Номер провадження: 22-ц/813/4406/24
Головуючий у першій інстанції Плавич І.В.
Доповідач Назарова М. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Назарової М.В.,

суддів: Кострицького В.В., Лозко Ю.П.

за участю секретаря Соболєвої Р.М.,

учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , відповідачі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», приватний нотаріус ОСОБА_2, приватний виконавець Шуляченко Микола Борисович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2023 року, ухвалене Малиновським районним судом м. Одеси у складі: судді Плавича І.В. в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», приватного нотаріуса ОСОБА_2, приватного виконавця Шуляченка Миколи Борисовича про визнання напису недійсним, зобов`язання вчинити певні дії та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и в:

01 серпня 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з вказаним позовом, який мотивував тим, що він через мережу інтернет неодноразово укладав договори на взяття кредитів у товариства з обмеженою відповідальністю «СС ЛОУН», а саме:

1. Договір №193425-А від 06 лютого 2018 року на суму 400,00 грн (виплачено 400,40 грн, нараховані проценти 0,40 грн).

2. Договір №195881-А від 09 лютого 2018 року на суму 400,00 грн (виплачено 479,80 грн, нараховані проценти 79,80 грн).

3. Договір №207075-А від 24 лютого 2018 року на суму 1000,00 грн (виплачено 1270,00 грн, нараховані проценти 270,00 грн).

4. Договір № 220575-А від 14 березня 2018 року на суму 1500,00 грн (до виплати 28 березня 2018 року -1799, 25 грн).

Останній договір № 220575 А від 14 березня 2018 року на суму 1500,00 грн не було оплачено у зв`язку з тим, що йому стало відомо про пункт 15 статті 14 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно мобілізаційних питань під час проведення мобілізації», яким внесено зміни до ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

28 березня 2018 року позивач звернувся до директора ТОВ «СС ЛОУН» з проханням провести перерахунок та надати дозвіл на повернення вірної суми. В подальшому отримав відповідь від ТОВ «СС ЛОУН», на яку було ініційовано листа з наданням необхідних документів від 07 травня 2018 року. Після зазначеного листа було отримано лист з необхідністю надати відповідні документи, які надав у листі від 13 червня 2018 року.

В подальшому відбулося так, що за договорами № 193425-А від 06 лютого 2018 року, № 195881-А від 09 лютого 2018 року, № 207075-А від 24 лютого 2018 року переплачені відсотки йому повернули, а за договором № 220575 А від 14 березня 2018 року проігнорували, і в цей же період письмового спілкування відступили право вимоги товариству з обмеженою відповідальністю «Фінфорс», до якого 30 квітня 2019 року було ініційоване звернення, де було повідомлено, що станом на 30 квітня 2019 року позивач готовий виплатити (повернути) суму у розмірі 1700,00 грн, згідно вимог нормативно-правових актів. На дане звернення відповіді не отримав.

Вже 14 липня 2021 року було отримано повідомлення про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_2, відкрите приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченком Миколою Борисовичем, по утриманню з позивача суми 2700,00 грн відповідно виконавчого напису від 01 квітня 2021 року № 68151, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2, за зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» по кредитному договору від 14 березня 2018 року № 220575-А, який було укладено з ТОВ «СС ЛОУН». Лист про право відступлення боргу, яке відбулося 28 грудня 2020 року, за кредитним договором від ТОВ «СС ЛОУН» та ТОВ «Фінфорс» позивач отримав в кінці березня на початку травня 2021 року, а виконавчий напис № 68151 був вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 вже 01 квітня 2021 року, що говорить про те, що він навіть не мав часу вжити заходів щодо оплати боргу іншому кредитору.

Разом з постановою про виконавче провадження № НОМЕР_2 було прийнято постанову про стягнення з боржника основної винагороди від 09 липня 2021 року, постанову про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження від 09 липня 2021 року, постанову про арешт коштів боржника від 10 серпня 2021 року та постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 11 серпня 2021 року. В останній постанові про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника від 11 серпня 2021 року зазначено, що позивач отримує дохід від особи, якою є: ІНФОРМАЦІЯ_1. Однак, ПФУ чи ДПС не могла надати такої інформації, адже перш за все ІНФОРМАЦІЯ_1 в 2011 році реформовано у ІНФОРМАЦІЯ_1.

Після отримання постанови про відкриття зазначеного виконавчого провадження № НОМЕР_2, а саме 15 липня 2021 року, звернувся до приватного виконавця Шуляченка М.Б., де просив вжити заходів про закриття даного виконавчого провадження, посилаючись на те, що він є військовослужбовцем з 2002 року і що на нього розповсюджується п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» , а також, що Наказом міністерства юстиції України від 19 квітня 2021 року № 1424/5, відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 05 квітня 2021 року № 3 свідоцтво про право зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 анульовано. Приватний виконавець жодних дій не вчинив та запропонував звернутися до суду.

Паралельно із зверненням до приватного виконавця 15 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс», де в листі зазначив, що є військовослужбовцем та що на нього розповсюджується дія п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», свідоцтво на право зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 анульовано та запропонував знайти законні рішення даного питання. ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» попросив надати на його юридичну адресу довідку за формою 5 і копію посвідчення учасника бойових дій, що і було зроблено. 14 червня 2022 року позивач провів оплату боргу у сумі, яка була погоджена з ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс», але довідку про закриття кредиту не отримав.

Позивач вважає, що бездіяльність ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» нанесло та наносить йому моральної шкоди, як і бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка М.Б.

06 вересня 2023 року при отриманні грошового забезпечення було встановлено, що грошове забезпечення отримав менше ніж зазвичай, а саме на 3489,00 грн. Зателефонувавши бухгалтеру військової частини НОМЕР_1 , вона повідомила, що відбулося утримання коштів в сумі 3489,00 грн за постановою про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника по виконавчому провадженню № НОМЕР_2, яка надійшла до військової частини.

В подальшому, а саме 08 вересня 2023 року на його картковий рахунок, відкритий в банку «Монобанк», відбулося надходження коштів у розмірі 2700, 00 грн із зазначенням «Повернення надмірно стягнених коштів, ОСОБА_1 , зг. в/д № 68151 від 01 квітня 2021 року, зазначений номер відповідає номеру і даті виконавчого напису від 01 квітня 2021 року № 68151. Але встановити, хто є ініціатором повернення коштів і платником зазначених коштів, не є можливим.

З огляду на зазначені події, позивач зайшов до особистого кабінету Автоматизованої системи виконавчого провадження і виявив там ряд нових постанов за 2023 рік.

Вважає, що з нього незаконно було стягнуто суми, які відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України є збитками, а саме:

- 2700,00 грн, але були повернуті;

- 270,00 грн, як сума основної винагороди приватного нотаріуса;

- 369,00 грн, як мінімальні витрати виконавчого провадження;

- 150,00 грн, як сума незрозуміло чому була утримана.

Позивач вважає, що нанесення зазначених збитків є фактом нанесення йому як матеріальної шкоди, так і взаємопов`язаної моральної шкоди.

З урахуванням уточнень позовної заяви, просить визнати виконавчий напис від 01 квітня 2021 року № 68151, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2, недійсним.

Визнати виконавче провадження № НОМЕР_2, вчинене приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченком Миколою Борисовичем, незаконним.

Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» відшкодувати йому моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

Зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка Миколу Борисовича повернути йому незаконно утриманні з позивача кошти у розмірі 789,00 грн.

Зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка Миколу Борисовича відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 348900,00 грн.

Змінити загальну ціну позову з 43 390 грн на 359 689 грн.

Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», приватного нотаріусу ОСОБА_2, приватного виконавеця Шуляченка Миколи Борисовича про визнання напису недійсним, забов`язання вчинити певні дії та відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Визнано виконавчий напис від 01 квітня 2021 року № 68151, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2, таким, що не підлягає виконанню.

В задоволені іншої частини позову відмовлено.

Задовольняючи позовну заяву в частині визнання виконавчого напису від 01 квітня 2021 року № 68151, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню, суд виходив з того, що у зв`язку з визнанням у судовому порядку постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», незаконною та нечинною в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин», після 22 лютого 2017 року нотаріуси позбавлені права вчиняти виконавчі написи про стягнення заборгованості за кредитними договорами, які не є нотаріально посвідченими. Судом встановлено, що Кредитний договір між позивачем та ТОВ «СС ЛОУН» не був нотаріально посвідченим, оспорюваний виконавчий напис вчинено 01 квітня 2021 року, що свідчить про незаконність його вчинення.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог про визнання виконавчого провадження № НОМЕР_2 незаконним, суд зазначив, що постановою приватного виконавця Шуляченка М.Б. від 08 вересня 2023 року зазначене виконавче провадження закінчено.

Відмовляючи в частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди, суд дійшов висновку про недоведеність належними доказами спричинення позивачу моральної шкоди, яка полягає в приниженні його честі та гідності як людини.

Не погодившись з вищевказаним рішенням суду, позивач ОСОБА_1 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2023 року та ухвалити нове рішення, яким:

- визнати виконавчий напис від 01 квітня 2021 року № 68151, вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2, недійсним;

- визнати виконавче провадження № НОМЕР_2, вчинене приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченком М.Б., незаконним;

- визнати незаконним утримання коштів про виконання виконавчого провадження № НОМЕР_2;

- зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень 00 копійок;

- зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка М.Б. повернути ОСОБА_1 незаконно утримані з позивача кошти у розмірі 789 (сімсот вісімдесят дев`ять) гривень 00 копійок;

- зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка М.Б. відшкодувати ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 348 900 (триста сорок вісім тисячі дев`ятсот) гривень 00 копійок.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що судом розглянуто справу поверхнево, суд помилково зазначив третіми особами приватного нотаріуса і приватного виконавця, яких зазначено у позовній заяві відповідачами.

Вказує, що з нього незаконно утримано 789, 00 грн, однак судом у мотивувальній частині рішення не обгрунтовано законність зняття вказаних коштів, судом проігноровано той факт, що приватний виконавець Шуляченко М.Б. був повідомлений позивачем, що Наказом Міністерства юстиції України від 19 квітня 2021 року № 1424/5, відповідно до рішення Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату від 05 квітня 2021 року № 3 свідоцтво на право зайняття нотаріальною діяльністю ОСОБА_2 анульовано, у зв`язку з чим просив його вжити заходів щодо відміни виконавчого провадження № НОМЕР_2, але ним це було проігноровано.

Також зазначає, що судом встановлено обставини справи, проте не встановлено, що йому як позивачу нанесено шкоду, і її повинна відшкодувати винна особа, шкоду нанесено виконавчим написом, виконавчим провадженням і бездіяльністю відповідної юридичної особи, а якщо нанесено матеріальну шкоду, то позивач має право на відшкодування моральної шкоди.

Позивач, посилаючись на ст. 23 Цивільного кодексу України, також не погоджується з висновком суду про відмову у задоволенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди та зазначає, що було порушено його особисті немайнові права, передбачені Законом України, моральної шкоди йому завдано у зв`язку з прийняттям незаконного рішення щодо відмови у проведенні перерахунку суми коштів, а судова практика пов`язує «Душевне страждання» із вчиненням неправомірних дій щодо фізичної особи, а також заподіянням шкоди матеріальному стану, що в цілому і виникло при зазначених вище відмовах та повному ігноруванні звернень позивача до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ОНЛАЙН ФІНАНС» та приватним виконавцем.

Від приватного виконавця Шуляченка М.Б. в особі свого представника Лапіна К.А. подано відзив на апеляційну скаргу в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення та зазначає, що всі дії приватного виконавця вчинені законно відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», відсутні докази винуватості приватного виконавця, в позові неправильно сформульована вимога до приватного виконавця та порушена підсудність, також відсутні підстави для задоволення вимоги щодо стягнення моральної шкоди.

У відзиві також зазначається про витрати на правничу допомогу адвоката у справі, які становлять 20 000 грн, про що докази будуть надані в порядку п. 8 ст. 141 ЦПК України.

У відповіді на відзив позивач ОСОБА_1 вказує, що відзив подано з порушенням ч. 1 ст. 360 ЦПК України, з порушенням строків, за відсутністю клопотання про поновлення строку для надання відзиву. Також зазначає, що в даній справі є винна особа, дії якої призвели до порушення його прав та нанесення матеріальної шкоди, що пов`язує це з фактом витребування моральної шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 367 ЦПК України).

У судовому засіданні представник відповідача приватного виконавця Шуляченко М.Б. - Лапін К.А. заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Позивач ОСОБА_1 , участь якого була забезпечена в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів ухвалою Одеського апеляційного суду від 24.10.2024, який є користувачем Електронного суду та завчасно повідомлений про вказану ухвалу суду і дату, час та місце розгляду справи, на відеозв`язок не вийшов та повідомив в телефонному режимі відповідального працівника суду, що проходить військову службу і має проблеми зі зв`язком, через що не може підключитися до відеоконференції.

Враховуючи покладену законодавцем відповідальність ризиків технічної неможливості участі в відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо на учасника справи, який подав відповідну заяву (ч. 5 ст. 212 ЦПК України), та те, що участь позивача не визнавалася судом обов`язковою, надані ним заяви по суті справи на стадії апеляційного перегляду судового рішення (апеляційну скаргу, відповідь на відзив відповідача), тривале перебування справи в провадженні апеляційного суду (провадження відкрите 18 березня 2024 року), з огляду на розумність строків розгляду справи та права всіх учасників справи, зокрема і відповідачів, на справедливий суд, що включає в себе і розумність строків розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс», приватний нотаріус ОСОБА_2, приватний виконавець Шуляченко М.Б., належно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися, що відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" (тут і далі - у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N 296/5 (далі - Порядок).

Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України "Про нотаріат" та главі 16 розділу II Порядку.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу II Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку).

Підпунктами 3.2., 3.5. пункту 3 глави 16 розділу II Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі N 305/2082/14-ц (провадження N 14-557цс19) зазначено, що "вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172".

У постанові від 27 березня 2019 року у справі N 137/1666/16-ц (провадження N 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що "для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису".

У постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі N 204/4071/14 (провадження N 61-360св18), від 09 лютого 2022 року у справі N 547/210/20 (провадження N 61-16834св21) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постановах від 15 січня 2020 року у справі N 305/2082/14-ц (провадження N 14-557цс19), від 02 липня 2019 року у справі N 916/3006/17 (провадження N 14-278гс18).

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 01 квітня 2021 року приватним нотаріусом ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис № 68151 по утриманню з позивача суми 2700,00 грн за зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» по кредитному договору від 14 березня 2018 року № 220575-А, який було укладено з ТОВ «СС ЛОУН».

З матеріалів справи вбачається, що на підставі вчиненого виконавчого напису № 68151 від 01 квітня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченком М.Б. було відкрито виконавче провадження № НОМЕР_2 та здійснювали певні виконавчі дії.

Визнаючи вказаний виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд взяв до уваги вимоги частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат», абзацу 3 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року N 20/5, в якому вказано, що заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Згідно із пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Також з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» щодо захисту цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, яке полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, і це право існує, поки суд не встановить зворотного, а також наявного у боржника права на захист свого цивільного права шляхом оспорення в судовому порядку вчиненого нотаріусом виконавчого напису як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такі правові висновки викладено у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Вказане узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження N 14-557цс19).

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2018 року в справі № 910/5226/17.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», зокрема, в частині доповнення Переліку новим розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Такі правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 910/10374/17.

Тобто, після 22 лютого 2017 року нотаріуси позбавлені права вчиняти виконавчі написи про стягнення заборгованості за кредитними договорами, які не є нотаріально посвідченими.

Як встановлено з матеріалів справи, Кредитний договір між позивачем та ТОВ «СС ЛОУН» не був нотаріально посвідченим, оспорюваний виконавчий напис вчинено 01 квітня 2021 року, що свідчить про незаконність його вчинення.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про законність та обґрунтованість позовних вимог в частині визнання виконавчого напису від 01.04.2021 року № 68151 таким, що не підлягає виконанню, та про задоволення позову в цій частині.

Позивач, хоча і оскаржує рішення суду в цілому, не зазначив, в чому полягає незаконність рішення в наведеній частині, натомість колегія суддів зазначає про обґрунтованість вказаних висновків суду.

У справі, що переглядається ніким не оспорюється, що позивач через мережу інтернет неодноразово укладав договори на взяття кредитів у товариства з обмеженою відповідальністю «СС ЛОУН», а саме: Договір № 193425-А від 06.02.2018 - на суму 400,00 грн; Договір № 195881-А від 09.02.2018 - на суму 400,00 грн; Договір № 207075-А від 24.02.2018 - на суму 1000,00 грн; Договір № 220575-А від 14.03.2018 - на суму 1500,00 грн.

У зв`язку із чинністю пункту 15 статті 14 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно - мобілізаційних питань під час проведення мобілізації», яким внесено зміни до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» щодо не нарахування військовослужбовцям з початку і до закінчення особливого періоду, а резервістам та військовозобов`язаним - з моменту призову під час мобілізації і до закінчення особливого періоду штрафних санкцій, пені за невиконання зобов`язань перед підприємствами, установами і організаціями усіх форм власності, у тому числі банками, та фізичними особами, а також процентів за користування кредитом, позивач зазначає, що необхідні документи кредитору надав 13 червня 2018 року, а 14 липня 2021 року позивачем отримано повідомлення про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_2, відкрите приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченко М.Б., по утриманню з позивача суми 2700,00 грн відповідно виконавчого напису від 01.04.2021 року № 68151, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2, за зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» по кредитному договору від 14.03.2018 № 220575-А, який було укладено з ТОВ «СС ЛОУН». Лист про право відступлення боргу, яке відбулося 28.12.2020 року, за кредитним договором від ТОВ «СС ЛОУН» та ТОВ «Фінфорс» позивач отримав в кінці березня-на початку травня 2021 року, а виконавчий напис № 68151 був вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2 вже 01 квітня 2021 року.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

За змістом статті 1 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" примусове виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) покладається на органи державної виконавчої служби та у визначених Законом України "Про виконавче провадження" випадках - на приватних виконавців.

Завданням органів державної виконавчої служби та приватних виконавців є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" примусовому виконанню підлягають рішення на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За змістом статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець зобов`язаний, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Згідно з пунктом 1 частини першої, частиною п`ятою статті 26 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 27 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до державного бюджету України.

Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору.

У разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.

У даному випадку стягнення з позивача на користь ТОВ «ФК «Онлайн Фінанс» 2700,00 грн, виконавчого збору пов`язані зі здійсненням приватним виконавцем примусового виконання виконавчого документа.

Підставою для виникнення у боржника обов`язку зі сплати таких витрат є сам факт наявності відкритого виконавчого провадження, під час виконання якого приватний виконавець виконує обов`язки, покладені на нього Законом України "Про виконавче провадження".

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (п. 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16). Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на порушника.

Цивільні права або інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права чи інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Відповідно до ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання рішень інших органів (посадових осіб), у тому числі постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, постанов приватного виконавця про стягнення основної винагороди, витрат виконавчого провадження та штрафів, можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

Згідно ст. 447 ЦПК України, ст. 339 ГПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають , що рішенням , дією або бездіяльністю приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.

Згідно ст. 287 КАС України учасники виконавчого провадження та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.

Будь-які дії чи бездіяльність державного виконавця під час виконавчого провадження № НОМЕР_2 позивачем ОСОБА_1 як боржником у передбаченому законом порядку не оскаржувались, постанови, зокрема, про відкриття виконавчого провадження та інші дії виконавця незаконними не визнавались.

Натомість, вимога позивача про визнання виконавчого провадження № НОМЕР_2, вчиненого приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Шуляченком Миколою Борисовичем, незаконним не ґрунтується на вимогах закону в межах розглядуваної справи.

Помилкове посилання суду при цьому на те, що вказане виконавче провадження закінчено 08 вересня 2023 року, не призвело до неправильного вирішення справи в наведеній частині.

Що стосується відмови судом у стягнення моральної шкоди з ТОВ «Фінансова компанія «Онлайн Фінанс» у розмірі 10000,00 грн та з приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка М.Б. у розмірі 348900,00 грн, то підстав для скасування судового рішення в наведеній частині за доводами апеляційної скарги немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених ч. 2 цієї статті.

Положеннями ч. 1-3 ст. 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності, прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих відносин через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Згідно з п. 5 вищевказаної постанови Пленуму, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на вищевикладене, суд вірно встановив відсутність належних та допустимих доказів завдання позивачу моральної шкоди незаконними діями вказаних відповідачів, оскільки не доведено незаконності дій відповідачів, які потягли за собою душевні страждання позивача через таку протиправну поведінку, приниження честі та гідності позивача, його ділової репутації.

На вказане не впливає помилкове посилання заявника в обґрунтування завданої йому шкоди на те, що приватний виконавець, знаючи про те, що позивач є військовослужбовцем, який проходить військову службу в особливий період, наклав арешт на кошти позивача, оскільки допоки існував не скасований виконавчий напис нотаріуса, приватний виконавець мав вживати всі передбачені законом дії в межах своєї компетенції задля належного виконання виконавчого документу.

Що стосується вимог апеляційної скарги про скасування рішення суду та ухвалення нового про зобов`язання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шуляченка М.Б. повернути позивачу незаконно утримані з нього кошти у розмірі 789 грн, а також пов`язане із цим обгрунтування моральної шкоди, заявленої до приватного виконавця, то таке не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки відсутні судові рішення про незаконність дій виконавця по утримання сум та яких саме.

Є помилковим посилання позивача у відповіді на відзив приватного виконавця в особі його представника про пропуск встановленого судом строку для подання відзиву, оскільки матеріали справи не містять доказів отримання вказаною стороною копії судового рішення (ухвали про відкриття апеляційного провадження). Як зазначила ВП ВС у постанові від 10 квітня 2024 року у справі № 454/1883/22, надіслання особі, яка не має офіційної електронної адреси та не зареєстрована у підсистемі «Електронний суд», рішення суду на електронну адресу, яку особа зазначила у позовній заяві не є належним врученням судового рішення у розумінні статті 272 ЦПК.

Як не впливає на висновкі суду і помилкове зазначення в оскаржуваному рішенні процесуального статусу приватного нотаріуса ОСОБА_2 та приватного виконавця Шуляченка Миколи Борисовича як третіх осіб, у той час, коли такі зазначені відповідачами в позовній заяві ОСОБА_1 , якому як позивачу в силу засади цивільного судочинства диспозитивності належить право визначати такий статус та позиватися до певних осіб. Ухвала про відкриття провадження у справі від 25 серпня 2023 року містить вірний склад учасників справи. Розглядаючи справу по суті, суд давав оцінку правовідносинам сторін та розглядав і ухвалював рішення щодо всіх вказаних осіб саме як відповідачів, до яких такі вимоги звернуті. Зазначене підлягає виправленню у порядку, передбаченому ст. 269 ЦПК України.

У відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене із додержанням вимог закону і не може бути скасоване з підстав, що викладені в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. 367, 374, 375 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Дата складення повного тексту - 01 листопада 2024 року.

Головуючий М.В. Назарова

Судді: В.В. Кострицький

Ю.П. Лозко