ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року

м. Черкаси

справа № 707/2874/20 провадження № 22-ц/821/214/24 категорія на ухвалу

Черкаський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Бородійчука В.Г.,

суддів: Карпенко О.В., Василенко Л.І.

секретар: Ярошенко Б.М.

учасники справи:

позивач: Черкаська окружна прокуратура, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ

відповідачі: Черкаська районна державна адміністрація, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області

представник ОСОБА_2 адвокат Плакущий Сергій Володимирович

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Плакущого Сергія Володимировича на ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2023 року у справі за позовом Черкаської окружної прокуратури, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації.

в с т а н о в и в :

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

30 грудня 2020 року Черкаська окружна прокуратура, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ звернулася до суду з позовом до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Н.А. про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації

Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року у справі призначено судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ФОП ОСОБА_3 на час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

26 червня 2023 року від судового експерта Окрепки А.І. надійшло клопотання про зміну виконавця судової експертизи у зв`язку із припиненням нею підприємницької діяльності та перебуванням на посаді судового експерта в ТОВ «ГІСПАМ».

Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 04 липня 2023 року внесено виправлення в абзац 2 резолютивної частини ухвали суду від 27 лютого 2023 року по справі № 707/2874/20 та викладено його в наступній редакції: «Призначити в справі судову земельно-технічну експертизу, виконання якої провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки, виконання якої доручити ТОВ «ГІСПАМ».

На час виконання експертизи провадження у справі зупинено.

Постановою Черкаського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 04 липня 2023 року у справі за позовом Черкаської окружної прокуратури, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації скасовано.

Матеріали справи-замінника направити до суду першої інстанції для продовження розгляду та вирішення клопотання про зміну виконавця судової експертизи.

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2023 року призначено у справі судову земельної технічну експертизу, виконання якої доручено ТОВ «ГІСПАМ».

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1)Чи входила земельна ділянка з кадастровим номером :01:001:0025 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає 81,00 мБс? Якщо входила, яка площа її накладень?

2)Чи входить на цей час земельна ділянка з кадастровим номером :01:001:0025 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входить, яка площа її накладень?

3)Чи входить земельна ділянка з кадастровим номером :01:001:0025 площею 0,08 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту до 116-метрової зони від гребня Будуще-Свидівоцької захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро? Якщо входить, то яка площа їх накладень?

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

Оплату послуг експерта покладено на Черкаську окружну прокуратуру.

Попереджено сторони про наслідки ухилення від участі в експертизі відповідно до ст. 109 ЦПК України.

На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що для з`ясування питань, що постановлені в ухвалі суду необхідні спеціальні знання, а ФОП ОСОБА_3 , якій було доручено виконання експертизи має статус припинена та не є фізичною особою-підприємцем, тому необхідно призначити експертизу, яку доручити експертній установі ТОВ «ГІСПАМ».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду, ОСОБА_2 в особі свого представника адвоката Плакущого С.В. оскаржив її в установленому порядку до суду апеляційної інстанції, подавши на неї апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 адвокат Плакущий С.В. просив скасувати ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 04 липня 2023 року як незаконну та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, а також постановити окрему ухвалу відносно судді ОСОБА_4 , атестованого судового експерта, що не працює у державній спеціалізованій експертній установі, судового експерта ТОВ «ГІСПАМ» Окрепки А.І., заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що у справі вже призначалася судова земельно-технічна експертиза. Висновком судового експерта Черкаського відділення КНІДІСЕ Шишкіна О.В. від 20 грудня 2021 року № 1072/1781-1782/21-23 підтверджено, що спірна земельна ділянка не знаходиться ні в нормативних розмірах передбачених для прибережно-захисної смуги Кременчуцького водосховища на р. Дніпро ні в межах Будище-Свидівоцької захисної дамби.

Суд безпідставно призначив у справі ще одну судову земельно-технічну експертизу, проведення якої доручив ФОП ОСОБА_3 ..

Станом на 23 червня 2023 року ФОП ОСОБА_3 судову експертизу не провела та припинила статус ФОП.

З 24 червня 2023 року ОСОБА_3 здійснює виконання експертизи, як судовий експерт іншої юридичної особи, а саме ТОВ «ГІСПАМ» без відповідного доручення суду (без належних повноважень), тобто передоручила проведення експертизи іншій особі.

Районний суд своєю ухвалою від 04 липня 2023 року вніс зміни в ухвалу про призначення експертизи та замінив судового експерта.

18 жовтня 2023 року постановою Черкаського апеляційного суду ухвалу районного суду від 04 липня 2023 року скасовано, а матеріали справи повернуто до суду першої інстанції для вирішення питання про зміну судового виконавця експертизи.

23 листопада 2023 року Черкаський районний суд розглянув клопотання судового експерта Окрепки А.І. від 26 червня 2023 року про зміну виконавця судової експертизи у зв`язку з припиненням нею підприємницької діяльності. При цьому, суд не звернув уваги, що ОСОБА_3 у відповідності до вимог статті 42 ЦПК України вже не являється учасником та експертом у даній справі, призначивши експертизу, проведення якої доручив ТОВ «ГІСПАМ».

При цьому, ухвала районного суду не містить інформації за якими матеріалами має бути проведена судова експертиза та не визначено перелік матеріалів, що надаються для дослідження. Матеріали справи № 707/2874/20 експертній установі ТОВ «ГІСПАМ» суд не направляв.

Крім того, ТОВ «ГІСПАМ» має основний вид діяльності за КВЕД 71.12 «діяльність у сфері інжирінгу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах. Інші КВЕД не містять такого виду діяльності як проведення судових експертиз, отже, ТОВ «ГІСПАМ» не може вважатись належним суб`єктом судово-експертної діяльності.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Плакущий С.В. вважає, що судовий експерт Окрепка А.І., заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцько Є.В. та суддя Смоляр О.А. безпідставно затягують розгляд справи, тому відносно них необхідно постановити окрему ухвалу щодо неналежного виконання ними своїх посадових обов`язків.

Відзив на апеляційну скаргу

У відзивах на апеляційну скаргу, що надійшли від заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В. та від Черкаської окружної прокуратури зазначено, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та не дають підстав для зміни чи скасування ухвали суду.

Вказано, що у справі вже була проведена одна судова земельно-технічна експертиза. Однак, висновки судового експерта Шишкіна О.В. не дають відповіді на всі запитання, вирішення яких важливе для постановлення справедливого висновку суду. Відтак, у справі призначена ще одна експертиза. Питання, які були поставлені в ухвала суду про призначення експертизи не є тотожними і за своїм змістом є по суті різними.

Основним видом діяльності ТОВ «ГІСПАМ» є діяльність у сфері інжирінгу, геології та геодезії, надання технічного консультування в цих сферах. В штаті ТОВ «ГІСПАМ» перебуває на посаді судового експерта Окрепка А.І., яка відповідно до кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника від 11 грудня 2015 року № 010389 уповноважена складати окремі види документації із землеустрою та документації з оцінки земель, виконувати топографо-геодезичні і картографічні роботи та інше.

Відповідно до свідоцтва від 14 червня 2022 року № 73-22/П ОСОБА_3 має кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за спеціальністю дослідження з питань землеустрою.

Тому, враховуючи вищевикладене, ТОВ «ГІСПАМ» відповідає визначеним ЦПК України критеріям установи, до якої може бути призначено проведення судової земельно-технічної експертизи.

Відтак, ухвала суду першої інстанції про призначення експертизи та доручення її виконання ТОВ «ГІСПАМ» є законною і підстав для її зімни чи скасування немає.

Мотивувальна частина

Позиція Апеляційного суду

Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.

Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, Черкаський апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Мотиви, з яких виходить Апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно положень ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Перевіривши мотиви суду першої інстанції, доводи апеляцінйої скраги, суд апеляційної інстанції дійшов до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи-замінника, ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року було задоволено клопотання заступника керівника Черкаської окружної прокуратури та призначено у справі № 707/2874/20 судову земельно-технічну експертизу, виконання якої провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки доручено ФОП ОСОБА_3 .

На вирішення експертизи поставлено ряд питань. Експерта попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

Вказану ухвалу суду було оскаржено в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції.

Постановою апеляційного суду від 11 квітня 2023 року ухвалу Черкаського районного суду від 27 лютого 2023 року про призначення судової земельно-технічної експертизи залишено без змін.

Призначена судом 27 лютого 2023 року судова земельно-технічна експертиза у справі № 707/2874/20 станом на 23 червня 2023 року не завершена.

26 червня 2023 року на адресу суду надійшло клопотання про зміну виконавця судової експертизи.

Вказане клопотання мотивовано тим, що ФОП ОСОБА_3 судовий експерт, якому доручено виконання експертизи припиняє підприємницьку діяльність фізичної особи та буде здійснювати експертну діяльність в ТОВ «ГІСПАМ». Тому, просить змінити виконавця експертизи з ФОП ОСОБА_3 на ТОВ «ГІСПАМ».

Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 04 липня 2023 року внесено виправлення в абзац 2 резолютивної частини ухвали суду від 27 лютого 2023 року по справі № 707/2874/20 та викладено його в наступній редакції: «Призначити в справі судову земельно-технічну експертизу, виконання якої провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки, виконання якої доручити ТОВ «ГІСПАМ».

На час виконання експертизи провадження у справі зупинено.

Постановою Черкаського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області скасовано, а матеріали справи-замінника повернуто до суду першої інстанції для вирішення питання про зміну виконавця судової експертизи.

Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2023 року призначено у справі судово-земельно-технічну експертизу, виконання якої доручено ТОВ «ГІСПАМ».

При призначенні судової земельно-технічної експертизи суд не звернув уваги на ту обставину, що в зв`язку з припиненням здійснення експертної діяльності ОСОБА_3 як ФОП, існує певний алгоритм дій та порядок, при яких ухвала суду по призначення експертизи та надані матеріали справи та інші матеріали повертаються експертом до суду без виконання в зв`язку з припиненням повноважень судового експерта як ФОП.

Після повернення матеріалів справи-замінника № 707/2874/20, суд розглянувши клопотання про зміну експертної установи постановив ухвалу та направив її копію ТОВ «ГІСПАМ» згідно супровідного листа (а.с. 24 Т.3 справи-замінника).

При цьому, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що в порушення порядку зміни експертної установи, матеріали справи № 707/2874/20 не були повернуті ФОП ОСОБА_3 без виконання суду в зв`язку з припиненням повноважень як ФОП.

Суд, після розгляду відповідного питання щодо зміни експертної установи, направляє на її адресу матеріали цивільної справи з додатками та належним чином завірену копію ухвали про призначення експертизи, чого судом зроблено не було.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог та змінив виконавця експертизи шляхом постановлення ухвали про призначення експертизи, не витребувавши матеріали справи у попередньої експертної установи, а саме у ФОП ОСОБА_3 та не направивши їх відповідним чином на адресу ТОВ «ГІСПАМ».

За таких обставин, доводи апеляційної скарги в частині визнання ухвали суду від 23 листопада 2023 року помилковою є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині винесення окремої ухвали відносно судді ОСОБА_4 , атестованого судового експерта, що не працює у державній спеціалізованій експертній установі, судового експерта ТОВ «ГІСПАМ» Окрепки А.І., заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В., суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Частиною 1 статті 262 ЦПК України передбачено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Тлумачення частини першої статті 262 ЦПК України свідчить, що суд постановляє окрему ухвалу лише тоді, якщо під час вирішення спору встановить порушення певним органом чи іншою особою вимог законодавства або недоліки в їхній діяльності.

Отже, правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення норм матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень.

Таким чином, окрема ухвала може бути постановлена лише в разі, якщо під час судового розгляду встановлено склад правопорушення.

В даному випадку, судом апеляційної інстанції встановлено порушення норм процесуального законодавства судом першої інстанції під час постановлення ухвали суду від 23 листопада 2023 року, які були усунуті даною постановою апеляційного суду, однак такі порушення на думку суду не містять складу правопорушення судом, судовим експертом та заступником керівника Черкаської окружної прокуратури та не можуть бути визнані умисними, відтак підстав для постановлення окремої ухвали суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст. ст. 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 адвоката Плакущого Сергія Володимировича задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2023 року у справі за позовом Черкаської окружної прокуратури, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Велікова Наталія Анатоліївна про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації скасувати.

Матеріали справи-замінника направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення, в порядку та за умов визначених ЦПК України.

Повний текст постанови виготовлено 31 січня 2024 року.

Головуючий В.Г. Бородійчук

Судді О.В. Карпенко

Л.І. Василенко