Справа № 466/5080/23 Головуючий у 1 інстанції: Єзерський Р.Б.
Провадження № 22-ц/811/2768/23 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Копняк С.М.,

суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.

секретар судового засідання - Марко О.Р.,

з участю - представника апелянта - ОСОБА_1 , представника відповідача - адвоката Самсонюк Т.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_1 , на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2023 року, у справі за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживачів, визнання протиправним та скасування рішення центральної комісії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» та зустрічним позовом акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу,

В С Т А Н О В И В:

в травні 2023 ОСОБА_2 звернулася в суд із позовом до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», у якому просила суд визнати протиправним та скасувати рішення центральної комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» по розгляду актів про порушення від 15 лютого 2023 року щодо задоволення Акту про порушення № LV 002820 від 17 січня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що позивач ОСОБА_2 є власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який вона успадкувала після смерті свого батька ОСОБА_3 . Позивач у вказаному будинку є споживачем послуг з постачання природного газу, які надаються відповідачем, та у зв`язку із чим відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 , який відкрито ще на ім`я покійного батька позивача. 17 січня 2023 року працівники АТ «Львівгаз» за адресою позивача під час перевірки склали акт про порушення №LV 002820, яким встановлено порушення кодексу газорозподільних систем, а саме зазначено «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильник Premagas G-6, заводський №9263821, 1996 року випуску), пошкоджена пломба заводу-виробника». В подальшому, вказаний лічильник було відправлено на експертизу. 24 січня 2023 року комісією АТ «Львівгаз» було проведено експертизу ЗВТ (лічильник Premagas G-6, заводський №9263821, 1996 року випуску), за результатами якої складено Акт № 96 експертизи ЗВТ та/або пломби від 24 січня 2023 року, відповідно до якого експертизою встановлено втручання в роботу ЗВТ.

15 лютого 2023 року відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення, за результатами якого прийнято рішення щодо задоволення Акту про порушення № LV 002820 від 17 січня 2023 року. На підставі цього відповідачем було здійснено донарахування та складено рахунок на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в обсязі 1596,28 куб. м на суму 64 199,66 грн.

Позивач вважає, що зазначене рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем було порушено процедуру проведення перевірки лічильника газу, що є підставою вважати недійсним Акт про порушення, зокрема, експертизу було проведено у відсутності споживача, крім того, перевірка лічильника, його зняття та експертиза, а в подальшому засідання комісії з розгляду актів про порушення проводилися у присутності ОСОБА_4 , який не є власником вказаного будинку та споживачем за вказаним особовим рахунком, жодних довіреностей на ім`я ОСОБА_4 з даного приводу позивач не надавала.

В свою чергу в червні 2023 року акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» подав у суд зустрічний позов, в якому просив стягнути з ОСОБА_2 на користь товариства вартість необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 64 199,66 гривень.

В обґрунтування своїх вимог щодо предмета спору покликаються на те, що між сторонами у справі укладено договір розподілу природного газу шляхом приєднання ОСОБА_2 до нього на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2498. 17 січня 2023 року у будинку ОСОБА_2 було виявлено пошкодження пломби АТ «Львівгаз», про що складено Акт про порушення № 002820, який було підписано представником ОСОБА_2 без жодних зауважень, що свідчить про згоду із зафіксованим у Акті порушенням та про достовірність зазначених даних.

АТ «Львівгаз» зазначає, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 59 ЗУ «Про ринок природного газу» правопорушенням на ринку природного газу є, зокрема, несанкціонований відбір природного газу. Позивач за зустрічним позовом вважає, що будь-яке несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи є викривленням даних обліку природного газу і, відповідно, несанкціонованим відбором природного газу. Пошкодження пломби є самостійним видом порушення і не потребує додаткового встановлення факту втручання в роботу лічильника споживачем. Позивач за зустрічним позовом наголошує, що 17 січня 2023 року на об`єкті відповідача працівниками АТ «Львівгаз» складено акт про порушення № 002820, в якому зазначено про обірваний дріт на лічильнику пломби оператора ГРМ, що є підставою для проведення розрахунку необлікованого об`єму природного газу ПАТ «Львівгаз». Вказує, що розділом ХІ Кодексу газорозподільних систем прямо не передбачено проведення донарахування необлікованого об`єму природного газу за пошкодження пломби, тому товариством проведено нарахування необлікованого об`єму природного газу по аналогії закону, на підставі пункту 1 Глави 3 розділу ХІ КГРС. Просив позов задовольнити.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживача, визнання протиправним та скасування рішення центральної комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», відмовлено.

Зустрічний позов акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» вартість необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 64199 грн 66 коп.

Судові витрати віднести за рахунок держави.

Не погоджуючись із рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 13 вересня 2023 року ОСОБА_2 оскаржила таке в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_1 .

Апеляційна скарга мотивована тим, що заявник вважає оскаржуване судове рішення незаконним, необгрунтованим, ухваленим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, без належного дослідження доказів, має місце порушення норм як матеріального, так і процесуального права.

Зазначає, що представники АТ «Львівгаз» склали Акт про порушення №LV 002820 від 17 січня 2023 року та проводили всі інші дії, зокрема, зняття лічильника та направлення його на експертизу, що оформлено відповідним протоколом, а також провели експертизу та засідання комісії з розгляду актів про порушення за відсутності споживача та власника житлового будинку - за адресою: АДРЕСА_1 , яким є ОСОБА_2 , однак зазначивши, що такі дії проведено у присутності представника споживача ОСОБА_4 , хоча позивачка не уповноважувала будь-яких осіб, бути її представником у справах, які стосуються належного їй на праві власності житлового будинку, в тому числі, і на участь в проведенні перевірки працівниками АТ «Львівгаз», що підтверджується тим фактом, що вона не видавала на ім`я ОСОБА_4 будь-яких довіреностей з цього приводу. Внаслідок таких дій відповідача було порушено права позивачки на участь в проведенні відповідних дій, та право на внесення своїх зауважень до роботи представників АТ «Львівгаз», право бути присутнім під час проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення.

Таким чином, зважаючи на те, що представники АТ «Львівгаз» склали Акт про порушення № LV 002820 від 17 січня 2023 року, та проводили всі інші дії, зокрема, зняття лічильника та направлення його на експертизу, що оформлено відповідним протоколом, провели експертизу, та засідання комісії з розгляду актів про порушення за відсутності споживача та власника житлового будинку - за адресою: АДРЕСА_1 , яким ОСОБА_2 , можна зробити висновок про неправомірність вище вказаного акту про порушення, та всіх проведених на його підставі дій представників АТ «Львівгаз», а відтак, на думку заявника, вказане свідчить про незаконність оскаржуваного рішення комісії АТ «Львівгаз» з розгляду Актів про порушення від 15 лютого 2023 року щодо задоволення Акту про порушення № 002820 від 17 січня 2023 року.

Мотивує апеляційну скаргу також і тим, що 24 січня 2023 року, комісією АТ «Львівгаз» було проведено експертизу ЗВТ (лічильник Premagas G-6, заводський № 9263821, 1996 року випуску), за результатами якої складено Акт № 96 експертизи ЗВТ та /або пломби від 24 січня 2023 року, відповідно до якого, експертизою встановлено втручання в роботу ЗВТ. Заявник вважає, що вище вказаний Акт № 96 експертизи ЗВТ та /або пломби від 24 січня 2023 року, відповідно до якого, експертизою встановлено втручання в роботу ЗВТ не є належним та допустимим доказом наявності умислу у ОСОБА_2 на втручання в роботу ЗВТ, та доказом встановлення факту викривлення даних обліку ЗВТ, з огляду на відсутність в ньому відповідних висновків про вказане, а також зважаючи на порушення встановленої законодавством процедури проведення відповідної експертизи. Відповідачем не доведено вчинення ОСОБА_2 прихованих несанкціонованих заходів спрямованих на не обліковане використання природного газу, а також факту, що відповідачем проводилось використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ з метою їх виявлення. Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б свідчили про те, що внаслідок виявлених недоліків ЗВТ, облік спожитого природного газу не проводився, або проводився з порушенням, відповідачем не надано.

Заявник звертає також увагу на недопустимість як доказу у справі вищезгаданого Акту експертизи, і з огляду на невідповідність складу комісії, яка проводила експертизу, оскільки до складу комісії від оператора ГРМ входило чотири особи, жодна з яких не є юристом ні за фахом, ні за посадою, а отже склад такої комісії суперечить вимогам Кодексу ГРМ, а експертизу не можна вважати такою, що проведена із дотриманням норм чинного законодавства зі здійсненням експертних висновків.

Щодо доводів АТ «Львівгаз» про те, що ОСОБА_2 здійснено несанкціоноване втручання в ЗВТ шляхом пошкодження пломби оператора ГРМ, зазначає, що вказані доводи не ґрунтуються на положеннях норм чинного законодавства, з огляду на те, що за зафіксоване у даному акті № LV 002820 начебто несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ шляхом пошкодження пломби лічильника у споживача, в даному випадку ОСОБА_2 , може наставати відповідальність лише за наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб), який очевидно відсутній у АТ «Львівгаз», оскільки оригінал чи копія такого не була надана ні під час проведення перевірки ЗВТ, ні в ході розгляду даної справи в суді, а тому ОСОБА_2 в даному випадку як споживач не може нести відповідальності у вигляді донарахування додаткових обсягів природнього газу.

Як до відзиву на позовну заяву та зустрічного позову, так і до інших заяв по суті справи, чи клопотань, АТ «Львівгаз» не було додано акту про пломбування або іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів ОСОБА_2 , що свідчить про незаконність нарахування останній додаткових обсягів природнього газу на підставі акта про порушення № LV 002820, та оскаржуваного рішення комісії.

Крім того, складений представниками АТ «Львівгаз» акт про порушення, не повно описує та деталізує суть порушень, які інкримінуються ОСОБА_2 , в тому числі з огляду на невідповідність його форми.

Також судом першої інстанції не враховано висновки, викладені в постановах Верховного Суду, зокрема про обов`язковість встановлення факту впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку природного газу, а також про обов`язковість доведення саме оператором ГРМ факту вчинення споживачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується.

Просять рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2023 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким первісний позов ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про захист прав споживача шляхом скасування рішення щодо задоволення Акту про порушення №002820 від 17 січня 2023 року задовольнити в повному обсязі, а у задоволенні зустрічного позову акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» до ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 64 199,66 гривень - відмовити в повному обсязі.

В жовтні 2023 року зареєстровано відзив представника акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» адвоката Турчиняка Я.І. на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана адвокатом Савкою Тарасом Володимировичем, на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2023 року, в якому міститься прохання рішення Шевченківського районного суду м.Львова від 13 вересня 2023 року залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана адвокатом Савкою Тарасом Володимировичем, відхилити. Аналіз змісту відзиву свідчить про згоду із рішенням суду першої інстанції, акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» вважає таке законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також позовних вимог та підстав позову, що були предметом розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.

Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Пунктом 1 частини першої статті 374 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який вона успадкувала після смерті свого батька ОСОБА_3 , що підтверджується копією свідоцтва про право на спадщину від 08.06.2016 року, виданого приватним нотаріусом Золочівського районного нотаріального округ Львівської області Папірянською О.О., зареєстрованого в реєстрі за №505, та інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 61236219 від 13 червня 2016 року.

Позивачка у вказаному будинку є споживачем послуг постачання природного газу, які надаються відповідачем, та у зв`язку із чим відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 , на ім`я покійного батька позивачки, що не заперечувалося учасниками справи.

Договір розподілу природного газу, що укладений між сторонами, регламентує правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи і є обов`язковим до виконання.

ОСОБА_2 споживала природний газ та здійснювала за нього оплату, тобто, приєдналась до умов договору розподілу природного газу на умовах типового договору.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п.1.3. розд. І типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕ КП від 30 вересня 2015 року № 2498 (далі - договір розподілу).

Договір розподілу регламентує порядок та умови забезпечення цілодобового доступу позивача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта позивача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки АТ Львівгаз обсягів природного газу до об`єкту позивача а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (п.1.1. розділу І договору розподілу).

Згідно частини першої статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, несанкціонований відбір природного газу.

Відносини між газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) - споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30 вересня 2015 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника газу.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (пункт 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обов`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до розділу ХІ глави 5 п. 2 Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (п. 7 гл. 9 розд. ХІ Кодексу ГРМ).

Таким чином, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є порушення на ринку газу, яке слід розцінювати як несанкціонований відбір природного газу. Це у свою чергу, свідчить про неналежне виконання споживачем своїх зобов`язань за умовами Типового договору розподілу газу.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 526 ЦК України).

Відповідно до частин першої та другої статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені (п. 4 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРМ). Тобто, саме споживач несе відповідальність за зберігання та цілісність ЗВТ. Більше того, з системного аналізу наведених норм можна дійти висновку, що немає жодного значення хто саме здійснив несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - споживач чи треті особи.

Така позиція повністю підтверджується висновками Верховного Суду у постанові від 18 травня 2021 у справі №902/417/20 (п. 5.20): 3 аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме позивач, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу Premagas G-6, заводський №9263821, 1996 року випуску, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Таким чином, діє презумпція порушення зобов`язання зі сторони споживача, оскільки наявний факт несанкціонованого втручання в ЗВТ, що є порушенням вимог Типового договору розподілу та Кодексу ГРМ.

Встановлено, що ОСОБА_2 є споживачем природного газу за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , розподіл якого здійснювався АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

17 січня 2023 року працівниками АТ «Львівгаз» за адресою позивача, а саме: АДРЕСА_1 , під час перевірки було складено акт про порушення № LV 002820, яким встановлено порушення кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема лічильника Premagas G-6, заводський № 9263821, 1996 року випуску), оскільки пошкоджено пломбу заводу-виробника.

Із вказаного вище акту слідує, що такий підписаний представниками оператора ГРМ: ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , за участю представника споживача ОСОБА_4 , який поставив свій підпис у графі акта «з актом про порушення ознайомлений».

Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу ЛВТ №000054 від 17 січня 2023 року зазначений вище лічильник демонтовано для проведення експертизи в сервісному центрі ПАТ «Львівгаз», із яким також ознайомилась шляхом проставлення власноручного підпису представник споживача ОСОБА_4 , якого також запрошено цим протоколом на 24 січня 2023 року для проведення експертизи лічильника, із чим він безпосередньо ознайомився та розписався у цьому протоколі від 17 січня 2023 року.

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У пункті 4 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

24 січня 2023 року комісією АТ «Львівгаз» було проведено експертизу ЗВТ (лічильник Premagas G-6, заводський № 9263821, 1996 року випуску), за результатами якої складено Акт № 96 експертизи ЗВТ та/або пломби від 24 січня 2023 року, відповідно до якого експертизою встановлено втручання в роботу ЗВТ, зокрема встановлено, щодо цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ: пломба ремонтна 2005 року порушена, виявлено численні подряпини пломби заводу виробника по торцях, внаслідок дії механічного та термічного впливу, щодо цілісності лічильного механізму та корпусу, виявлено пошкодження скла лічильного механізму біля розташування пломби заводу виробника. Дані пошкодження свідчать про втручання в роботу лічильника, а саме лічильного механізму з метою впливу на показання лічильного механізму. Похибка ЗВТ за об`ємної втрати Q max 2,48 %, 0.2 Q max 5,21 %, Q min 4,64 %. Дану експертизу здійснено та підписано у складі інженерів з метрології - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також майстром відділу інспектування ОСОБА_10 , у відсутності споживача.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Відповідно до п.п. 8, 11, 12, 13 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії). Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою. Акти про порушення реєструються в журналі реєстрації актів про порушення оператора ГРМ. Журнал повинен бути пронумерований, прошитий, скріплений печаткою (за наявності) оператора ГРМ. Строк зберігання журналу становить три роки від дати останнього в ньому запису. Акт про порушення, акт-розрахунок та рахунок на сплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, а також документи, які підтверджують факт їх отримання споживачем (несанкціонованим споживачем), та інші документи, пов`язані з актом про порушення, зберігаються оператором ГРМ не менше трьох років від дати оформлення акта про порушення.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Таким чином, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається (1) встановлення фактів несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) та (2) викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про неспроможність тверджень позивачки щодо порушення її прав та неправомірності проведення відповідачем всіх дій без її участі, а за участі не уповноваженого нею представника ОСОБА_4 , оскільки таке спростовується його ж підписом в Акті про порушення № LV002820 від 17 січня 2023 року, протоколі щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 17 січня 2023 року та запрошення його на проведення експертизи на 24 січня 2023 року, в акті про розпломбування та демонтаж засобу вимірювальної техніки на повірку від 17 січня 2023 року. Окрім того, ОСОБА_4 слід вважати незаінтересованою особою, адже судом не встановлено, чи він проживає у вказаному будинку та є відповідно споживачем послуг АТ «Львівгаз», а сторона позивача за первісним позовом з даного факту жодних пояснень не надала. Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 15 лютого 2023 року, у вказаному будинку проживає двоє осіб, проте сторона позивача не повідомила суд хто є другою особою, яка проживає у вказаному будинку, крім того, незаінтересовану особу також було повідомлено про запрошення на проведення експертизи на 24 січня 2023 року, останній жодних зауважень до вказаних документів не надав, що свідчить про те, що підпис незаінтересованої особи - ОСОБА_4 є підтвердженням того факту, що незаінтересована особа була присутня під час підписання акту та була свідком фіксування порушень норм КГРС, подальшого складення протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Крім того, АТ «Львівгаз» направляло на адресу відповідача запрошення № 40 від 03 лютого 2023 року щодо розгляду акту № 002820 від 17 січня 2023 року про порушення на 15 лютого 2023 року з повідомленням про вручення від 06 лютого 2023 року, проте позивач з невідомих причин не з`явилася на засідання щодо розгляду актів про порушення.

Відтак, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що АТ "Львівгаз" закономірно було складено у присутності представника споживача (незаінтересованої особи) акту про порушення, протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та запрошення його на проведення експертизи на 24 січня 2023 року та було вжито належних заходів для повідомлення та запрошення ОСОБА_2 на проведення експертизи та проведення Комісією засідання з розгляду актів про порушення.

15 лютого 2023 року відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення, за результатами якого прийнято рішення щодо задоволення Акту про порушення № LV 002820 від 17 січня 2023 року.

На підставі цього відповідачем було здійснено донарахування та складено рахунок на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в обсязі 1596,28 куб. Згідно рахунку на оплату за необлікований (донарахований) об`єм природного газу в обсязі 1 596,28 куб. м сума заборгованості ОСОБА_2 становить 64 199,66 грн. по особовому рахунку НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . Період проведення донарахунку, з 18 грудня 2022 року по 17 січня 2023 року. При проведенні розрахунку було враховано кількість проживаючих осіб, опалювальна площа. Тобто, зазначено всі необхідні дані для визначення обсягу донарахованого газу.

Надавши оцінку наявним у справах доказам, зокрема, Акту про порушення № LV 002820, акту № 96 експертизи ЗВТ та/або пломби від 24 січня 2023 року колегія суддів вважає, що такі доводять факт несанкціонованого втручання ОСОБА_2 в роботу лічильника газу, що є підставою для нарахування необлікованого об`єму (обсягів) природного газу.

Щодо комісії, яка проводила експертизу ЗВТ, слід зазначити, що відповідно до абзацу 2 пункту 2, пункту 3 глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ, під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»). Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Як вбачається з Акту №96 експертизи ЗВТ та/або пломби від 24.01.2023, такий складений з дотриманням 10-денного строку з дня складення протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу від 17.01.2023. При цьому, ініціатором проведення експертизи АТ "Львівгаз" у зазначеному протоколі було визначено, що експертиза буде здійснюватись комісією з проведення експертизи ЗВТ у Сервісному центрі ПАТ "Львівгаз" м. Львів, вул. Золота, 42, 24.01.2023 в період з 09-12 год. Склад комісії, зазначений в Акті, складається з трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу трьох інженерів з метрології, айстра відділу інспектування, що відповідає вимогам глави 10 Розділу Х Кодексу ГРМ.

Як зазначено вище, остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. Проте, будь-яких доказів, що склад комісії, зазначений в Акті №96, не був затверджений наказом ГРМ, позивачем не наведено і в судовому засіданні не встановлено.

Доказів згоди метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії при проведення 24 січня 2023 року експертизи ЗВТ згідно Акту №96 позивачем ОСОБА_2 не надано, а відтак, причин визнавати вказаний склад комісії неповноважним у суду немає.

Таким чином, ОСОБА_2 допустила заборгованість перед позивачем у сумі 64 199,66 грн., що складається з вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і таку необхідно стягнути з останньої на користь АТ "Львівгаз".

Відповідно до частин першої - третьої статті 12, частин першої, п`ятої, шостої статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Встановивши, доведеність факту несанкціонованого втручання ОСОБА_2 в роботу лічильника газу, що стверджується наявними у матеріалах справи належними та допустимими засобами доказування - Актом про порушення № LV 002820, актом № 96 експертизи ЗВТ та/або пломби від 24 січня 2023 року, що є підставою для нарахування необлікованого об`єму (обсягів) природного газу, ОСОБА_2 не надано доказів на спростування цього факту, також не доведено неправомірності дій працівників АТ "Львівгаз" при проведенні перевірки приладу обліку, його експертизи, нарахуванні вартості не облікованого об`єму та обсягу природного газу, місцевий суд дійшов до вірного висновку, що первісний позов задоволенню не підлягає.

Разом з тим, стороною позивача не доведено і неправомірність складених відповідачем акту про порушення LV №002820 від 17 січня 2023 року, а також протоколу про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 17 січня 2023 року № 0006076, які представник позивача (незаінтересована особа) підписав та погодився без будь - яких застережень. Відповідальність за збереження та цілісність лічильника несе споживач, оскільки зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Наявні у матеріалах справи докази у їх сукупності доводять несанкціоноване втручання в роботу спірного лічильника, що призвели до викривлення даних обліку природного газу, за що відповідальною є споживач (позивачка). Нарахування відповідачем вартості необлікованого об`єму природного газу здійснено з урахуванням вимог пункту 1 глави 3 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а тому вимоги зустрічного позову є законними та обґрунтованими, тому є вірними висновки суду про задоволення зустрічного позову.

Щодо доводів апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції висновків, викладених в постановах Верховного Суду №535/868/18 від 04.04.2019 року, №914/2384/17 від 24.10.2019 року №916/1656/17 від 14.06.2018 року, зокрема, про обов`язковість встановлення факту впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку природного газу, а також про обов`язковість доведення саме оператором ГРМ факту вчинення споживачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується, колегія суддів звертає увагу на таке.

За приписами частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року в справі №906/513/18 вказано таке: «Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі ПКЕЕ), передбачають, що пошкодження чи зрив пломб, відповідальність за збереження і цілісність яких відповідно до акта про пломбування покладено на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, є окремими порушеннями ПКЕЕ, які полягають у невиконанні зазначеними суб`єктами передбаченого пунктом 3.3 і підпунктом 26 пункту 10.2 ПКЕЕ обов`язку зі збереження пломб, що відповідно до пунктів 6.40, 6.41 ПКЕЕ та підпунктів 1, 2 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі Методика) є підставою для застосування її положень та нарахування вартості необлікованої електричної енергії (плати за поставлену електричну енергію).

Положення підпункту 2 пункту 2.1 Методики слід тлумачити таким чином, що у разі виявлення вказаного в цьому підпункті порушення відсутності встановлених пломб з відбитками тавр енергопостачальника на затискній кришці, інших пристроях і місцях, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку підлягають застосуванню передбачені Методикою способи визначення вартості необлікованої електричної енергії без необхідності встановлювати, чи мало місце безоблікове споживання електричної енергії.»

Таким чином, даний висновок Великої Палати Верховного Суду спростовує доводи апеляційної скарги в зазначеній частині.

Також на спростування доводів апеляційної скарги представником відповідача в суд апеляційної інстанції надано Акт зняття, встановлення побутового газового лічильника (на держповірку/після держповірки) від 29 січня 2015 року, яким стверджується зняття/встановлення у спірному господарстві лічильника, його опломбування та забезпечення цілісності пломб.

А відтак, доводи апеляційної скарги є неспроможними, оскільки спростовуються вищенаведеним. Суд першої інстанції належним чином оцінив наявні в матеріалах справи докази.

Згідно статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Вирішуючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

З урахуванням висновків суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, а саме про те, що оскаржуване рішення слід залишити без змін, підстави для здійснення розподілу судових витрат, відсутні.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 382 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 13 вересня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 19 березня 2024 року.

Головуючий С.М. Копняк

Судді: С.М. Бойко

А.В. Ніткевич