Номер провадження: 22-ц/813/3864/24
Головуючий у першій інстанції Луняченко В.О.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2024 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 947/32169/23

Номер апеляційного провадження: 22-ц/813/3864/24

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі:

- головуючого судді Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),

- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Ступник А.О.,

учасники справи:

- позивач ОСОБА_1 ,

- відповідач Акціонерне товариство «Одесагаз»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправними та скасування рішення комісії про донарахування, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Макаренко Г.В. об 11 годині 18 хвилині 30 листопада 2023 року, повний текст рішення складений 08 грудня 2023 року,

встановив:

2. Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить визнати протиправними та скасування рішення комісії АТ «Одесагаз» № 2957аб від 24.08.2023 року про донарахування за граничними об`ємами споживання природного газу населення споживачу (а. с. 1 - 3).

ОСОБА_1 обґрунтовує позовні вимоги тим, що вона є побутовим споживачем послуг з газопостачання та здійснює споживання природного газу у домоволодінні, розташованому за адресою - АДРЕСА_1 . На її ім`я у АТ «Одесагаз» відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .

11 липня 2023 року за адресою позивачки представниками АТ «Одесагаз» було проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення - «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), втручання в роботу або конструкцію чи складової комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки пошкодження чи пошкодження на них пломб». За результатами огляду складено акт № 03425 про порушення побутовим споживачем від 11.07.2023 року.

На засіданні комісії АТ «Одесагаз» з розгляду акту про порушення побутовим споживачем, яке відбулося 24.08.2023 року, відповідач прийняв рішення № 2957аб, яким визнав правомірним акт про порушення № 03425 від 11.07.2023 року та провів донарахування позивачу необлікованого об`єму природного газу в сумі - 11 981,48 грн..

Із зазначеним рішення позивачка не погоджується оскільки вважає, що воно прийнято при однобічному та упередженому дослідженні обставин, за відсутності доказів факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що підтверджується висновком незалежного судового експерта № 23-3609 від 14.07.2023 року, у зв`язку із чим просить його скасувати.

Позиція сторін в суді першої інстанції

24.11.2023 року до суду першої інстанції надійшов відзив на позовну заяву від АТ «Одесагаз», в якій товариство просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі (а. с. 34 - 42).

Посилається на те, що експертне дослідження, яке надано позивачкою, не є допустимим доказом, так як проведено із порушенням порядку проведення експертного дослідження, визначеного Кодексом газорозподільних систем. Тому акт про виявлення порушення, а також ненадання лічильника та пломб для дослідження спеціальної експертної комісії товариства є достатньою підставою для винесення відповідного рішення про здійснення донарахування.

29.11.2023 року надійшла відповідь на відзив від адвоката Мутаф В.А., діючого від імені ОСОБА_1 , в якому представник позивачки заперечує проти відзиву на позовну заяву. В повному обсязі підтримує доводи позовної заяви (а. с. 52 - 52 зворотна сторона).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Київського районного суду міста Одеси від 30 листопада 2023 року задоволено вищевказаний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесагаз» про визнання протиправною та скасування рішення комісії про донарахування.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії АТ «Одесагаз» № 2957аб від 24.08.2023 року про донарахування за граничними об`ємами споживання природного газу населення споживачу ОСОБА_2 за порушення, виявлене та зафіксоване представниками СКПО в акті про порушення № 03425 від 11.07.2023 року.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позов ОСОБА_1 є доведеним та обґрунтованим.

Судом прийнято як належний та допустимий доказ експертний висновок № 23-3609 експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ОНДІСЕ) Любінецької Н.В., який свідчить про відсутність доказів втручання у газовий лічильник.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційні скарзі АТ «Одесагаз» просить рішення Київського районного суду міста Одеси від 30 листопада 2023 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог (а. с. 64 - 69).

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Апелянт посилається на те, що: 1) судом не було враховано, що правом визначати суб`єкта з проведення експертизи наділено саме АТ «Одесагаз». Позивачка, надавши без жодного погодження з відповідачем лічильник газу на експертизу, порушила приписи Кодексу ГРМ; 2) суд безпідставно не прийняв до уваги твердження відповідача про відхилення висновку експертного дослідження Одеського НДІСЕ від 14.07.2023 року № 23-3609.

Позиція позивачки в апеляційному суді

03.04.2024 року від адвоката Мутаф В.А., діючого від імені ОСОБА_1 , надійшли письмові пояснення по справі, які за своєю суттю є відзивом на апеляційну скаргу.

Представник поизвачки вказує на те, що ОСОБА_1 не порушила жодної процедури, передбаченої кодексом ГРС. Відповідачем було порушено процедуру складання акту про порушення. Відповідачем не було визначено в Акті наявності конкретних ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яке призвело до викривлення даних обліку природнього газу.

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.01.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Одесагаз» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 30.11.2023 року (а. с. 79 - 79 зворотна сторона).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.01.2024 року призначено справу до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 84).

03.04.2024 року від адвоката Мутаф В.А., діючого від імені ОСОБА_1 , надійшли письмові пояснення по справі. Представник позивачка також просив справу розглянути без їх участі, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник АТ «Одесагаз» просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, період знаходження справи на розгляді в апеляційному суді, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, викладення сторонами своєї правової позиції у заявах по суті справи, достатню наявність у справі матеріалів для її розгляду, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає за можливе справу розглянути за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та пояснень на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга АТ «Одесагаз» підлягає залишенню без задоволення.

Встановлені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин

На ім`я ОСОБА_1 у АТ «Одесагаз» відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 з постачання природного газу в житловий будинок за адресою - АДРЕСА_1 .

11 липня 2023 року за адресою - АДРЕСА_1 , представниками АТ «Одесагаз» було проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення - «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), втручання в роботу або конструкцію чи складової комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) у тому числі шляхом їх підробки пошкодження чи пошкодження на них пломб». За результатами огляду складено акт № 03425 про порушення побутовим споживачем від 11.07.2023 року.

Відповідно до вказаного акту працівниками АТ «Одесагаз» запрошено ОСОБА_1 на засідання комісії Оператора ГРМ для вирішення питання про здійснення розрахунку необлікованого об`єму газу та задоволення акту або відмови у його задоволенні, призначене на 24.08.2023 року о 11:45 год..

13 липня 2023 року представником газопостачальної організації ОСОБА_3 складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби для проведення незалежної експертизи лічильника газу типу Elster BK-G6, зав. № 7473383, який встановлено за адресою: АДРЕСА_1 та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи абонентом.

Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник газопостачальної (газотранспортної) організації ОСОБА_3 додатково опломбував вхідний та вихідний патрубки лічильника типу Elster BK-G6, зав. № 7473383 та сейф-пакет пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації.

Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу підписано споживачем ОСОБА_1 , яка у графі «ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи» зазначила наступне: « ОСОБА_1 зобов`язуюсь доставити лічильник на експертизу».

ОСОБА_1 про необхідно було з`явитися на засідання комісії по розгляду акту про порушення на 17.07.2023 року о 11:20 год..

Відповідно до висновку трасологічного дослідження лічильника газу та пломб № 23-3609 від 14.07.2023 року експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ОНДІСЕ) Любінецької Н.В. пломби-наклейки з реквізитами, які встановлені на лічильнику газу «Elster BK G-6» заводський № 7473383 -045-15-1 не змінювались і повторно не встановлювались, пломба з металу встановлена на самому лічильнику не має характерних слідів, що свідчать про розбирання лічильнику, будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного та вимірювального механізмів наданого на експертне дослідження лічильника не має.

Згідно акту експертизи ЗВТ та пломб № 282 від 17.07.2023 року лічильник газу типу Elster типу ВК G-6, зав. № 7473383 не був представлений відповідальною особою за доставку лічильника на експертизу згідно протоколу направлення на експертизу від 13.07.2023 року.

18.08.2023 року адвокат Мутаф В.А., діючий від імені ОСОБА_1 , направив на електронну пошту АТ «Одесагаз» копію висновку судового експерта № 23-3609 від 14.07.2023 року.

На засіданні комісії АТ «Одесагаз» з розгляду акту про порушення побутовим споживачем, яке відбулося 24.08.2023 року, на підставі акту про порушення № 03425 від 11.07.2023 року та з урахуванням акту експертизи ЗВТ та пломб № 282 від 17.07.2023 року, встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Відповідач прийняв рішення № 2957аб, яким визнав правомірним акт про порушення № 03425 від 11.07.2023 року та провів донарахування позивачу необлікованого об`єму природного газу в сумі - 11 981,48 грн..

З вказаним актом було ознайомлено ОСОБА_1 , чий підпис стоїть в графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)».

Встановлено, що після отримання відповідачем висновку експертного дослідження, виготовленого на замовлення позивачки, жодної незгоди із зазначеним висновком з боку АТ «Одесагаз» висловлено не було. Жодної вимоги про надання лічильника для проведення додаткової експертизи не заявлено, а 24.08.2023 року відбулося засідання комісії АТ «Одесагаз», на якому розглядався акт про порушення № 03425 від 11.07.2023 року.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ч. ч. 1, 2 та 4 ст. 10 ЦПК ).

У відповідності до вимог п. 4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).

У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття/відхилення аргументів викладених у поясненнях на апеляційну скаргу

У справі, що переглядається, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються статтею 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно із частиною першою статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акту про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.

Згідно із пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або в роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення оператором ГРМ пошкодження лічильника газу та/або його позаштатного режиму роботи, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється, виходячи із 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням терміну на його усунення.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акту про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до пунктів 3, 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ представник оператора ГРМ перед складанням акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

11 липня 2023 року за адресою - АДРЕСА_1 б представниками АТ «Одесагаз» у складі спеціалістів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено обстеження засобу обліку газу, в ході якого виявлено порушення, про що складено акт про порушення побутовим споживачем № 03425 від 11.07.2023 року.

Відповідно до вказаного акту працівниками АТ «Одесагаз» зафіксовано наступне порушення Кодексу газорозподільчих систем - «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), втручання в роботу або конструкцію чи складової комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) у тому числі шляхом їх підробки пошкодження чи пошкодження на них пломб.», запрошено ОСОБА_1 на засідання комісії Оператора ГРМ для вирішення питання про здійснення розрахунку необлікованого об`єму газу та задоволення акту або відмови у його задоволенні, призначене на 24.08.2023 року о 11:45.

З вказаним актом було ознайомлено ОСОБА_1 , чий підпис стоїть в графі «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)»

Відповідно до пунктів 8, 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави XI Кодексу ГРМ, у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення. До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

13.07.2023 року складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, згідно Акту про порушення № 03425 від 11.07.2023 року, ЗВТ та/або пломба споживача демонтується представником Оператора ГРМ та в присутності споживача ОСОБА_1 встановлюється інший ЗВТ типу дуга та пломба № 10900072. Для захисту ЗВТ та/або пломби від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник Оператора ГРМ пакує в пакет, який опломбовується пломбою оператора ГРМ № В34403605 та додатково опломбовується вхідний та вихідний патрубки ЗВТ (В34403798 вхідний; В34403776 вихідний). ЗВТ та/або пломба доставляється на місце проведення експертизи абонентом ОСОБА_1 .. Місце проведення експертизи - АДРЕСА_2 :20 год 17.07.2023 року. Протокол підписаний представником АТ «Одесагаз» та споживачем ОСОБА_1 ..

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення. При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 10 Кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акту експертизи ЗВТ.

Відповідно до ч. 2 п. 2 глави 10 Кодексу ГРМ під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Таким чином законодавець визначив рівні права сторін щодо проведення експертного дослідження, а також рівність доказової бази експертних досліджень як комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, так і суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу».

14.07.2023 року ОСОБА_1 звернулась до Директора Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз із заявою про проведення експертного дослідження лічильника газу та пломб. На вирішення експертизи позивачем поставлено наступні питання: 1. Чи відкривалася пломба (пломби), встановлені на лічильнику газу? 2. Чи наявні сліди розбирання лічильника? 3. Чи було втручання в роботу відлікового механізму, з метою зміни даних обліку газу? 4. Чи було втручання в роботу вимірювального механізму, з метою зміни даних обліку газу?

Проведення експертного дослідження доручено старшому судовому експерту лабораторії почеркознавчих, трасологічних, балістичних досліджень, технічної експертизи документів та інших досліджень ОСОБА_5 , яка має кваліфікацію судового експерта першого кваліфікаційного класу, повну вищу юридичну освіту за спеціальністю «Правознавство», освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліст, з правом проведення судових експертиз за спеціальністю 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», стаж експертної роботи з 2021 року, свідоцтво № 202-21/Д, видане ЦЕКК при МЮ України 12.08.2021 року, терміном до 12.08.2024 року. Експерт про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України обізнаний.

З висновку трасологічного дослідження лічильника газу та пломб № 23-3609 від 14.07.2023 року експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ОНДІСЕ) Любінецької Н.В. пломби-наклейки з реквізитами, відповідно: « НОМЕР_2 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0004156» та «9686698 БЕЗПЕКА ОДЕСАГАЗ 0004158», які встановлені на лічильнику газу Elster BK G-6 № 10811623 не знімались і повторно не встановлювались.

Пломба з металу світло-сірого кольору, яка на момент проведення експертного дослідження встановлена на лічильнику газу Elster BK G-6 № 7473383-045-15-1, після характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильнику газу Elster BK G-6 № 7473383-045-15-1, немає.

Будь-яких характерних трасологічних слідів несанкціонованого втручання в роботу лічильного та вимірювального механізмів наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster BK G-6 № 7473383-045-15-1, не має.

18.08.2023 року адвокат Мутаф В.А., діючий від імені ОСОБА_1 , направив на електронну пошту АТ «Одесагаз» копію висновку судового експерта № 23-3609 від 14.07.2023 року.

Суд критично ставиться до твердження представника відповідача про те, що експертний висновок експерта ОНДІСЕ у даному випадку не можна вважати допустимим доказом, так як можливість такого експертного дослідження визначена діючим законодавством.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції відносно відхилення заперечень відповідача на висновок експерта, оскільки АТ «Одесагаз» не було заявлено про проведення додаткової експертизи з урахуванням неповноти дослідження, також не було заявлено про проведення повторної експертизи, якщо є сумніви у експертному висновку.

Також, вірними є висновки суду першої інстанції про неспроможність твердження відповідача про неможливість додаткового або потворного дослідження лічильника, так як у експертному дослідженні не визначалось про його розтин або пошкодження під час дослідження, що унеможливлює повторне дослідження.

У постанові Верховного Суду від 14.04.2021 р. по справі № 509/4515/18 зазначено, що згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року по справі № 914/2384/17.

Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даній справі відповідачем не було доведено наявності усіх складових правопорушення, зокрема, наслідків (дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивача).

Таким чином, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а лише зводяться до переоцінки доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду ухвалене з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми процесуального права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Акціонерного товариства «Одесагаз» є недоведеними, а тому вона підлягає залишенню без задоволення.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «РуїзТорія проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain, п. п. 29 - 30).

Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burgandothers v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374, статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.

За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є справедливим, законним та обґрунтованим. Судом повно та всебічно досліджені наявні в матеріалах справи докази, їм надана правильна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права не допущено. Підстави для скасування, зміни рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги Акціонерного товариства «Одесагаз» відсутні.

Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.

Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.

Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 369, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесагаз» - залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 18 квітня 2024 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова

О. М. Таварткіладзе