ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року

м. Київ

справа № 454/2965/18

провадження № 61-11522св22

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Гудими Д. А., Русинчука М. М.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Вище професійне училище № 11,

третя особа - директор Вищого професійного училища № 11 м. Червонограда ОСОБА_4,

розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року у складі колегії суддів: Крайник Н. П., Левика Я. А., Шандри М. М.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Вищого професійного училища № 11 м. Червонограда (далі - ВПУ № 11), третя особа - директор ВПУ № 11 ОСОБА_4., про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що він з 12 липня 1984 року по 15 грудня 1984 року працював викладачем фізики в СПТУ - 62 (станом на день подання позову - Вище професійне училище № 11). 01 вересня 1998 року Червоноградське ПТУ № 62 реорганізовано в ВПУ № 11. У цей же день його переведено викладачем фізики у цьому училищі.

Наказом від 31 серпня 2017 року № 17-к/3 його було звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. Однак, постановою Апеляційного суду Львівської області від 16 травня 2018 року наказ № 17-к/3 від 31 серпня 2017 року про звільнення визнано незаконним та скасовано та поновлено його на роботі у ВПУ № 11 на посаді викладача фізики. На виконання рішення суду директором ВПУ № 11 видано наказ від 25 травня 2018 року № 14-к/3 про поновлення його на роботі. Однак, вже 21 червня 2018 року на підставі наказу директора училища «Про вивільнення працівників» від 21 червня 2018 року № 22-к/З комісією по скороченню (вивільненню) працівників його вирішено попередити про наступне звільнення (вивільнення) з роботи по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України з 31 серпня 2018 року (протокол № 1 від 21 червня 2018 року), у зв`язку зі зменшенням контингенту учнів у навчальному закладі, що є наслідком зменшення кількості навчальних груп та призводить до зменшення загальної кількості годин педагогічного навантаження, яке передбачає зменшення нормативної чисельності посад викладачів. 22 червня 2018 року його письмово попереджено про наступне звільнення із займаної посади викладача фізики за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України 31 серпня 2018 року. В письмовому попередженні його звільнення обґрунтоване аналогічними мотивами, як і у вказаному наказі від 21 червня 2018 року № 22-к/З.

02 серпня 2018 року первинною профспілковою організацією ВПУ-11 надано згоду на його звільнення з роботи.

Наказом директора училища «Про вивільнення працівників» від 30 серпня 2018 року № 30-к/З його звільнено з роботи з 30 серпня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.

З наказом не погоджується, вважає такий незаконним, оскільки позивачем не враховано наявність у нього переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.

Просив суд:

визнати незаконним та скасувати наказ «Про вивільнення працівників» від 30 серпня 2018 року № 30-к/3 ВПУ № 11 в частині звільнення по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП УкраїниОСОБА_1 з роботи 30 серпня 2018 року;

поновити його на роботі на посаді викладача фізики;

стягнути з ВПУ № 11 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Сокальського районного суду Львівської області від 25 лютого 2021 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ «Про вивільнення працівників» від 30 серпня 2018 року № 30-к/3 ВПУ № 11 в частині звільнення по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП УкраїниОСОБА_1 з роботи 30 серпня 2018 року.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ВПУ № 11 на посаді викладача фізики.

Стягнуто з ВПУ № 11 в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 162 472,04 грн (сума вказана без утримання податків й інших обов`язкових платежів).

Стягнуто з ВПУ № 11 на користь держави судовий збір в сумі 2 724,00 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в розмірі 5 450,00 грн звернуто до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у зв`язку із зменшенням контингенту учнів у навчальному закладі та відповідно до обсягів регіонального замовлення у 2016-2017 навчальному році та пропозицій на 2017-2018 навчальний рік щодо підготовки робітничих кадрів ВПУ № 11 проводилось скорочення чисельності працівників, а саме зменшення нормативної чисельності посад майстрів в/н, викладачів загальноосвітніх та спецпредметів. В наказі № 30-к/3 від 30 серпня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 вказано причину звільнення - скорочення чисельності працівників. Оскільки мало місце скорочення чисельності працівників - викладачів ВПУ № 11 (його списочний склад), то в коло працівників, серед яких мали визначатися особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосувалося всіх викладачів.

З матеріалів справи, тарифікаційного списку (а. с. 167-168) вбачається, що позивач має тривалий педагогічний стаж роботи, який становить 32 роки та 11 тарифікаційний розряд (станом на 2016-2017 навчальний рік), які є більшими, ніж в частини інших викладачів. Відповідачем не доведено, що саме ці працівники - викладачі, які залишились працювати, мають вищий рівень кваліфікації та продуктивності праці, ніж ОСОБА_1 .

Крім того, частиною другою статті 42 КЗпП України передбачені й інші обставини, які враховуються при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівника та є перевагами в залишенні на роботі. Проте наявність у позивача інших обставин, передбачених частиною другою статті 42 КЗпП України, які надають право на переважне залишення на роботі, відповідачем не досліджувалось.

Враховуючи викладене, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. Тому оспорюваний позивачем наказ не може вважатися таким, що винесений відповідачем обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення.

Враховуючи, що звільнення відбулося 31 серпня 2018 року, то час вимушеного прогулу становить 626 днів. Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 162 472,04 грн (259,54 грн х 626 днів), обчислення якого розпочинається з дня його звільнення по дату поновлення на роботі (день ухвалення рішення), виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд зазначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Львівського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року апеляційну скаргу ВПУ № 11 задоволено. Рішення Сокальського районного суду Львівської області від 25 лютого 2021 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до ВПУ № 11, третя особа - директор ВПУ № 11 ОСОБА_4., про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат відмовлено.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що матеріалами справи встановлено, що у зв`язку з врахуванням регіонального замовлення на підготовку робітничих кадрів на 2018-2019 навчальний рік, зменшенням кількості професій, зокрема відсутністю замовлень на професії «Оператор комп`ютерного набору», «Обліковець з реєстрації бухгалтерських даних», «Офіс-адміністратор» і як наслідок зменшення кількості навчальних груп, що призвело до зменшення чисельності викладачів на 2018-2019 навчальний рік, для визначення переважного права на залишення працівників на роботі відповідачем була створена комісія по скороченню (вивільненню) працівників. Комісією було вивчено кваліфікаційний рівень кожного викладача та його списочнийсклад з метою визначення переліку працівників, які підлягатимуть звільненню на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, та розглянуто особові справи усього списочного складу викладачів і за результатами встановленого вирішено попередити саме працівників (викладачів) з професійно-теоретичної професії «Оператор комп`ютерного набору», «Обліковець з реєстрації бухгалтерських даних» через відсутність навчальних груп з цієї професії. У зв`язку зі зменшенням контингенту учнів у навчальному закладі згідно поданої інформації по педагогічному навантаженню викладачів на наступний 2018-2019 та зменшенням годин фізики вирішено попередити про наступне вивільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 - викладача фізики та ОСОБА_2 - викладача професійно-теоретичної підготовки обліковців з реєстрації бухгалтерських даних; запропонувати ОСОБА_1 переведення на посаду електромонтера, слюсаря-ремонтника за умови проходження курсів перепідготовки, перекваліфікації на іншу посаду.

Комісія врахувала також рівень кваліфікації ОСОБА_1 , який є нижчим, ніж має інший викладач фізики ОСОБА_3 , за дипломом вчитель фізики і математики, проатестований як викладач фізики, не може викладати інші предмети, бо не має відповідної освіти. Зокрема, ОСОБА_1 має кваліфікаційну категорію викладач першої категорії, яку йому присвоєно у 1993 році, в подальшому атестації понад 25 років не проходив, кваліфікаційний рівень не підвищував. Викладач фізики ОСОБА_3 , якому комісія надала перевагу у залишенні на роботі, є спеціалістом вищої категорії, має педагогічне звання «старший викладач».

Отже, комісією було вивчено питання освітнього рівня та кваліфікації кожного викладача ВПУ-11, можливість викладання інших предметів та зроблено висновок, що викладачі фізики та астрономії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які працювали з неповним педагогічним навантаженням годин фізики, мають різну кваліфікацію.

Оскільки визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці і лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України, суд дійшов помилкового висновку, що відповідачем не доведено, що саме ці працівники - викладачі, які залишились працювати, мають вищий рівень кваліфікації та продуктивності праці, ніж ОСОБА_1 , а також те, що відповідачем не досліджувалось наявність у позивача інших обставин, передбачених частиною другою статті 42 КЗпП України, які надають право на переважне залишення на роботі.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 відмовився від переведення на вакантні посади електромонтера та слюсаря-ремонтника за умови проходження курсів перепідготовки, перекваліфікації. Крім того, доказів того, що станом на 30 серпня 2018 року - день винесення наказу про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у ВПУ-11 була вакантною посада гардеробника, матеріали справи не містять. Інформація про наявність сезонних вакантних посад, зокрема гардеробника, датована датою після винесення наказу про звільнення. Після винесення наказу про звільнення, ОСОБА_1 не ініціював перед відповідачем питання про прийняття його на посаду гардеробника, про це ним не зазначалося ні у позовній заяві, ні в апеляційній скарзі, а одразу після звільнення наказом № 23/к2 від 03 вересня 2018 року він був прийнятий на посаду вчителя фізики Поторицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня з 05 вересня 2018 року, тобто фактично з моменту звільнення з ВПУ-11 м. Червонограда ОСОБА_1 був працевлаштований.

Аргументи учасників справи

У листопада 2022 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Касаційну скаргу мотивовано тим, що судами встановлено, що при попередженні про наступне звільнення (вивільнення) 22 червня 2018 року відповідачем йому було запропоновано переведення на вакантні посади електромонтера та слюсаря ремонтника, що передбачало необхідність проходження курсів перепідготовки для роботи на цих посадах. Водночас у відзиві на апеляційну скаргу він покликався на те, що станом на день його звільнення - 31 серпня 2018 року у ВПУ № 11 були вакантними (вільними) 8 посад, у тому числі - посада гардеробника, робота на якій не передбачала наявності певної кваліфікації, освіти чи професійного досвіду, що засвідчується довідкою ВПУ 11 від 15 травня 2020 року № 112 «Про вільні вакансії станом на 31 серпня 2018 року». Однак такої посади, вакантної на день його звільнення, відповідачем йому не пропонувалось, що відповідачем не заперечувалось та підтверджено у відповіді на його відзив.

В обґрунтування своїх доводів з цього приводу він посилався, зокрема, й на висновки щодо застосування норм права, зроблені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 та Верховним Судом в постанові від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17-ц. Відхиляючи такі доводи, суд апеляційної інстанції не навів в оскаржуваній постанові аналізу казаної довідки ВПУ № 11 від 15 травня 2020 року № 112, але при цьому й не спростував наявності у відповідача такої вакантної посади на день його звільнення.

Незгоду з його доводами з цього приводу суд апеляційної інстанції мотивував відсутністю доказів наявності у відповідача вакантної посади гардеробника станом саме на день винесення наказу про його звільнення та датуванням інформації про наявність такої вакантної посади датою після винесення такого наказу. Однак такий висновок суду апеляційної інстанції суперечить вказаному висновку Великої Палати Верховного Суду, за змістом якого роботодавець є таким, що виконав передбачений частиною другою статті 40 КЗпП України обов`язок працевлаштування працівника, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади, які існували на день звільнення.Суд апеляційної інстанції помилково пов`язав виконання відповідачем вимог частини другої статті 40 КЗпП України із наявністю вакантних посад на день винесення наказу про його звільнення, а не на день його звільнення, неправильно застосувавши до спірних правовідносин частину другу статті 40 КЗпП України, частину третю статті 49-2 КЗпП України.

Таким чином, оскільки відповідачем не запропоновано йому вакантної на день звільнення посади гардеробника, відповідач не дотримався частини другої статті 40 КЗпП України при його звільненні, в зв`язку з чим воно не може визнаватись законним.

Зазначаючи, при цьому, що інформація про вакантну посаду гардеробника є інформацією про сезонні вакантні посади, суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до частини дев`ятої статті 6 Закону України «Про відпустки» список сезонних робіт і сезонних галузей затверджується Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 1997 року № 278 затверджено Список сезонних робіт і сезонних галузей. Робота (посада) гардеробника навчального закладу не належить до сезонних робіт. Крім того, законодавство про працю не встановлює винятків щодо обов`язку роботодавця запропонувати працівнику при вивільнені переведення на іншу вакантну (вільну) посаду в зв`язку з сезонністю роботи на такій посаді, а пов`язує це лише із тим, чи являється така посада вакантною.

Саме відповідач повинен був довести відсутність вакантних посад, які могли бути запропоновані йому при звільненні. Однак судом апеляційної інстанції не встановлено, в оскаржуваній постанові не зазначено будь-яких доказів, якими б підтверджувалось те, що вакантні на день його звільнення (31 серпня 2018 року) посади були відсутніми станом на день винесення наказу про його звільнення (30 серпня 2018 року), тобто за день до його звільнення.

Що стосується мотивів суду апеляційної інстанції про те, що після винесення наказу про звільнення він не ініціював перед відповідачем питання про переведення його на посаду гардеробника та не зазначав про це у позовній заяві та апеляційній скарзі, то такі також не узгоджуються з вимогами норм матеріального і процесуального права. Законодавство про працю не передбачає обов`язку працівника, який підлягає звільненню (вивільненню) по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України ініціювати перед роботодавцем своє переведення на іншу посаду, а обумовлює обов`язок роботодавця запропонувати такому працівнику переведення на іншу посаду і лише у разі неможливості такого переведення чи відмови працівника від такого переведення допускає його звільнення. Крім того, для того щоб він міг ініціювати перед відповідачем переведення на посаду гардеробника, він, принаймні, мав би бути обізнаний з наявністю такої вакантної посади, тоді як будь-яких доказів про те, що йому було відомо про наявність такої вакантної посади, судом апеляційної інстанції не встановлено. Довідка ВПУ № 11 про наявність вакантних посад станом на 31 серпня 2018 року була видана лише 15 травня 2020 року, тобто майже через 1 рік та 9 місяців після його звернення до суду з позовом у цій справі, а будь-яких доказів її обізнаності про такі обставини на час звернення до суду із таким позовом не встановлено. Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції у цій справі подавалась не ним, а відповідачем, в зв`язку з чим він не міг зазначати про такі обставини в апеляційній скарзі.

Що ж стосується мотивів суду апеляційної інстанції про те, що після звільнення з 05 вересня 2018 року він влаштувався на роботу вчителем в інший навчальний заклад, то така обставина не стосується законності його звільнення та не може свідчити про його законність. Подальше самостійне працевлаштування звільненого працівника не впливає на законність чи незаконність його звільнення та не обмежує його право на оскарження свого звільнення.

У січні 2021 року відповідач подав до суду відзив, у якому просило оскаржену постанову апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість її доводів.

Зазначає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося із дотриманням вимог чинного законодавства. Комісією враховувалися усі підстави та критерії, передбачені статтею 42 КЗпП України, для визначення переважного право на залишення на роботі, вивчено питання освітнього рівня та кваліфікації кожного викладача ВПУ № 11, можливість викладання інших предметів та зроблено висновок, що викладачі фізики та астрономи ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , які працювали з неповним педагогічним навантаженням годин фізики, мають різну кваліфікацію. Продуктивність праці ОСОБА_1 є нижчою, ніж іншого викладача фізики ОСОБА_3 , що підтверджено атестаційним листом, оскільки атестація педагогічних працівників - це система заходів, спрямована на всебічне комплексне оцінювання їх педагогічної діяльності.

22 червня 2018 року ОСОБА_1 під розпис вручено повідомлення з попередженням про звільнення із займаної посади - викладача фізики, за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (скорочення чисельності працівників) 31 серпня 2018 року. Запропоновано ОСОБА_1 переведення на посаду електромонтера, слюсаря-ремонтника, за умови проходження курсів перепідготовки, перекваліфікації на іншу посаду. Згідно довідки № 113 від 15 травня 2020 року (знаходиться в матеріалах справи) станом на 22 червня 2018 року у ВПУ № 11 були вільні вакансії слюсар-ремонтника, електромонтера. ОСОБА_1 відмовився від переведення на запропоновані посади, про що було складено акт від 22 червня 2018 року (копія акту знаходиться в матеріалах справи).

23 липня 2018 року на виконання статті 43 КЗпП України ВПУ № 11 звернулося з поданням № 42 до первинної профспілкової організації працівників ВПУ №11 м. Червонограда, у якому просило надати згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України (копія подання знаходиться в матеріалах справи). 02 серпня 2018 року на засіданні профспілкового комітету було розглянуто подання та прийнято рішення про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади викладача фізики (копія витягу з протоколу № 47 від 02 серпня 2018 року знаходиться в матеріалах справи).

Тому наказ про звільнення з роботи ОСОБА_1 є законним, виданим з дотримання усіх вимог законодавства.

Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Ухвалою Верховного Суду від 28 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження у справі.

В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні порушив норми процесуального права застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, у постановах Верховного Суду від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17-ц, від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, від 16 червня 2022 року у справі № 274/616/19).

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що ОСОБА_1 працював у СПТУ-62 (на цей час - ВПУ № 11) з 12 липня 1984 року на посаді викладача фізики. Останні десять років з неповним педагогічним навантаженням.

Наказом від 31 серпня 2017 року № 17-к/3 позивача було звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.

Постановою Апеляційного суду Львівської області від 16 травня 2018 року наказ № 17-к/3 від 31 серпня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 визнано незаконним та скасовано, поновлено його на роботі у ВПУ № 11 на посаді викладача фізики.

Наказом від 25 травня 2018 року № 14-к/3, виданого на виконання рішення суду, позивача поновлено на роботі у ВПУ № 11 на посаді викладача фізики з 31 серпня 2017 року.

21 червня 2018 року (новий навчальний рік) у зв`язку зі зменшенням регіонального замовлення на підготовку робітничих кадрів на 2018-2019 н. р. та зменшення контингенту учнів у навчальному закладі, що є наслідком зменшення кількості навчальних груп і призводить до зменшення загальної кількості годин педагогічного навантаження, а також передбачає зменшення нормативної чисельності посад майстрів в/н, викладачів загальноосвітніх та спецпредметів, для визначення переважного права на залишення працівників на роботі відповідачем було створено комісію по скороченню (вивільненню) працівників.

Комісія врахувала також рівень кваліфікації ОСОБА_1 , який є нижчим, ніж має інший викладач фізики ОСОБА_3 , за дипломом вчитель фізики і математики, проатестований як викладач фізики, не може викладати інші предмети, бо не має відповідної освіти. Зокрема, ОСОБА_1 має кваліфікаційну категорію викладач першої категорії, яку йому присвоєно у 1993 році, в подальшому атестації понад 25 років не проходив, кваліфікаційний рівень не підвищував. Викладач фізики ОСОБА_3 , якому комісія надала перевагу у залишенні на роботі, є спеціалістом вищої категорії, має педагогічне звання «старший викладач». Комісією було вивчено питання освітнього рівня та кваліфікації кожного викладача ВПУ-11, можливість викладання інших предметів та зроблено висновок, що викладачі фізики та астрономії ОСОБА_1 і ОСОБА_3 , які працювали з неповним педагогічним навантаженням годин фізики, мають різну кваліфікацію.

Згідно протоколу № 1 засідання комісії по скороченню (вивільненню) працівників від 21 червня 2018 року вирішено попередити ОСОБА_1 про наступне звільнення (вивільнення) з роботи по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та запропоновано переведення на посаду електромонтера, слюсаря-ремонтника, за умови проходження курсів перепідготовки, перекваліфікації на іншу посаду.

21 червня 2018 року директором училища винесено наказ «Про вивільнення працівників», згідно якого ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення (вивільнення) з роботи по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та запропоновано переведення на посаду електромонтера, слюсаря-ремонтника за умови проходження курсів перепідготовки, перекваліфікації на іншу посаду.

22 червня 2018 року на підставі наказу директора училища «Про вивільнення працівників» від 21 червня 2018 року № 22-к/З ОСОБА_1 письмово попереджено про наступне звільнення з роботи з 31 серпня 2018 року по пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі зменшенням нормативної чисельності посад викладачів та запропоновано зайняти вакантні посади електромонтера та слюсаря-ремонтника.

Від переведення на вакантні посади електромонтера та слюсаря-ремонтника ОСОБА_1 відмовився.

02 серпня 2018 року первинною профспілковою організацією ВПУ-11 надано згоду на звільнення ОСОБА_1 .

Наказом директора училища «Про вивільнення працівників» від 30 серпня 2018 року № 30-к/3 ОСОБА_1 звільнено з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності працівників.

Позиція Верховного Суду

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).

У пункті 1 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (частина перша статті 42 КЗпП України).

У частині другій вказаної статті визначений перелік осіб, яким при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації надається перевага в залишенні на роботі, а в частині третій статті 42 КЗпП України передбачено, що перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Тлумачення статті 42 КЗпП України дає підстави для висновку, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України, а також якщо це передбачено законодавством України. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.

Згідно з частиною четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17, на яку є посилання в касаційній скарзі, зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 (провадження № 61-38337св18) зазначено, що «при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2022 року у справа № 274/616/19 (провадження № 61-13684св20) вказано, що «у справах, в яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю».

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц (провадження № 61-787 св 17), на які посилається позивач.

У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Разом з тим основною засадою (принципом) цивільного судочинства є, зокрема, диспозитивність (пункт 5 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 367 ЦПК України).

Аналіз матеріалів справи свідчить, що відповідачем до суду першої інстанції надавалась інформація щодо переліків вакантних посад (робіт) ВПУ-11,які були на час попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення з роботи та з`явилися на день звільнення, зокрема і посада гардеробника (сезонна робота) станом на 31 серпня 2018 року, які долучені судом до справи (а. с. 197-200). Позов ОСОБА_1 та його (його представника) процесуальні звернення в ході розгляду справи судом першої інстанції не містять доводів стосовно невиконання відповідачем вимог щодо вжиття заходів з працевлаштування позивача при вивільненні. Тому суд першої інстанції це питання не досліджував, обставин не встановлював, відповідно, такої підстави не враховував при прийнятті рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , і який в цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржував.

У зв`язку з цим у суду апеляційної інстанції не було підстав враховувати такий аргумент позивача, вперше заявлений у відзиві на апеляційну скаргу (а. с. 24-30 т. 2), при перегляді по суті рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою відповідача. Тому колегія суддів, з урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції (стаття 400 ЦПК України), відхиляє доводи касаційної скарги, що станом на день звільнення ОСОБА_1 (31 серпня 2018 року) була вільна вакансія гардеробника, яка йому не запропонована.

У справі, що переглядається, суди встановили, що для визначення переважного права на залишення працівників на роботі відповідачем була створена комісія по скороченню (вивільненню) працівників; комісією вивчено кваліфікаційний рівень кожного викладача та його списочнийсклад з метою визначення переліку працівників, які підлягатимуть звільненню на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Апеляційний суд встановив, що комісія врахувала рівень кваліфікації ОСОБА_1 , який є нижчим, ніж має інший викладач фізики ОСОБА_3 , за дипломом вчитель фізики і математики, проатестований як викладач фізики, зокрема, ОСОБА_1 має кваліфікаційну категорію викладач першої категорії, яку йому присвоєно у 1993 році, в подальшому атестації понад 25 років не проходив, кваліфікаційний рівень не підвищував, а викладач фізики ОСОБА_3 , якому комісія надала перевагу у залишенні на роботі, є спеціалістом вищої категорії, має педагогічне звання «старший викладач». Комісією було вивчено питання освітнього рівня та кваліфікації кожного викладача ВПУ-11, можливість викладання інших предметів та зроблено висновок, що ОСОБА_1 не може викладати інші предмети, оскільки не має відповідної освіти. ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду електромонтера, слюсаря-ремонтника за умови проходження курсів перепідготовки, від переведення на які ОСОБА_1 відмовився.

За таких обставин апеляційний суд правильно застосував положення статті 42 КЗпП України, врахував, що переважне право на залишення на роботі при скороченні однорідних (тотожних, однакових) професій та посад визначається кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України. З урахуванням позовних вимог ОСОБА_1 апеляційний суд зробив обґрунтований висновок, що відповідачем дотримано визначений законодавством порядок при звільненні позивача із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку, що оскаржене судове рішення ухвалене без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржену постанову апеляційного суду ? без змін, а тому судовий збір за подання касаційної скарги покладається на особу, яка подала касаційну скаргу.

Керуючись статтями 400, 401, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Львівського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: Є. В. Краснощоков

Д. А. Гудима

М. М. Русинчук