ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/817/129/24 Доповідач - Гірський Б.О.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2024 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

головуючого - Гірський Б.О.

суддів - Хома М. В., Храпак Н. М.,

за участю секретаря - Дідух М.Є.

представників сторін

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/18630/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2023 року (ухвалене суддею Братасюком В.М.) в справі за позовом ОСОБА_1 до Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь про зміну формулювання причини звільнення, стягнення вихідної допомоги, заробітної плати, середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати і зобов`язання вчинити дії та зустрічним позовом Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь до ОСОБА_1 про стягнення завданої шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, вподальшому зменшивши свої позовні вимоги.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що працював в Тернопільському державному науково-технічному підприємстві Промінь (далі - ТДНТП Промінь) з 2004 року на різних посадах, остання слюсар механік.

З лютого 2019 року відповідач не виплачував йому заробітну плату в повному розмірі щомісячно, у зв`язку з чим на момент його звільнення виникла заборгованість з її виплати в розмірі 261 978, 33 грн.

21 липня 2022 року відповідачем був виданий Наказ №29 від 27 липня 2022 року про залучення незадіяних працівників до господарських робіт, яким було змінено істотні умови праці, зокрема зменшено оплату праці до розміру 39,12 грн. за годину.

Вказував, що його залучали до виконання різних господарських робіт, однак про видачу вищезазначеного наказу він не знав, як і не знав про зменшення заробітної плати.

З вищезгаданим наказом його було ознайомлено 23 вересня 2022 року, коли він вимагав пояснень від роботодавця з приводу зменшення заробітної плати.

У зв`язку з існуючою заборгованістю з виплати заробітної плати з вини роботодавця та спробою з боку останнього незаконно зменшити йому розмір зарплати без його відома, він подав заяву про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП.

Проте при оформленні звільнення відповідач в наказі від 21 листопада 2022 року зазначив підставою звільнення не ч.3 ст. 38 КзпП, про що він просив у поданій заяві про звільнення, а просто за ст. 38 КЗпП.

Відтак позивач просив:

1) змінити формулювання причини його звільнення у наказі Тернопільського державного науково-технічного підприємства «Промінь» № 19к від 21.11.2022 року «Про припинення трудового договору (контракту)», зазначивши причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на ч.3 ст. 38 КЗпП України, вказавши: «за власним бажанням у зв`язку з невиконанням Тернопільського державного науково-технічного підприємства «Промінь» законодавства про працю, згідно із ч.3 ст. 38 КЗпП України»;

2) стягнути з відповідача на його користь вихідну допомогу в розмірі 37 742, 64 грн. без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України;

3) стягнути з відповідача в його користь заборгованість в розмірі 261 978, 33 грн. по заробітній платі;

4) зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити в його користь заборгованість по заробітній платі в розмірі 13 559, 10 грн. без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України;

5) стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки проведення розрахунку при звільненні без урахування утримання податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають утриманню з цієї суми відповідно до законодавства України в розмірі 75 485, 28 грн.

В січні 2023 року ТДНТП Промінь звернулося до суду із зустрічним позовом.

В обґрунтування позовних вимог посилались на те, що ОСОБА_1 , як матеріально відповідальна особа не вжив заходів для збереження довіреного йому майна (матеріальних цінностей), чим завдав матеріальної шкоди підприємству на суму 282 510 грн.

Тому, просили стягнути з ОСОБА_1 в їх користь завдану матеріальну шкоду у розмірі 282 510 грн. та зобов`язати його повернути (здати) втрачені матеріальні цінності, а саме - навіс складського приміщення.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2023 року первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з ТДНТП Промінь в користь ОСОБА_1 261 978, 33 грн. нарахованої і невиплаченої заробітної сплати.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Стягнуто з з ТДНТП Промінь в дохід держави 2 619, 78 грн. судового збору.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні його позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги його первісного позову задовольнити у повному обсязі.

Вважає рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог первісного позову незаконним та необґрунтованим та таким яке підлягає скасуванню.

Вказує на те, що судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення зроблено посилання на ч.3 ст. 38 КЗпП в редакції, яка не діяла на момент його звільнення (на 21 листопада 2022 року), оскільки Закон №2759-ІХ від 16.11.2022 року, яким внесено такі зміни набрав чинності лише 11 грудня 2022 року, тому суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про зміну формулювання підстав звільнення, помилково виходив з того, що порушення відповідачем трудового законодавства не конкретизовані та не підтвердженні судовим рішенням, що набрало законної сили.

Посилається на те, що роботодавець не має повноважень самостійно змінювати в наказі визначену працівником причину звільнення з роботи, а в разі незгоди звільнити особу за ч.3 ст.38 КзпП, роботодавець має відмовити у розірванні трудового договору.

Відтак вважає, що в наказі про звільнення від 29.11.2023 року слід змінити формулювання причини його звільнення із зазначенням ч.3 ст. 38 КзпП, а не ст. 38 КзпП.

Вказує на те, що з урахуванням похідного характеру від формулювання причин звільнення, позовна вимога про стягнення вихідної допомоги, в силу ст. 44 КЗпП також підлягає до задоволення.

Звертає увагу на те, що про існування Наказу від 21.07.2022 року, яким змінено істотні умови праці працівників, він дізнався і був ознайомлений під розписку лише 23.09.2022 року, а тому за попередній період роботи розмір його заробітної плати мав бути не менший середнього заробітку, який він отримував до моменту попередження про зміну істотних умов праці, в силу ч.ч. 1,2 ст. 3 ЗУ Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану.

Таким чином вважає, що позовні вимоги в частині зобов`язання донарахувати та виплатити йому заборгованість по заробітній платі в розмірі 13 555,10 грн. за вищезазначений період (за серпень та 21 день вересня 2022 року) підлягають до задоволення.

Вказує на те, що відповідачем не спростовано інформації про факт порушення трудового законодавства, а також не заперечено проведених ним розрахунків виплат, на які він вважає має право.

Зазначає, що у судовому засіданні в суді першої інстанції представником відповідача визнано факт існування заборгованості перед ним щодо заробітної плати, а тому у відповідності до вимог ст. 117 КзпП з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 75 485, 28 грн. (не більш як за 6 місяців), проте суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні цієї позовної вимоги, не навів жодних мотивів такої відмови.

Також просив стягнути з відповідача понесені ним судові витрати на правничу допомогу (сплаченого гонорару) у розмірі 3 000 грн.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Вважають що судом першої інстанції правильно відмовлено у задоволенні позовної вимоги про нарахування та виплату заборгованості по заробітній платі у розмірі 13 559, 10 грн., оскільки протягом липня, серпня та вересня 2022 року ОСОБА_1 був залучений до більш легкої роботи, порівняно із основною спеціальністю і не відмовлявся від її виконання, жодних заперечень від нього не надходило, тому це свідчить, що він погодився із зміненими умовами праці.

Зазначають, що оскільки позивачем у своїй заяві про звільнення не було конкретизовано, які порушення законодавства про працю з боку підприємства мали місце, це позбавило підприємство можливості їх визнати, відхилити або спростувати, а тому було прийнято рішення про звільнення позивача за власним бажанням без зазначення відповідної частини ст. 38 КЗпПУ.

Таким чином вважають, що висновки суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зміну формулювання причин звільнення в наказі, як і висновки про відмову у задоволенні решти похідних вимог, є правильними.

Звертають увагу на те, що суд має право зменшити розмір відшкодування середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, та просять врахувати, що наявність заборгованості перед колишнім працівником ОСОБА_1 зумовлена рядом об`єктивних причин, які не залежали від волі ТДНТП Промінь.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Дяків О.Я. апеляційну скаргу в її межах підтримала, посилаючись на доводи викладені в ній.

В судовому засіданні представники відповідача - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити без змін рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині та в межах доводів та вимог апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

За ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог первісного позову, тому в іншій частині апеляційним судом не переглядається.

Судом встановлено наступні обставини.

ОСОБА_1 25 травня 2004 року був прийнятий на посаду начальника виробничого комплексу №2 Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь.

01 липня 2007 року ОСОБА_1 було переведено на посаду начальника заготівельно-механічної дільниці механо-складального цеху.

01 вересня 2011 року ОСОБА_1 було переведено на посаду заступника начальника механо-складального цеху.

10 листопада 2017 року ОСОБА_1 було переведено на посаду слюсаря механо-складальних робіт, з суміщенням функцій заступника начальника механо-складського цеху.

22 січня 2019 року було переведено на посаду слюсаря механо-складальних робіт.

21 липня 2022 року ТД НТП Промінь був виданий Наказ №29 від 21 липня 2022 року про залучення незадіяних працівників. Відповідно до даного наказу дозволено з 01 серпня 2022 року залучати тимчасово незадіяних у виконанні оборонного замовлення працівників до виконання різного роду господарських робіт (наведення порядку в цеху, на складах, впорядкування території підприємства), за виконання яких встановлено оплату праці у розмірі 39,12 грн. за годину.

23 вересня 2022 року ОСОБА_1 було ознайомлено із Наказом від 21 липня 2022 року, про що свідчить запис на зворотній стороні наказу.

29 вересня 2022 року ОСОБА_1 на ім`я в.о. директора ТД НТП Промінь подано заяву № 17, в якій він просив звільнити його з роботи згідно ч.3 ст.38 КЗпП України за власним бажанням, перед своїм звільненням просив надати чергову відпустку в період з 30 вересня 2022 року по 11 листопада 2022 року, здійснити перерахунок заробітної плати у зв`язку із тимчасовим залученням до інших робіт, у відповідності до Наказу від 21 липня 2022 року із врахуванням норм зокрема і ст.3 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»; провести остаточний розрахунок по заробітній платі; надати розрахункові листи.

Під час відпустки ОСОБА_1 тричі перебував на лікарняному, що підтверджується відповідними Медичними висновками від 26 жовтня 2022року, 28 жовтня 2022 року, 01 листопада 2022 року, що в свою чергу призвело до зміни дати його звільнення, яке фактично відбулося 21 листопада 2022 року.

21 листопада 2022 року ТДНТП Промінь був виданий Наказ №19к про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням на підставі ст.38 КЗпП України.

Із вказаним наказом ОСОБА_1 був не згідний, просив зробити запис за ч.3 ст. 38 КЗпП України, оскільки вважав, що роботодавцем систематично порушувалися вимоги трудового законодавства, зокрема не виплачувалася своєчасно заробітна плата, без вдома працівників змінювалися істотні умови праці. Свої зауваження і заперечення на цьому наказі він вказав, однак вони не були враховані при внесенні запису під №40 в його трудову книжку.

25 листопада 2022 року ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав та виявлення порушень з боку ТДНТП Промінь звернувся до Управління Держпраці у Тернопільській області, у відповідь на що отримав листа від 30 листопада 2022 року, відповідно до якого йому рекомендовано було звернутися до суду, оскільки в даний час проведення будь-яких перевірок є не можливим.

Згідно довідки ТДНТП Промінь від 17 лютого 2023 року №106 заборгованість по заробітній платі ОСОБА_1 станом на 21.11.2022 року складає 261 978,33 грн. Нараховано заробітну плату ОСОБА_1 за вересень - 6 319,32 грн. (у зв`язку тим, що ОСОБА_1 звільнений 21 листопада 2022 року).

За жовтень та листопад нарахувань заробітної плати не проведено, оскільки ОСОБА_1 було надано відпустку (чергову) з 30 вересня 2022 року.

Нараховані відпускні у вересні за період: 30 вересня 2022 року - 21 листопада 2022 року - 14 050, 25 грн. Нараховані лікарняні в листопаді за період з 26 жовтня 2022 року по 04 листопада 2022 року - 3 324, 40 грн. Розрахункові при звільненні не нараховувалися та не виплачувалися у зв`язку з тим, що відсутні дні використаної відпустки у колишнього працівника ОСОБА_1 станом на дату звільнення. Виплачено лікарняні за період з 26 жовтня 2022 року по 04 листопада 2022 року в грудні 2022 року у сумі 3 000, 27 грн. за вираховуванням обов`язкових платежів (ПДФО і військовий збір), що підтверджується відповідними платіжними інструкціями.

ОСОБА_1 за період з 01 січня 2022 року по 31 липня 2022 року нарахована заробітна плата в сумі 80 698, 72 грн.

Як вбачається із індивідуальних відомостей про застраховану особу із Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування Пенсійного фонду України наявні відомості про заробіток ОСОБА_1 за червень 2022 року - 12 968, 69 грн., липень 2022 року 12 193, 05 грн. за серпень 2022 року 7 158, 96 грн., за вересень 6500 грн., за жовтень 2022 року 10 129,25 грн., за листопад 2022 року 3 921 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про зміну формулювання причини звільнення з ст.38 КзпП на ч.3 ст. КЗпП, суд першої інстанції виходив з того, що факт порушення роботодавцем законодавства про працю не підтверджується судовим рішенням, яке набрало законної сили, а також, що саме лише зазначення у заяві про звільнення працівником ч.3 ст. 38 КЗпП України без конкретизації фактів порушення роботодавцем законодавства про працю не може свідчити про наявність обов`язку останнього щодо звільнення працівника відповідно до приписів даної норми трудового законодавства.

Оскільки припинення трудового договору з підстав ч.3 ст.38 КЗпП передбачає обов`язкову виплату вихідної допомоги у розмірі, передбаченому у колективному договорі, але не менше тримісячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП), суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовної вимоги про таку виплату у розмірі 37 742, 64 грн. та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 75 485,28 грн. з огляду на їх похідний характер.

Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги щодо донарахування та виплати заробітної плати у розмірі 13 559, 10 грн., суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 починаючи із серпня 2022 року виконував роботи, що передбачалися Наказом №29 від 21.07.2022 року і свою незгоду щодо виконання таких робіт висловив лише після отриманої у вересні заробітної плати, хоча вимоги щодо законності та скасування вказаного наказу з його сторони не пред`являлися.

Колегія суддів не погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частин першої-другої, п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині не відповідає.

У пункті 4 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до частин першої, третьої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору (в редакції, яка була чинна на час звільнення позивача).

У постановах Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 199/8766/18 (провадження № 61-797св20), від 23 листопада 2023 року у справі № 207/828/22 (провадження № 61-4090св23) зазначено, що за змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору. При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.

Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61 -28466св18).

Обов`язковою умовою для звільнення за власним бажанням згідно з частиною третьою статті 38 КЗпП України є порушення власником трудового законодавства або умов трудового договору. При цьому для визначення правової підстави розірвання трудового договору значення має сам факт порушення законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причин такого порушення та істотність порушення трудових прав працівника.

Розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку.

Отже, при вирішенні трудового спору щодо припинення трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України визначальним є те, чи мали місце порушення трудового законодавства зі сторони роботодавця стосовно працівника на момент подання таким працівником заяви про звільнення на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України.

Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору. Роботодавець може не погоджуватись з тим, що мають місце порушення, які відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України є підставами для розірвання трудового договору за ініціативою працівника у визначені ним строки, що, у свою чергу, свідчить про виникнення трудового спору (правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 16 червня 2022 року в справі № 211/5625/19 (провадження № 61-5942св21)).

Умовою розірвання трудового договору з ініціативи працівника згідно з частиною першою статті 38 КЗпП України є власне бажання працівника, зумовлене неможливістю продовжувати роботу з підстав особистих його обставин. Згідно з частиною третьої цієї статті - винні дії власника або уповноваженого ним органу через невиконання законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору. Підприємство у разі незгоди з підставою звільнення, заявленою позивачем, повинно було відмовити у розірванні трудового договору на таких підставах, а не звільняти працівника в односторонньому порядку, змінивши підстави розірвання трудового договору (правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2023 року у справі № 279/402/20 (провадження №61-6175св22)).

Отже, для висновку про наявність підстав для звільнення працівника відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України доказуванню підлягає факт існування порушень роботодавцем трудового законодавства стосовно працівника на момент подання ним такої заяви про звільнення. Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 28 червня 2023 року у справі № 182/1207/21 (провадження № 61 -2375св23).

Відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Так, судом встановлено, що згідно довідки ТДНТП Промінь від 17.02.2023 року №106 заборгованість по заробітній платі ОСОБА_1 станом на 21.11.2022 року складає 261 978,33 грн., що свідчить про систематичне не виконання відповідачем вимог законодавства про працю щодо строків виплати заробітної плати.

Дана обставина відповідачем не заперечувалась та не спростовувалась, а лише зазначалось, що виникнення такої заборгованості пов`язане з незадовільним фінансовим становищем підприємства та об`єктивними обставинами.

Виходячи з того, що подана позивачем заява від 29 вересня 2022 року містила чітку підставу для звільнення - частину третю статті 38 КЗпП України, а відповідач самостійно змінив формулювання причини розірвання трудового договору, вказавши таку, як звільнення за власним бажанням на підставі статті 38 КЗпП України, що порушує права позивача, з урахуванням того, що відповідачем не спростовано факту порушення ним трудового законодавства щодо строків виплати заробітної плати позивачу, колегія суддів вважає, що позовна вимога про зміну формулювання причин звільнення підлягає до задоволення, оскільки формулювання причин звільнення ОСОБА_1 , зазначене у Наказі №19к ТД НТП «Промінь» від 21 листопада 2022 року ТД НТП «Промінь», є неправильним.

Крім того, колегія суддів констатує, що судом першої інстанції було застосовано ч.3 ст. 38 КЗпП в редакції, яка ще не діяла на момент виникнення спірних правовідносин, оскільки на момент звільнення позивача (21 листопада 2022 року), вказана норма діяла в старій редакції, так як Закон №2759-ІХ від 16.11.2022 року яким внесено зміни до вказаної частини статті набрав чинності лише 11 грудня 2022 року.

Статтею 44 КЗпП України передбачено, що при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

За правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що у зв`язку із неправильним формулювання причини звільнення, позивачу не виплачено вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку, з огляду на норми статті 44 КЗпП України та з урахуванням правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, така допомога підлягає стягненню у примусовому порядку з відповідача на користь позивача в розмірі 37 742, 64 грн (середньомісячний заробіток 12 580,88 х 3 місяці = 37 742,64 грн.), виходячи з наведеного нище порядку визначення середньомісячного заробітку.

Відповідно до ч.1 ст. 117 КЗпП у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що несвоєчасна виплата підприємством заробітної плати була зумовлена рядом об`єктивних обставин, при цьому не конкретизує яких саме.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі № 905/857/19 (провадження № 12-56гс21) виклала висновок, що нормами трудового законодавства не передбачено підстав для звільнення роботодавця від виплати працівникові заробітної плати у випадку наявності обставин непереборної сили. При цьому відступила від висновку Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 10 жовтня 2019 року у справі № 243/2071/18 (провадження № 61-48088сво18) про те, що заробітна плата є відповідальністю в розумінні статті 617 ЦК України, від якої роботодавець може бути звільнений внаслідок випадку або непереборної сили.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що єдиним належним документом, який підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов`язань - є сертифікат, виданий у порядку та на підставі статті 14-1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні».

Таким чином, встановивши, що відповідач як роботодавець своєчасно не здійснив із працівником розрахунку при звільненні та не конкретизував, які саме об`єктивні обставини стали перешкодою для своєчасного розрахунку з ним, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність стягнення із відповідача відповідно до статті 117 КЗпП України середнього заробітку за час затримки розрахунку, але не більш як за шість місяців, що в даному випадку становить 75 485, 28 грн. (середньомісячний заробіток 12 580,88 х 6 місяців = 75 485, 28 грн.), виходячи з наведеного нище порядку визначення середньомісячного заробітку.

Відповідно до ч.1 ст. 3 ЗУ Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану у період дії воєнного стану роботодавець має право перевести працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди (крім переведення на роботу в іншу місцевість, на території якої тривають активні бойові дії), якщо така робота не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків бойових дій, а також інших обставин, що ставлять або можуть становити загрозу життю чи нормальним життєвим умовам людей, з оплатою праці за виконану роботу не нижче середньої заробітної плати за попередньою роботою.

Згідно ч.2 ст. 3 ЗУ Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.

З матеріалів справи вбачається, що з наказом від 21.07.2022 року, яким було змінено істотні умови праці, шляхом зменшення заробітної плати, ОСОБА_1 , всупереч вимог ч.ч. 1,2 ст. 3 ЗУ Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану, був ознайомлений роботодавцем у визначеному законом порядку лише 23.09.2022 року і таке порушення вимог законодавства про працю також слугувало однією з підстав для подання ним заяви про звільнення з роботи. За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що заробітну плату за серпень 2022 року та 21 день вересня 2022 року, а також відпускні з 30 вересня 2022 року по 11 листопада 2022 року слід донарахувати та стягнути з відповідача на користь позивача в наступному розмірі.

З урахування Постанови КМУ №100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати та беручи до уваги календарні місяці протягом яких позивач не працював перед звільненням, середньоденний заробіток ОСОБА_1 . Становить, виходячи з останніх двох календарних місяців роботи - 559, 15 грн. (12 968, 69 грн (заробітна зарплата за червень 2022 року(23 робочих дня)) + 12 193,05 грн. (заробітна плата за липень 2022 року (22 робочих дня)) / (22+23)).

Виходячи із середньоденного заробітку ОСОБА_1 за червень та липень 2022 року, його заробітна плата за серпень 2022 року повинна була становити 12 860, 45 грн. (559,15 грн. х 23 робочих дня), заробітна плата за вересень 2022 року повинна була становити 11 742,15 грн. (559, 15 грн. х 21 робочий день).

З відомостей ПФУ вбачається, що в серпні 2022 року ОСОБА_1 було нараховано 7 158,96 грн., а у вересні 2022 року 6 500 грн.

Таким чином, сума недонарахованої заробітної плати становить: за серпень 5 701, 04 грн. ( 12 860, 45 грн. - 7 158, 96 грн.). за вересень 5242, 15 грн. (11 742, 15 грн. - 6 500 грн.), а разом 10 943, 19 грн.

Крім цього, за жовтень та листопад 2022 року ОСОБА_1 було нараховано 14050, 25 грн. відпускних, що підтверджується відомостями ПФУ.

Оскільки в серпні 2022 року позивач повинен був отримати не 7 158, 96 грн., а 12 860, 45 грн. заробітної плати, тому відповідач повинен доплатити суму відпускних в розмірі 1956, 50 грн. (16 006, 75 грн. (сума, яка підлягала до нарахування) 14050, 25 грн. (сума, яка була фактично нарахована). З наявним в матеріалах справи розрахунком позивача щодо донарахування відпускних, колегія суддів погоджується та вважає його правильним. Будь-яких заперечень чи зауважень стосовно проведеного позивачем розрахунку від відповідача не надходило.

З огляду на це позовна вимога про донарахування та виплату на користь позивача заборгованості по заробітній платі в розмірі 13 559,10 грн. за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів, підлягає до часткового задоволення, а саме на суму 12 899, 69 грн.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом неправильно застосовано норми матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню в оскаржуваній частині з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Крім цього, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить стягнути з відповідача на його користь витрати пов`язані з наданням правової допомоги, у зв`язку із розглядом справи в апеляційному порядку у розмірі 3 000 грн.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу надав: договір про надання правничої допомоги від 16 листопада 2023 року, укладений між ОСОБА_1 та адвокатом Дяків О.Я., ордер на надання правничої допомоги від 21 листопада 2023 року.

Згідно квитанції 9324-1549-9201-3530 від 16.11.2023 року, ОСОБА_1 сплачено адвокату Дяків О.Я. 3 000 грн. за складання апеляційної скарги та за апеляційний розгляд справи №607/18630/22.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем жодних заперечень щодо зменшення заявленої позивачем суми понесених витрат на правничу допомогу не міститься.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі №751/3840/15-ц зазначено, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), розрахунок наданих послуг, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Наявність документального підтвердження витрат на правову допомогу та їх розрахунок є підставою для задоволення вимог про відшкодування таких витрат.

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

Проаналізувавши надані стороною позивача докази на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу, з урахуванням відсутності заяви представника відповідача про зменшення їх розміру, враховуючи принцип співмірності таких витрат складності справи, часу, який адвокат витратив на виконання робіт та їх обсягу, колегія суддів приходить до висновку, що розмір витрат на правничу допомогу понесених в суді апеляційної інстанції буде достатнім та розумним на суму 3000 грн.

Саме такий розмір відповідатиме критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, такі витрати співрозмірні з виконаною роботою під час розгляду апеляційної скарги позивача судом апеляційної інстанції.

Таким чином, з відповідача на користь позивача слід стягнути витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у розмірі 3000 грн.

Також, відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, з відповідача слід стягнути в користь позивача сплачений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 374, 376, 389, 390, 141 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 жовтня 2023 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зміну формулювання причини звільнення, стягнення вихідної допомоги, заробітної плати та середнього заробітку за час затримки виплати заробітної плати скасувати.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати формулювання причини звільнення ОСОБА_1 , зазначене в Наказі №19к, виданому ТДНТП Промінь 21 листопада 2022 року неправильним та таким, що не відповідає законодавству.

Змінити формулювання причини звільнення ОСОБА_1 , зазначене в Наказі №19к, виданому ТДНТП Промінь 21 листопада 2022 року зі «ст. 38 КЗпП України (за власним бажанням)» на «ч.3 ст. 38 КЗпП України, за власним бажанням, у зв`язку з невиконанням власником законодавства про працю».

Стягнути з Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь (вул. Текстильна, 28 м. Тернопіль, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 37742 грн. 64 коп. за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь (вул. Текстильна, 28 м. Тернопіль, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) 12899 грн. 69 коп. заборгованості по заробітній платі, за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь (вул. Текстильна, 28 м. Тернопіль, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час затримки виплати належних сум при звільненні в розмірі 75485 грн. 28 коп., за вирахуванням податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Тернопільського державного науково-технічного підприємства Промінь (вул. Текстильна, 28 м. Тернопіль, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) 3000 грн. витрат на професійну правничу допомогу за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 1488 грн. 60 коп. сплаченого судового збору.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено 21 лютого 2024 року.

Головуючий Гірський Б.О.

Судді: Хома М.В.

Храпак Н.М.