Номер провадження: 22-ц/813/2015/24
Справа № 1512/2-1099/11
Головуючий у першій інстанції Калашнікова О.І.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кострицького В.В.. (суддя-доповідач),

суддів Назарової М.В., Лозко Ю.П.

за участю секретаря судового засідання Пухи А.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18 січня 2022 року, ухвалену під головуванням судді Калашнікової О.І., в приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за поданням приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви

Приватний виконавець Виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С. звернувся до Київського районного суду м. Одеси з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з тих підстав, що ОСОБА_2 має невиконані зобов`язання, покладені на неї судовим рішенням, і умисно ухиляється від виконання цих зобов`язань.

Короткий зміст судового рішення

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 18 січня 2022 року подання приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Щербакова Юрія Сергійовича про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України - задоволено.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 не виконала свої зобов`язання поручителя позичальника за договором кредиту №0014/08/08-N від 01.02.2008 року і рішенням Київського райсуду м. Одеси, ухваленим 04 травня 2011 року по справі за позовом кредитора ПАТ «Банк Форум» з позичальника ОСОБА_3 і поручителя ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь Банку стягнута заборгованість за кредитним договором в сумі 1398648,81грн. ОСОБА_2 з вимогами Банку була своєчасно ознайомлення, приймала участь у судовому засіданні при вирішенні спору, рішення суду не оскаржувала. На примусове виконання рішення 24.04.2013 року Київський райсуд м. Одеси видав виконавчий лист №2-1099/11, який неодноразово стягувачем пред`являвся до органів виконавчої служби у період з 2013 року по 2020 рік (відповідні відмітки на виконавчому листі а.с.49). З 24.09.2021 року виконавчий лист перебуває на виконанні у приватного виконавця Щербакова Ю.С.

До теперішнього часу боржник рішення суду не виконала. У даному випадку вимоги закону приватний виконавець виконав, постанова про відкриття виконавчого провадження направлена боржнику у відповідності до вимог закону (а.с.15). Окрім того, багато чисельні виклики виконавця боржник залишила без уваги. При наведених обставинах суд дійшов висновку, що приватним виконавцем доведено факт ухиляння боржника ОСОБА_2 від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Не погодившись з таким рішенням, скаржник подав апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду. В поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову про відмову в задоволенні подання приватного виконавця.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник зазначив, що судом встановлені обставини надіслання на адресу боржника постанови про відкриття виконавчого провадження. Боржник неодноразові виклики виконавця залишив без уваги, не надав виконавцю відомостей щодо своїх доходів.

Суд дійшов висновку, що приватним виконавцем доведено факт ухиляння боржника від виконання зобов?язань, покладених на неї судовим рішенням.

Однак зі змісту подання виконавця та наданих копій матеріалів виконавчого провадження вбачається, що виконавцем, по-перше, не були вжиті всі можливі заходи примусового виконання рішення, і, по-друге, відсутні докази приховування доходів та майна боржником.

Сам факт надіслання копії постанови боржнику не дає гарантії подальшого її вручення і, як наслідок, про обізнаність боржника щодо наявності виконавчого провадження, що впливає на кваліфікацію дій боржника як ухилення від виконання рішення.

Так само, матеріали виконавчого провадження містять докази надсилання виклику приватного виконавця від 13.10.2021 року і складений за його результатами акт від 01.11.2021 року, однак доказів отримання виклику відсутні, що не може свідчити про свідомі дії з ухилення

З матеріалів виконавчого провадження, що дії з розшуку боржника, перевірки його майнового стану звелися до отримання інформації з відкритих джерел (бази, реєстри) та надсилання виклику боржнику. Дії щодо перевірки майнового стану за місцем проживання (вихід виконавця) не здійснювалися. Серед копій матеріалів виконавчого провадження, доданих до подання є інформаційна довідка від 24.09.2021 року N?276592067. Згідно інформаційної довідки ОСОБА_2 належить на праві власності 1/3 частка квартири, загальною площею 59.6 кв.м., жиглова площа 35.7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

В той же час, виконавець в поданні вказав про відсутність у боржника ліквідного рухомого та нерухомого майна. У разі належності боржнику нерухомого майна на праві спільної часткової власності, тобто у правовстановлюючих документах визначені частки співвласників, то частка боржника є самостійним об?єктом цивільних прав, яка може бути продана з публічних (електронних) торгів (постанова ВП ВС від 15.01.2020 року у справі N?367/6231/16-1).

18.10.2021 року виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на доходи боржника (пенсію) у розмірі 20%, оскільки встановлено, що згідно довідки ПФУ боржника отримує пенсію в ГУ ПФУ в Одеській області.

Подання виконавця датоване 29.12.2021 року, однак матеріали виконавчого провадження копії постанови не містили.

Таким чином, з огляду наявні матеріали виконавчого провадження, додані до подання виконавця, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 вчинялись дії зі свідомого та умисного ухилення від виконання рішення суду.

Також приватним виконавцем не були вжиті всі можливі заходи з примусового виконання. На момент звернення із поданням вже звернуто стягнення на доходи (пенсію). У власності боржника до теперішнього часу є нерухоме майно, реалізація якого не відбувається. Слід зауважити, що звернення виконавця до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України повинно бути як крайній захід, який застосовується до боржника, коли виконавцем вже виконані всі можливі дії щодо примусового виконання судового рішення, оскільки це веде до обмеження конституційного права громадянина на свободу пересування. В контексті викладеного варто спростувати висновок суду про те, що виконавцем здійснено всі необхідні виконавчі дії, спрямовані на виконання рішення суду як такий, що явно не відповідає фактичним обставинам справи.

Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу .

Позиція учасників у справі.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги представник стягувача надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18.01.2022р. - без змін.

Вважає, подання приватного виконавця правомірним, а ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18.01.2022р. у справі № 1512/2-1099/11 обґрунтованою. Оскільки, ОСОБА_2 постійно ігнорувала виклики до приватного виконавця та не вчиняла будь-яких заходів щодо відшкодування боргу, натомість спрямовувала грошові кошти на здійснення неодноразових закордонних поїздок, а отже, мала на це фінансову можливість.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги ОСОБА_4 надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

В обґрунтування зазначає, що у своїй апеляційній скарзі представник боржника зазначає, що згідно інформаційної довідки з ДРРПНМ № 276592067 від 24.09.2021 року ОСОБА_2 належить на праві власності 1/3 частина квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Однак, у ДРРПНМ не зазначено ІПН ОСОБА_2 , а у графі причина відсутності коду зазначено: архівний запис. Зазначені обставини не дають однозначної відповіді щодо належності зазначеного майна саме ОСОБА_2 , оскільки можливий повний збіг прізвища, імені та по-батькові.

Крім того, просив апеляційний суд у зв`язку з неможливістю з`явитися в судове засідання, розгляд провести без участі приватного виконавця.

Явка сторін

Адвокат Смірнов В.С. підтримав свою апеляційну скаргу в судовому засіданні, інші сторони повідомлені належним чином, про час місце та дату судового засідання, про те в судове засідання не з`явились, заяв про відкладення не надходило, надійшла заява про розгляд справи без участі, що не заважає розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судовою колегією встановлено, що на примусовому виконанні з 24.09.2021 року у приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Щербакова Ю.С. перебуває виконавче провадження за № 66943644 з примусового виконання виконавчого листа №2-1099/11, виданого Київським райсудом м. Одеси 24.04.2013 року про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на користь ПАТ «Банк Форум» (правонаступник ТОВ ФК «Інвестохіллс Веста») заборгованості за кредитним договором №0014/08/08-N від 01.02.2008 року в сумі 1398648,81грн.

Постанова про відкриття виконавчого провадження виконавцем надіслана 27.09.2021 року на адресу боржника ОСОБА_2 , що вказана у виконавчому документі. Боржник неодноразові виклики виконавця залишив без уваги, не надав виконавцю відомостей щодо своїх доходів.

Одночасно з відкриттям виконавчого провадження виконавець направив запити до реєструючих установ з метою встановлення майнового стану боржника.

Вжитими приватним виконавцем заходами встановлено, що ліквідного рухомого та нерухомого майна за боржницею не зареєстровано. Коштів на виявлених рахунках боржника у банківських установах в розмірі, достатньому для задоволення вимог стягувача - недостатньо. Боржниця офіційно не працює, отримує пенсію, проте заборгованість за рішенням суду добровільно не сплачує.

Приватний виконавець письмово повідомив боржницю про звернення до суду з поданням щодо встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Про обставини, що перешкоджають проведенню виконавчих дій (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо) або про інші підстави, внаслідок виникнення яких боржник був позбавлений можливості скористатися правами, наданими йому Законом України «Про виконавче провадження» та які можуть бути підставою для відкладення виконавцем проведення виконавчих дій боржник не повідомив та з письмовими заявами до виконавця не звертався.

З повідомлення Державної прикордонної служби України від 22.11.2021 року убачається, що боржник ОСОБА_2 у період з 2019-2021 роки неодноразово перетинала державний кордон України у різних напрямках.

Приватний виконавець вважає, що боржник умисно ухиляється від виконання виконавчого документу і, посилаючись на положення ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» вимагає тимчасово обмежити боржника у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа.

Ухвалюючи рішення судова колегія виходить з наступного правового регулювання :

Згідно п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

За приписами ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження.

Частиною 2 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» встановлено, що громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, серед іншого, у випадку, якщо діють договірні та інші невиконані зобов`язання; а також, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов`язань.

Положеннями ст. 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.

Отже, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, тим більш з поважних причин, в даному випадку через обстеження та лікування, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.

Тобто, застосовуючи ст. 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Застосовуючи викладені вище принципи, судова колегія зауважує, що ОСОБА_2 дійсно має виконувати зобов`язання, покладені на неї судовим рішенням.

Однак, сама по собі наявність невиконаного судового рішення не може бути підставою для обмеження особи у праві виїзду за межі своєї країни.

Звертаючись до суду з поданням, приватний виконавець посилався на те, що боржник ОСОБА_2 ухиляється від виконання рішення суду.

Суд вважає, що ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. Тобто, поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.

Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, обставини ухилення від виконання зобов`язання, на які посилається приватний виконавець, об`єктивно не підтверджені наданими матеріалами виконавчого провадження і є по суті припущенням, які суд першої інстанції дослідив не в повній мірі та прийшов поспішного, помилкового рішення.

Також слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

У ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» боржник зобов`язаний, зокрема, утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення, своєчасно з`являтися на вимогу виконавця, надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Враховуючи зазначене, проаналізувавши всі обставини справи, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про задоволення такого подання, оскільки судова колегія не вбачає жодних законодавчих приписів для задоволення заяви про тимчасове обмеження виїзду боржника за межі України, оскільки відсутні докази навмисного, свідомого ухилення боржника від виконання рішення суду, що з урахуванням наявності в її володінні майна унеможливлює задоволення подання.

Відповідно до практики Верховного суду у постанові № 331/8536/17 від 28.10.2020 року, викладено правову позицію, яка полягає у наступному: «тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконания зобов?язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення»

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини у справі «Гочев проти Болгарії» підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, яке обмежують свободу пересування наступним чином, у відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв?язку із неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження с виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга N 66485/01, § 78-82). Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії » (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121). Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов?язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин. Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. вказане вище рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», $124 і вказане вище рішення Європейського Суду «Фельтеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», $35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймі, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 г. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга No 23468/02, § 70). Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідним змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven und De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60).

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов?язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.

Виходячи з аналізу практики висловленої Верховним Судом, ЄСПЛ судова колегія приходить висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування постановленого рішення .

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги та не вбачає жодних законодавчих приписів для задоволення заяви про тимчасове обмеження виїзду боржника за межі України, оскільки відсутні докази навмисного, свідомого ухилення боржника від виконання рішення суду, що унеможливлює задоволення подання.

Відповідно п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 18 січня 2022 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні подання Приватний виконавець Виконавчого округу Одеської області Щербаков Ю.С., про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21 травня 2024 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді М.В. Назарова

Ю.П. Лозко