасологічна (крім досліджень слідів пошкодження одягу, пов`язаних з одночасним спричиненням тілесних ушкоджень, які проводяться в бюро судово-медичної експертизи); фототехнічна, портретна; експертиза голограм; відео-, звукозапису; вибухотехнічна; техногенних вибухів; матеріалів, речовин та виробів (лакофарбових матеріалів і покрить; полімерних матеріалів; волокнистих матеріалів; нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів; скла, кераміки; наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів; спиртовмісних сумішей; грунтів; металів і сплавів та виробів з них; наявності шкідливих речовин (пестицидів) у навколишньому середовищі; речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин; харчових продуктів; сильнодіючих і отруйних речовин); біологічна і т.д.

Враховуючи, що частина питань, що ставляться відповідачкою на вирішення експертизи відносяться до завдань саме товарознавчої експертизи (розділ 1У Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства

юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5), та передбачене ч. 4 ст. 103 ЦПК України право суду визначати питання, з яких має бути проведена експертиза, колегія суддів вважає за необхідне призначити саме комплексну експертизу металів і сплавів, трасологічну та товарознавчу експертизу.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», а також враховуючи судову практику, яка викладена у постанові Верховного Суду від 27.05.2020, постанові Верховного Суду від 16.09.2019, а також постанові Верховного Суду від у справі № Б8/129-11 та постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 824/62/20) криміналістичну, судово-медичну та судово-психіатричну експертизи може проводити виключно державна спеціалізована установа.

Враховуючи пропозиції сторін, положення ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», п. 1.6. розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також приймаючи до уваги встановлену зону регіонального обслуговування Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичному центу МВС України, колегія суддів вважає за необхідне доручити проведення експертизи Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України (, м. Одеса, вул. Прохоровська,35), а авансування витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, покласти на відповідачку ОСОБА_2 .

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 253 ЦПК України провадження у справі зупиняється у випадку призначення судом експертизи - на час проведення експертизи, тому на час проведення експертизи провадження у справі слід зупинити.

Керуючись ст. 103, 104, 112, 259, 367, 381 ЦПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Поновити ОСОБА_2 в особі свого адвоката Дідорчук Ірини Ігорівни строк для подання клопотання про призначення експертизи.

Клопотання відповідачки ОСОБА_2 в особі свого адвоката Дідорчук Ірини Ігорівни про призначення комплексної експертизи металів і сплавів, трасологічної та товарознавчої експертизи задовольнити.

Призначити у справі за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в особі свого адвоката Дідорчук Ірини Ігорівни на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 24 січня 2024 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору купівлі-продажу, повернення сплачених коштів та відшкодування моральної шкоди судову комплексну експертизу металів і сплавів, трасологічну та товарознавчу експертизу ювелірного виробу: Браслета, арт. 404041 (штрих код 1 109 000 013 351), золото 585 проби, розмір 21, маса 12,88 г, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному експертно- криміналістичному центрі МВС України (, м. Одеса, вул. Прохоровська,35), на вирішення якої поставити наступні питання:

Чи відповідає якість ювелірного виробу вимогам стандартів та технічних умов, зокрема ДСТУ 3527-97?

Які дефекти (недоліки) має ювелірний виріб?

Чи є ці дефекти (недоліки) прихованими чи це експлуатаційні дефекти?

Чи є ці дефекти (недоліки) істотними?

Наявні дефекти (недоліки) є прихованими виробничими дефектами (недоліками), що проявилися під час експлуатації чи експлуатаційними дефектами (недоліками), які виникли під час експлуатації ювелірного виробу?

Чи можлива експлуатація ювелірного виробу за наявності виявлених дефектів (недоліків)?

Яке походження виявлених дефектів (недоліків)?

Ці дефекти (недоліки) виникли внаслідок виробничого характеру (заводського браку) чи внаслідок механічного впливу чи інших пошкоджень (впливу) або неналежного догляду за ювелірним виробом, тощо?

Зниження якості ювелірного виробу виникло у зв`язку із прихованими дефектами (недоліками) виробничого характеру чи у зв`язку із дефектами, які утворилися в результаті звичайної експлуатації, або стали результатом випадкових пошкоджень, неохайного використання, догляду, тощо?

Чи відповідав ювелірний виріб споживчим властивостям купленого товару тій інформації, яка була доведена до споживача продавцем?

Втрата якості під час експлуатації ювелірного виробу пов`язана з його фізичним зносом?

Чи відповідає вага ювелірного виробу вазі зазначеній на етикетці (бірці ) до нього, а саме: 12,88 г?

Чи мав містити ювелірний виріб вставки із білого золота?

Яке відкриття мала застібка ювелірного виробу та чи забезпечувала вона належну надійність під час його експлуатації?

Чи могла поперечна частина однієї з ланок ювелірного виробу відкріпитися у місці з`єднанні (спайки) з основною частиною цієї ж ланки браслету, до якої вона кріпиться поверх внаслідок виробничого недоліку чи внаслідок механічного впливу чи інших пошкоджень (впливу) або неналежного догляду за ювелірним виробом, тощо?

Якщо ні, то внаслідок чого вона могла відкріпитися?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку і за відмову від дачі висновку за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Судову комплексну експертизу металів і сплавів, трасологічну та товарознавчу експертизу провести за матеріалами цивільної справи № 947/38921/23, провадження № 22-ц/813/5198/24, яка направляється у розпорядження експертної установи.

Зобов`язати ОСОБА_1 надати експерту об`єкт дослідження - Браслет, арт. 404041 (штрих код 1 109 000 013 351), золото 585 проби, розмір 21, маса 12,88 г, товарний ярлик (бірку) до нього, чек та інші документи пов`язані з його покупкою.

Оплату за проведення експертизи покласти на відповідачку ОСОБА_2 .

Роз`яснити учасникам процесу положення ст. 109 ЦПК України, а саме, що у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Встановити експерту строк для проведення експертизи 60 днів з дня отримання копії ухвали та даної цивільної справи.

Копію ухвали направити Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України ( 65005, м. Одеса, вул. Прохоровська,35).

Провадження у справі зупинити на час проведення експертизи.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в частини зупинення провадження у справі в касаційному порядку шляхом подання касаційного скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Дата складення повного тексту ухвали 27 вересня 2024 року.

Головуючий М.В. Назарова

Судді: В.В. Кострицький

Ю.П. Лозко