233 № 233/497/24
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі: головуючого судді Каліуш О. В., за участі секретаря судового засідання Франчук А. О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомленням учасників цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В:

24.01.2024 ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «Донецькі енергетичні послуги про поновлення на роботі, в якому просить:

1. Визнати недійсним та скасувати наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці».

2. Визнати недійсним та скасувати наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 05.01.2024 № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

3. Поновити її на роботі у ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» на посаді начальника центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу.

4. Зобов`язати ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.01.2024 з розрахунку середньоденного грошового забезпечення по день винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачка послалася на те, що 01.01.2019 вона була прийнята на посаду начальника центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, про що є запис в трудовій книжці - наказ № 20 від 29.12.2018.

Згідно із Наказом відповідача від 05.01.2024 № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 », її звільнено у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, п. 6 статті 36 КЗпПУ. Підставою такого звільнення став наказ № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці», повідомлення № 10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці», акт № 1 від 18.12.2023 «Про відсутність зворотного зв`язку на повідомлення про зміну істотних умов праці від ОСОБА_1 ».

Вважає своє звільнення незаконним, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, з таких підстав.

По-перше, відповідно до ст. 141 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

Частиною 3 статті 32 КЗпП України визначено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Згідно із ч. 4 ст. 32 КЗпП України, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 цього Кодексу.

Звертає увагу, що питання про те, які саме обставини впливають на зміну істотних умов праці, чинним законодавством не врегульовано, оскільки в ньому відсутній їх вичерпний перелік. Зокрема, тлумачення того, що може бути підставою для зміни істотних умов праці, наведено в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 «Про практику розгляду трудових спорів», відповідно до якого припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

При цьому необхідно розмежовувати поняття зміни в організації виробництва і праці та зміни істотних умов праці. Зміна істотних умов праці за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 23.11.2020 у справі № 333/5567/19 та від 11.09.2020 у справі № 215/2330/19.

Водночас, вирішуючи питання щодо застосування норми ч. 3 ст. 32 КЗпП України, Верховним судом у постанові від 16.01.2019 у справі № 582/1001/15 викладено правовий висновок про те, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведено наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Однак, Наказ відповідача № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці» не розкриває змісту змін в організації роботи Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, як і не містить визначення та пояснень щодо підстав, умов що призвели до них.

В оспорюваному Наказі від 05 січня 2024 року № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » взагалі відсутня вказівка на безпосередню підставу таких змін, лише відсилочне посилання на наказ № 118- ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці» - у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, що має узагальнений текст та невизначеність змін в організації виробництва та праці в окремому підрозділі, де вона працювала.

Тобто, для зміни істотних умов праці необхідна наявність змін в організації виробництва і праці. Як слідує з ч. 3 ст. 32 КЗпП, зміна істотних умов праці допускається у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Під цими змінами варто розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства.

У правовій позиції Верховного Суду щодо звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, викладеної у постанові від 04.12.2019 справа № 215/4817/17, визначено, що під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних і соціальних показників, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно- гігієнічних умов.

З огляду на викладене, відповідач ані до, ані під час звільнення, не повідомив її про підстави, що ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» дійсно займався впровадженням нових методів, технік та/або технологій на підприємстві, раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці чи будь-яким іншим вдосконаленням організації виробництва і праці, що призвело до істотних змін в умовах праці начальника центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу.

Отже, відповідачем не було фактично здійснено змін в організації виробництва і праці у Товаристві, які могли б стати беззаперечною підставою для запровадження змін в істотних умовах її праці, що виразилося у зміні режиму роботи, функцій та посади.

Вбачає, що зміни, викладені у наказі від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці», призвели до значного погіршення її умов праці та порушення її трудових прав і скорочення займаної посади.

Таким чином, Наказ відповідача від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці» відносно неї є неправомірним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

По-друге, згідно зі статтею 103 КЗпП, про нові або зміну чинних умов оплати праці в бік погіршення роботодавець повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни. При цьому належить зазначити, що відповідно до п. 2 «Прикінцевих положень» КЗпП України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

На підставі ч. 3 ст. 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 N 2136-IX, у період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом. Так, за ч. 2 ст. 3 Закону, у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених частиною третьою статті 32 та статтею 103 Кодексу законів про працю України, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов.

Статтею 36 КЗпП України визначено підстави припинення трудового договору, кожна з яких є самостійною.

У п. 6 ст. 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Також, звертає увагу, що у спорі працівника з роботодавцем про незаконність звільнення за п. 6 ст. 36 КЗпП України обов`язок довести, що працівник відмовився від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці покладається саме на власника або уповноважений ним орган (постанова Верховного Суду від 23.11.2020 у справі № 333/5567/19).

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № 273/212/16-ц, а саме, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Закон детально не регламентує порядок відмови працівника від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці і не встановлює, що передбачена п. 6 ст. 36 КЗпП України незгода працівника продовжувати роботу з такими змінами в нових умовах має бути у письмовій формі (постанова Верховного Суду від 23.12.2020 року справа № 447/334/18, провадження N 61-1210св20).

Разом з тим, у пунктах наказу від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці», яким їй змінено істотні умови праці у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, взагалі не міститься положення, яке передбачає, що за відсутності особистої заяви працівника про звільнення за п. 6 ст. 36 КЗпП України вважається, що з 01.01.2024, співробітник згоден продовжувати працювати в нових умовах праці.

Наголошує, що особистої заяви від неї про звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України Відповідачу надано не було, тому можна нібито це вважати погодженням ним продовження трудових відносин з Відповідачем з 01.01.2024 в нових умовах праці.

Водночас зазначає, що Відповідач не провів належне ознайомлення її з наказом від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці», як то передбачає п. 6 цього наказу та наявності відмітки про її відмову продовжувати роботу у зв`язку зі зміною істотних умов праці. Також, у цьому наказі у пунктах 1 та 2 міститься посилання на додатки щодо нової організаційної структури та нового штатного розпису у такій структурі, але додаток 2 неправомірно позначено як конфіденційний і він разом із наказом для ознайомлення працівникам Товариства не надавався.

Для того, щоб зробити уяву ознайомлення її із наказом про зміну в організації виробництва і праці відповідач склав повідомлення від 07.12.2023 № 10979 «Про зміну істотних умов праці», в якому вказав, що в зв`язку з неможливістю збереження діючих істотних умов праці, у разі її відмови від переведення на нову посаду (надання письмової заяви, відмови від підписання посадової інструкції тощо), на підставі п.6 ст. 36 КЗпП з нею буде припинено трудовий договір 05.01.2024 з виплатою вихідної допомоги у розмірі 2 місячних окладів.

Однак, нею за вказаними у повідомленні засобами корпоративної пошти не було подано будь-яких письмових заяв, відмови від підписання посадової інструкції.

У законодавстві, навіть під час дії воєнного стану відсутня норма, яка б зобов`язувала працівників прийняти нові умови праці беззаперечно. Працівник, який після ознайомлення з наказом (розпорядженням) про зміну істотних умов праці не погоджується працювати в нових умовах, має надати відмову в довільній формі (наприклад, у повідомленні про зміну істотних умов праці вказати: «Зі зміною істотних умов праці не погоджуюсь»).

У відповідача відсутнє підтвердження наявності її незгоди з такими змінами, що підтверджує акт від 18.12.2023 № 1 «Про відсутність зворотного зв`язку на повідомлення про зміну істотних умов праці від ОСОБА_1 ».

Зазначає, що в повідомленні від 07.12.2023 відповідач визначив, що в штатний розклад Кол-Центру вводиться посада провідного фахівця, яка, на його погляд, відповідає її кваліфікації, та пропонує їй переведення на цю посаду. У той же час, згідно з нормами чинного законодавства роботодавець повинен запропонувати працівнику всі наявні посади на дату повідомлення, а не лише ту, яка, на його думку, підходить тому чи іншому працівнику.

В постанові Верховного Суду від 25.07.2018 у справі № 382/1039/16-ц зазначено, що до кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду та виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки тих, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню.

У постанові від 22.05.2019 у справі № 753/3889/17 Верховний суд зазначив: працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин; при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України; за змістом ст. 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду; при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо; доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.

Тобто визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Повторює, що до звільнення вона працювала 5 років начальником Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, до переходу в ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» також 5 років працювала начальником Костянтинівського центру обслуговування клієнтів, Дирекції по продажам ПАТ «ДТЕК Донецкобленерго» перейменованого в АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», де основними її обов`язками були контроль за дотриманням персоналом підрозділу під час виконання робіт затверджених бізнеспланів, технологій, регламентів, стандартів обслуговування клієнтів, їх розробка та оптимізація. Для цього вона має достатній досвід та кваліфікацію в порівнянні з іншими співробітниками Товариства, про що свідчить щорічне оцінювання її діяльності на посаді, запроваджене та проведене періодично у Товаристві.

У той час як ні посада, ні обов`язки провідного фахівця Кол-Центру не є тотожними з її попередньою посадою.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику).

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП. Зміна істотних умов праці передбачає, що працівник продовжить роботу за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але у нових умовах праці. Пропозиція іншої роботи на підприємстві не є зміною істотних умов праці. Скорочення посади виключає звільнення за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП, а отже не є зміною істотних умов праці.

З урахуванням вищевказаного та того факту, що нею не було надано Відповідачу письмову відмову від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, фактично зміни істотних умов праці у розумінні ч. 3 ст. 32 КЗпП України не відбулися, тому дії ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» є незаконними та призводять до висновку про відсутність правових підстав для її звільнення із займаної посади на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України.

В - трете, відповідно до частин першої та 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами).

Із урахуванням положень частини другої статті 235 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року (з подальшими змінами і доповненнями), оскільки її звільнення із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку проведений, виходячи з даних Довідки про заробітну плату. Заробітна плата за листопад 2023 року складає 30085,61 грн, за грудень 2023 року - 25371,37 грн. Кількість робочих днів: у листопаді 2023р. -22, у грудні 2023р. - 21 (30085,61+25371,37) /(22+21) = 1289,7 грн.

Станом на дату звернення з позовною заявою до суду кількість днів вимушеного прогулу складає 19 робочих днів. Тобто, середній заробіток за час вимушеного прогулу на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 1289,70*19 = 24504,30 грн, які належить стягнути на її користь.

Також вважає, що дії директора ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» підпадають під можливі негативні наслідки для роботодавця в разі грубого порушення законодавства про працю (ст. 237 КЗпП України, а також відповідно до ч. 1 ст. 172 Кримінального Кодексу України), які просить суд застосувати. Зазначає, що неможливість поновлення працівника на роботі має значення при вирішенні трудового спору у разі ліквідації підприємства, установи, організації, коли суд, встановивши факт звільнення працівника без законних підстав або з порушенням встановленого порядку визнає працівника звільненим за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації та зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України, є зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року» від 22.06.82, ратифікована Постановою Верховної Ради України від 04.02.94 N 3933-XII (далі - Конвенція МОП N 158).

Однією з головних гарантій від незаконного звільнення, яка ґрунтується на положеннях Конвенції МОП № 158, є те, що роботодавець не може діяти довільно, на власний розсуд визначаючи як підстави, так і процедуру звільнення.

Стаття 9 Конвенції МОП N 158 покладає на роботодавця тягар доказування законності підстав звільнення працівника.

Аналогічний правовий висновок щодо принципу розподілу тягаря доказування у трудових спорах та застосування до спірних правовідносин Конвенції Міжнародної Організації Праці N 158 міститься в постановах Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 235/3148/17-ц, від 23.01.2019 у справі № 520/211/16-ц.

Відповідач подав відзив на позовну заяву (а.с. 27-31), в якому просив відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі, пославшись на таке.

Позивачка у позовній заяві стверджує, що наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» (далі - відповідач, товариство) від 01.12.2023 № 118- ОД «Про зміну в організації виробництва і праці» відносно неї (далі - позивачка), є неправомірним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Такі твердження ОСОБА_1 є необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам.

ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» здійснило реорганізацію виробництва і праці на підставі наказу №118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці».

Основною причиною відповідних змін, стали наслідки військової агресії російської федерації, які вплинули на діяльність Товариства. Так на підставі Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з наступними змінами, починаючи з 24.02.2022, на території України діє режим воєнного стану.

Через проведення активних бойових дій на території Донецької області, що є основною територією здійснення господарської діяльності Товариством, відповідач, піклуючись про безпеку своїх клієнтів та співробітників, з 24.02.2022 повністю перейшов на дистанційний режим роботи.

З метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці працівників відповідача, наказом про організацію роботи під час воєнного стану № 41 від 31.03.2022 у Товаристві встановлений особливий віддалений режим роботи підприємства на період військового стану, усі енергоофіси наразі призупинили очне обслуговування клієнтів. Зокрема, це стосується і Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, керівником якого і була позивачка.

Усі процеси комунікації зі споживачами стосовно питань постачання електроенергії, розрахунків за неї, та вирішення спірних ситуацій між споживачем та Товариством після початку повномасштабного вторгнення здійснювались за допомогою віддалених сервісів, а саме: через Кол-центри, електронні кабінети, електронну пошту, Viber-бот, мобільний додаток. Зазначені канали зв`язку між споживачами та працівниками центрів обслуговування клієнтів використовуються і на теперішній час, оскільки уся територія Донецької області є територією, де ведуться активні бойові дії (перелік територій де ведуться активні бойові дії, зазначено у наказі № 309 від 22.12.2022 Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією»).

Для удосконалення та оптимізації наявних процесів взаємодії з клієнтами відповідач здійснив зміни в організації виробництва і праці.

Відповідно до положень ст. 64 ГК України підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Відповідно до ч. 3 ст. 64 цього Кодексу підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Отже, підприємство має повне право самостійно на власний розсуд змінювати власну організаційну структуру, встановлювати чисельність працівників і штатний розпис. Питання зміни організаційної структури підприємства є правом відповідного суб`єкта господарювання при здійсненні ним господарської діяльності. При реалізації відповідного права законодавство покладає обов`язок на підприємства дотримуватися гарантій прав працівників. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Оскільки викладені позивачкою доводи позовної заяви не містять передбачених підстав з посиланням на норму закону, відповідно до яких є необхідність у реагуванні на рішення про внутрішній устрій підприємства за вимогою працівника, то вимога ОСОБА_1 визнати недійсним та скасувати наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці» є необґрунтованою, неправомірною та не є належним способом захисту.

Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду Касаційного цивільного суду від 28.03.2019 № 755/3495/16-ц та у Постанові КЦС ВП від 19.04.2023 у справі №127/9454/20.

Щодо здійснення попередження ОСОБА_1 про зміну в організації виробництва і праці, позивачка у позовній заяві стверджує, що оскільки нею не було надано відповідачу письмову відмову від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, то фактично змін істотних умов праці у розумінні ч. 3 ст. 32 КЗпП України не відбулося.

Натомість відповідно до частини 3 ст. 32 КЗпП України, про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Положення ст. 103 КЗпП також зазначають, що про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення роботодавець повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

Поряд з цим, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, на території України був введений воєнний стан. На підставі відповідних Указів Президента України воєнний стан неодноразово продовжувався. Останнього разу воєнний стан був продовжений Указом Президента України від 06.11.2023 №734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 №3429-IX, відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

У зв`язку з введенням на території України воєнного стану, законодавцем був прийнятий Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2136-IX (далі - Закон № 2136-IX).

Згідно із частиною 2 ст. 3 Закону № 2136-IX, у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 та ст. 103 КЗпП України, здійснюється не пізніше як до запровадження таких умов.

Таким чином, діючим законодавством передбачено, що про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці позивачка мала бути повідомленою не пізніше дня, з якого такі умови запроваджуються.

Для ознайомлення позивачки з істотними змінами умов праці, Товариство склало та надіслало ОСОБА_1 повідомлення №10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці» (надалі - повідомлення). В повідомлені зазначено, що у зв`язку з неможливістю збереження діючих істотних умов праці, у разі відмови позивачки від переведення на нову посаду (шляхом надання письмової заяви, відмови від підписання посадової інструкції тощо), на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України з нею буде припинено трудовий договір 05.01.2024 з виплатою вихідної допомоги у розмірі 2 місячних окладів.

Зазначене повідомлення було надіслано 07.12.2023 на корпоративну електронну пошту позивачки ІНФОРМАЦІЯ_1 з проханням надати зворотній зв`язок до 15.12.2023.

Факт отримання відповідного повідомлення позивачкою не заперечується, навпаки підтверджується в самій позовній заяві (5 сторінка), де позивачка вказує «Для того, щоб зробити уяву ознайомлення мене із наказом про зміну в організації виробництва і праці відповідач склав повідомлення від 07.12.2023 № 10979 «Про зміну істотних умов праці», в якому вказав, що в зв`язку з неможливістю збереження діючих істотних умов праці, у разі моєї відмови від переведення на нову посаду (надання письмової заяви, відмови від підписання посадової інструкції тощо), на підставі п.6 ст. 36 КЗпП зі мною буде припинено трудовий договір 05.01.2024 з виплатою вихідної допомоги у розмірі 2 місячних окладів. Однак, мною за вказаними у повідомленні засобами корпоративної пошти не було подано будь-яких письмових заяв, відмови від підписання посадової інструкції».

Таким чином, оскільки повідомлення направлялися відповідачем 07.12.2023, 18.12.23, 27.12.2023, 29.12.2023, а нові умови роботи вводились з 05.01.2024, то відповідачем дотримані встановлені ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» норми щодо строків повідомлення про зміну в організації виробництва і праці.

Таким чином, позивачка мала розумний та достатній строк задля ознайомлення з повідомленням №10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці», прийняття рішення та надання своєї відповіді Товариству.

Оскільки 15.12.2023 відповідач не отримав від позивачки зворотного зв`язку, то 18.12.2023 Товариство склало акт №1 «Про відсутність зворотного зв`язку на повідомлення про зміну істотних умов праці від ОСОБА_1 » (далі - Акт № 1).

Зазначений Акт № 1 відповідач разом з листом №11458 від 18.12.2023 про необхідність надати зворотній зв`язок на повідомлення №10979 від 07.12.2023 були направлені через Укрпошту ціним листом з описом вкладення. Також Позивачу повторно було надіслане повідомлення №10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці».

Пунктом 1 частини 1 статті 29 КЗпП України передбачено, що роботодавець зобов`язаний повідомити працівника про трудову функцію, яку зобов`язаний виконувати працівник (посада та перелік посадових обов`язків).

Товариство на виконання зазначеної норми права 29.12.2023 направило позивачці на її електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 нову посадову інструкцію, з якою позивачка мала можливість ознайомитися і, в разі згоди, приступити до роботи за новою посадою з 05 січня 2024 року.

Також відповідач організував онлайн зустріч за допомогою програми Microsoft Teams, призначену на 05.01.2024, шляхом направлення 04.01.2024 запрошення на електронну пошту позивачці. На зазначену зустріч позивачка не з`явилася, про що відповідачем був складений відповідній Акт № 2.

Отже позивачка протягом періоду з 07.12.2023 по 05.01.2024 (включно) мала змогу надати відповідачу свої зауваження, пояснення, згоду на продовження роботи тощо.

Проте позивачка на жодне повідомлення відповідача не реагувала, не надавала ані письмових, ані усних пояснень щодо згоди або незгоди зі змінами в організації виробництва і праці, а також будь-яких пояснень та доказів щодо відсутності можливості прийняття відповідного рішення та взагалі усунулась від надання зворотного зв`язку Товариству.

На відміну від позивачки, інші працівники, яких також стосувались відповідні зміни, відреагували на повідомлення роботодавця та приступили до виконання роботи на нових посадах. Враховуючи основні приписи цивільного законодавства, зокрема основні засади щодо справедливості, добросовісності та розумності, викладені в п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України, відповідна поведінка позивачки в частині ігнорування повідомлень роботодавця, вказує на наявність ознак щодо порушення принципу добросовісності і розумності.

Оскільки на момент запровадження нових умов праці, 05 січня 2024 року, позивачкою не було надано жодної відповіді на повідомлення №10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці», як і не було надано підтвердження про ознайомлення та погодження з новими посадовими інструкціями, то Товариство мало всі підстави розцінювати таку поведінку позивачки, як незгоду продовжити роботу в Товаристві за новою посадою.

Таким чином, посилання позивачки про відсутність письмової незгоди зі зміною в організації виробництва та праці є непоґрунтованим та спростовується доказами, наведеними Відповідачем.

Щодо скорочення чисельності штату. В позовній заяві позивач неодноразово зазначає про нібито порушення відповідачем процедури звільнення позивачки, оскільки останнє, на її думку, здійснювалось у зв`язку зі скороченням. Такий висновок позивачки є хибним та не відповідає фактичним обставинам. Так, позивачка заявляє, що Товариство було зобов`язане запропонувати працівнику всі наявні посади на дату повідомлення, а не лише ту, яка, на думку роботодавця, підходить тому чи іншому працівнику; а також те, що вона мала переважне право на залишення на роботі.

Зазначає, що обидві вимоги стосуються процедури скорочення чисельності штату у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Проте, необхідно відмітити, що у Товаристві не відбувалось скорочення чисельності штату відповідача, а зміна посади позивачки пов`язана лише зі змінами організації виробництва і праці у Товаристві.

Крім того, з аналізу Штатного розпису станом на 01.12.2023 (на дату до введення змін в організацію виробництва та праці) та Штатного розпису станом на 01.01.2024 (на дату закінчення процедури введення змін в організацію виробництва та праці) випливає, що скорочення чисельності штату працівників не відбувалось. Таким чином, жодним із доказів не підтверджується що мало місце саме скорочення штатної чисельності, а припущення позивачки не обґрунтовані та не відповідають фактам.

Отже, відповідні твердження позивачки щодо порушення процедури скорочення, не заслуговують на увагу і не потребують дослідження і спростування, оскільки не мають відношення до предмету спору, оскільки спір пов`язаний із оскарженням наказу в зв`язку із звільненням за ч.6 ст.36 КЗпП України.

Про зміну істотних умов праці. У позовній заяві позивачка стверджує, що запропонована їй посада не відповідає її досвіду та кваліфікації. Відповідно до частині 3 ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Позивачка з 01.01.2019 працювала начальницею центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, у повноваження якої входило консультування споживачів електричної енергії щодо взаємодії з Товариством в частині укладання договорів на постачання електричної енергії, вирішення інших питань, які виникають у споживачів щодо постачання електричної енергії та розрахунків за неї тощо. Натомість нова посада працівника Кол-центру повністю відповідає кваліфікації позивачки, оскільки мають виконуватися ті ж самі функції, але в онлайн режимі, тобто віддалено.

Оскільки позивачка отримала відповідну посадову інструкцію фахівця Кол-центру (копія додається), мала змогу з нею ознайомитися та не заявляла про невідповідність запропонованих посадових зобов`язань її досвіду та кваліфікації, то нові запропоновані умови праці були повністю правомірними, оскільки стосувалися тих же процесів з обслуговування клієнтів, що і раніше виконувала позивачка.

Крім того, зазначає, що розмір заробітної плати, запропонованої ОСОБА_1 , не змінився та залишився на поточному рівні, про що позивачка була обізнана повідомленням №10979 від 07.12.2023. Також, запропоновані відповідачем зміни в організації праці не змінювали місце роботи позивачки та дистанційний режим її виконання.

Частина 4 ст. 32 КЗпП України зазначає, що «якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу».

Оскільки позивачка не згодна на продовження роботи в нових умовах, Товариством 05 січня 2024 року було видано Наказ № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та припинено трудовий договір з позивачкою на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі 2 місячних окладів.

Зазначає, що навіть після розірвання трудового договору та отримання позивачкою Наказу № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » Товариством не було отримано жодних звернень позивачки з клопотаннями про поновлення на роботі, тимчасову непрацездатність тощо.

Таким чином, вбачається, що позивачка не була згодна і не є згодною на роботу в змінених умовах, натомість зацікавлена лише в поверненні своєї посади начальниці Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, що є неможливим в зв`язку з відсутністю такої потреби у Товариства.

Про нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. У позовній заяві позивачка надає попередній розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 24504,30 грн.

Але розрахунок позивачки здійснений з порушенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами) (надалі - Порядок обчислення середньої заробітної плати). Відповідно до наведеного позивачкою розрахунку, останній зроблений з порушенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, оскільки відповідно до зазначеного Порядку розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу розраховується з використанням середньої заробітної плати, чого не було застосовано позивачкою при розрахунку. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місяці роботи, які передували місяцю звільнення. Останніми фактично повністю відпрацьованими місяцями, які передували звільненню позивачки, є листопад та грудень 2023 року, які у відповідності до п. 8 Порядку безпідставно необхідно враховувати для нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Пункт 4 Порядку встановлює перелік грошових коштів, нарахування яких не підлягають врахуванню при визначенні середньомісячної заробітної плати. Зокрема, до таких нарахувань відносяться одноразові виплати, грошові і речові винагороди, виплати, пов`язані з святковими та ювілейними датами тощо.

Таким чином, відповідно до Довідки про доходи (додається) про виплачену позивачці заробітну плату за листопад та грудень 2023 року середньомісячна заробітна плата за два місяці становить 25 994,36 грн. Середня кількість відпрацьованих робочих днів за листопад та грудень 2023 року становить 21,5 робочих днів (22+21)/2. Відповідно до п. 8 Порядку, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Таким чином, середньоденна заробітна плат становить 1209,04 грн (25 994,36 грн./ 21,5 робочих днів), замість 1289,7 грн, які позивачка зазначає у позові.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 1209,04 грн * 19 робочих днів (кількість днів вимушеного прогулу станом на дату звернення з позовною заявою до суду) = 22 971,76 грн.

Щодо поведінки позивачки. Із обставин справи вбачається, що в діях позивачки наявні ознаки порушення вимог ч.3 ст.13 ЦК України, а саме намір завдати шкоди іншій особі та зловживання правом в інших формах, шляхом отримання вигоди у вигляді заробітної плати без виконання трудових обов`язків, подання до відповідача не обґрунтованого позову примусивши роботодавця відновити позивачку на посаді, потреби в якій не існує.

Відповідно до ст. 40 Конституції України усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

З аналізу положень вказаної статті Основного Закону, а також положень Закону України «Про звернення громадян» можна дійти висновку, що право на звернення - це право, яке спрямоване на реалізацію усіх інших визначених у чинному законодавстві України прав громадян, відстоювання їхніх законних інтересів, забезпечення участі у вирішенні питань місцевого та державного значення. Право на звернення, як і право на доступ до публічної інформації, також є універсальним інструментом, що сприяє виявленню та запобіганню корупційним явищам, іншим недолікам в роботі органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності.

Відповідно до ст. 64 Конституції України зазначене право є непорушним та не може обмежуватись навіть в умовах воєнного та надзвичайного стану.

Водночас, на практиці, як у мирний так і в воєнний час, трапляються випадки, коли використання права на звернення є надмірним, що за своєю суттю нівелює сенс та зміст вказаного права та може призводити до різного ступеню негативних наслідків, зокрема для інших осіб. Насамперед це стосується випадків зловживання правом на звернення, що може вважатись одним із видів навмисної або необережної, соціально-шкідливої та деструктивної правової поведінки громадян, спрямованої не стільки на реалізацію власного права, як на порушення права іншої особи і завдання матеріальної або моральної шкоди такій особі, відповідному органу влади, установі, їх посадовим чи службовим особам.

Із обставин справи та аналізу поведінки позивачки вбачається, що вона не прагнула вирішити питання з урахуванням інтересів обох сторін, натомість, ігноруючи повідомлення Товариства,свідомо очікувала свого звільнення задля звернення до суду, щоб примусити відповідача поновити її на роботі саме на попередній посаді. Тим самим дії позивачки мають розцінюватися, у відповідності до ч.3 ст.13 ЦК України, як зловживання правом у інших формах, а саме шляхом впливу на рішення Товариства щодо самостійного визначення підприємством своєї організаційної структуру, встановлення чисельності працівників і штатного розпису.

Частиною 9 ст. 141 ЦПК України визначено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки спір виник внаслідок неправильних дій позивачки, судові витрати, понесені позивачкою, не підлягають стягненню з відповідача у повному обсязі.

Позивачка ОСОБА_1 подала відповідь на відзив (а.с.59-63), в якій зазначила таке.

По- перше, КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав.

Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. Частиною третьою статті 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Згідно з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

Зазначає, що підставою для звільнення є саме наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» № 118- ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці», про це зазначено відповідачем в наказі від 05 січня 2024 року № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким її звільнено у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, п. 6 статті 36 КЗпПУ і про що було вказано в позовній заяві.

Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника (див. пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16).

Згідно з частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. При цьому позивач самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)). Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі № 916/1415/19).

Верховний Суд зазначає, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності повторного звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19), пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20). Обрання позивачем способу захисту своїх прав є самостійною підставою у позові.

Звертає увагу, що вказуючи на законодавчу встановленість права самостійно на власний розсуд змінювати власну організаційну структуру, відповідач не навів належних умов для таких змін та не підтвердив документально їх фактичне проведення. Додані до відзиву виписки зі штатного розпису станом на 01.12.2023 та на 01.01.2024 не відображають повної картини наявності/відсутності змін в організаційній структурі товариства, бо не є належними та повними додатками до наказу ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» № 118- ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці».

Ці документи, містять «вирвані з контексту документа» дані щодо загальної кількості штатних одиниць 199,2 та 202.1 та переліку посад, професій, що унеможливлює розуміння реорганізаційних процесів Товариства, якщо такі мали місце.

Як було зазначено в позовній заяві, відповідач, направляючі їй для ознайомлення цей наказ, взагалі не надав додатку 2, позначивши його грифом «конфіденційно», а зараз для суду надав незрозумілу скорочену версію, з якої неможливо встановити фактичні обставини справи.

Наголошує, що у правовій позиції Верховного Суду щодо звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, викладеної у постанові від 04.12.2019 року справа № 215/4817/17, визначено, що під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних і соціальних показників, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно-гігієнічних умов.

До відзиву на позовну заяву відповідач надає наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 31 березня 2022 року № 41 «Про організацію роботи під час воєнного стану». Але цей документ не містить підпису директора та переліку осіб, що з ним ознайомлені та відповідно не може бути належним та допустимим доказом встановлення режиму роботи для працівників Товариства, у тому числі і неї.

По-друге, відповідач вважає, направлені повідомлення від 07.12.2023, 18.12.2023, 27.12.2023, 29.12.2023 належними доказами щодо повідомлення її про зміну істотних умов праці, що не відповідає дійсності.

До відзиву додані листи від 07.12.2023 та 29.12.2023 з назвою «Kalytvianska Sabina» нібито про направлення на її електронну адресу відповідних повідомлень та посадової інструкції провідного фахівця.

Але, відповідач, коментуючи порядок повідомлення згідно з діючим законодавством не зазначив, яким нормативним документом передбачено порядок повідомлення працівників ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» засобами електронного зв`язку та обов`язок працівника ознайомитись та надати зворотній зв`язок у такий спосіб повідомлення.

Крім того, з цих листів не є можливим встановити, за допомогою якої програми, наскільки вона захищена та чи відповідає встановленим нормативними та договірними актами товариства, і чи є достовірною сформована та відображена в них інформація. Відповідні докази з боку позивача не можуть бути прийняті судом як достовірні, належні та допустимі, оскільки не відповідають встановленим статтями 77-79 ЦПК України визначенням.

Єдиним докуметальним доказом повідомлення її та направлення необхідних документів з боку Відповідача є поштова квитанція від 18.12.2023 з описом вкладення цінного листа 584.

Але цей лист їй Укрпоштою не було доставлено з причин, що не залежали від неї, про що свідчить роздруківка руху цінного листа. Там зазначено, що лист 26.12.2023 повернено за зворотною адресою, відсутність адресата за вказаною адресою. Це не було її бажанням не отримувати лист, це було неналежним виконанням поштовим відділенням Укрпошта своїх обов`язків з доставки поштової кореспонденції. Тільки письмове повідомлення працівника під підпис в разі виникнення трудових спорів може свідчити та забезпечить роботодавця доказом того, що працівника було повідомлено вчасно. Тому, у відповідача взагалі відсутні докази щодо належного повідомлення її про зміну істотних умов праці.

Як вже зазначалося в позовній заяві, з її боку відповідно не було подано будь-яких письмових заяв, відмови щодо зміни істотних умов праці.

У ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» відсутнє підтвердження наявності її незгоди з такими змінами, що підтверджує акт від 18.12.2023 № 1 «Про відсутність зворотного зв`язку на повідомлення про зміну істотних умов праці від ОСОБА_1 ».

У законодавстві, навіть під час дії воєнного стану, відсутня норма, яка б зобов`язувала працівників прийняти нові умови праці беззаперечно. Працівник, який після ознайомлення з наказом (розпорядженням) про зміну істотних умов праці не погоджується працювати в нових умовах, має надати відмову в довільній формі (наприклад, у повідомленні про зміну істотних умов праці вказати: «Зі зміною істотних умов праці не погоджуюсь».

Згідно із ст. 4 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України від 4 лютого 1994 року № 3933-ХІІ, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. Пунктом а) статті 2 Конвенції МОП № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року передбачено, що тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавці.

В-третє, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП відповідач є таким, що не виконав цей обов`язок, оскільки їй не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися в Товаристві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Навіть з часткового документу Додатку 2 до наказу, наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» № 118- ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці», доданого до відзиву, можна побачити велику кількість різних посад в Товаристві з 01.01.2024, жодна з яких їй запропонована не була. У відзиві відповідач навмисно не заперечив проти її доводів щодо недотримання з боку Товариства статті 42 КЗпП України, про те що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як вже відмічалося в позовній заяві, що ні посада, ні обов`язки провідного фахівця Кол-Центру не є тотожними з її попередньою посадою. Якщо порівняти функціональні обов`язки, передбачені посадовою інструкцією начальника ЦОК, затвердженою наказом ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 10.09.2019 № 164-ОД «Про затвердження Положення про ЦОК, посадових інструкцій працівників ДПКС», то вони відрізняються за визначенням та обсягом, ніж ті, які зазначені в посадовій інструкції провідного фахівця, доданій до відзиву відповідачем.

В-четверте, щодо нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу у відзиві відповідач надає попередній розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 22 971,76 грн.

Цей розрахунок відповідача здійснений з порушенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (зі змінами) (надалі - Порядок обчислення середньої заробітної плати). Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пунктів 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу проводиться, виходячи із заробітної плати за два останні повні місяці роботи, які передували місяцю звільнення. Останніми фактично повністю відпрацьованими місяцями, які передували звільненню є листопад та грудень 2023 року.

Відповідно до Довідки про заробітну плату за 2023 (вих.№ 161 від 05.01.2024), за листопад нараховано 30 085,61грн і за грудень нараховано 25 371,37 грн.

Згідно із ст.110 КЗпП України, при кожній виплаті заробітної плати роботодавець повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці: а) загальна сума заробітної плати з розшифровкою за видами виплат; б) розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати; в) сума заробітної плати, що належить до виплати.

Згідно із розрахунковими листами за листопад 2023 року і грудень 2023 року, наданими відповідачем, відповідно пункт 4 Порядку було виключено : - у листопаді 2023р.: Оплата щорічної відпуски в сумі 12 533,25грн., Одноразова винагорода в сумі 6,62 грн., Пр заох. негрош. ф. в сумі 355,00 грн., ОдноразВинагорДоВід в сумі 739,80грн. Разом сума виключення склала 13 634,67 грн. - у грудні 2023р.: ВинагорСвяткПам`ятнДати в сумі 671,00 грн.

Відповідно до п.7 Порядку оформлення та виплати премії додатку 4 «Положення Про оплату праці ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» до колективного договору ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» премія за попередній місяць виплачується одночасно із заробітною платою поточного місяця.

Так, премія за листопад місяць 2023р., нарахована і виплачена в грудні місяці 2023р. в сумі 1 880,37 грн., а премія за грудень місяць 2023р. ,нарахована і виплачена в січні місяці 2024р. в сумі 4 799,05 грн. Згідно з п.3 Положення №100 премії (в тому числі за місяць), під час обчислення середньої заробітної плати, враховуються в заробіток періоду, за який вони нараховані.

Отже з нарахування за листопад 2023 року треба виключити ПреміюВикПоказнПопередМіс (жовтня 2023 року) в сумі 5 040,94 грн. та додати нараховану премію за листопад 2023р. в сумі 1 880,37 грн.

Тобто нарахування за листопад місяць 2023р. відповідно до Положення № 100, для обчислення середньої заробітної плати, складає: 30 085,61 -13 634,67 -5040,94+1880,37=13 290,37грн. Аналогічно з нарахуванням за грудень місяць 2023 р., треба виключити ПреміюВикПоказнПопередМіс (листопада 2023 року) в сумі 1 880,37 грн. та додати нараховану премію за грудень 2023р. в сумі 4 799,05 грн. Тобто нарахування за грудень місяць 2023р., для обчислення середньої заробітної плати складає: 25 371,37-671,00-1 880,37+4 799,05= 27 619,05 грн.

Таким чином, нарахування за листопад та грудень 2023 року для обчислення середньої заробітної плати складає: 13 290,37+27 619,05= 40 909,42 грн. Фактична кількість відпрацьованих робочих годин за листопад 2023р. 88,25 год та грудень 167,00 год. Разом за листопад і грудень 2023року відпрацьовано: 88,25+167 = 255,25 год. Середньо годинна заробітна плата складає : 40 909,42грн.: 255,25год= 160,27 грн., Кількість відпрацьованих робочих днів за листопад та грудень 2023 року становить 32 робочих дня (11+21). Середньоденна заробітна плата становить 1278,42 грн (40909,42 грн./32 робочих днів), замість 1209,04 грн, які відповідач зазначає у відзиві.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 1278,42 грн*19 робочих днів (кількість днів вимушеного прогулу станом на дату звернення з позовною заявою до суду) = 24 289,98 грн.

Довідка про доходи від 12.02.2024, яку надав представник відповідача, отримана на її ім`я без її згоди, заяви про отримання цієї довідки вона не надавала до Товариства, що є порушенням відповідачем її прав, що передбачені Законом України «Про захист персональних даних».

В-п`яте, вважає висновки відповідача щодо її поведінки безпідставними та образливими, якими ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» намагається виправдати свої порушення трудового законодавства відносно неї.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 16 ЦК України та ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Конституція України гарантує право кожного громадянина на працю, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі роду трудової діяльності та захист від незаконного звільнення.

Відповідач подав заперечення (а.с.97-100), в яких зазначив таке. По-перше, у своїй відповіді на відзив на позовну заяву позивачка зазначає, що право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.

При цьому позивачка робить висновок, що нібито підставою для звільнення є саме наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці», та аргументує тим, що про це зазначено відповідачем в наказі від 05 січня 2024 року № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким її звільнено у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, п. 6 статті 36 КЗпПУ, і про що було вказано в позовній заяві.

Проте, позивачка занадто буквально підходить до висновку що підставою для звільнення є наказ № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці».

Насправді правовою основою звільнення позивачки є п. 6 статті 36 КЗпП України, а саме відмова позивачки від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників.

Так, КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення. З матеріалів справи убачається, що правомірність звільнення Позивачки з посади є предметом розгляду цієї справи, в межах вирішення якої судом повинно бути з`ясовано питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника та обрано засіб правового захисту у разі установлення порушеного права чи інтересу позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 ГК України підприємство - самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 цього Кодексу підприємство може складатися з виробничих структурних підрозділів (виробництв, цехів, відділень, дільниць, бригад, бюро, лабораторій тощо), а також функціональних структурних підрозділів апарату управління (управлінь, відділів, бюро, служб тощо). Відповідно до ч. 3 ст. 64 цього Кодексу підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Питання зміни організаційної структури підприємства є правом відповідного суб`єкта господарювання при здійсненні ним господарської діяльності. Реалізація цього права породжує обов`язок підприємства дотриматися гарантій прав працівників.

Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

Викладені Позивачкою доводи позовної заяви не містять таких підстав, з посиланням на норму закону, відповідно до яких є необхідність у реагуванні на рішення про внутрішній устрій підприємства за вимогою працівника.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свою вимогу щодо захисту права або охоронюваного законом інтересу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц).

При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та визначає належний, на її думку, спосіб захисту порушеного права чи інтересу. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Захист майнового чи немайнового права, чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Позовна вимога про визнання недійсним та скасування наказу від 01.12.2023 № 118-ОД «Про зміну в організації виробництва і праці» не призведе до захисту нібито порушених прав Позивачки та не вплине на їх відновлення.

Отже, зазначена позовна вимога не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою.

При цьому, правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення, а ні виключну компетенцією відповідача про прийняття рішення про зміну в організації виробництва і праці. Позивачка, у своїй відповіді на відзив на позовну заяву також зазначає, що додані відповідачем до відзиву виписки зі штатного розпису станом на 01.12.2023 та на 01.01.2024 не відображають повної картини наявності/відсутності змін в організаційній структурі Товариства, оскільки «вирвані з контексту документа» дані щодо загальної кількості штатних одиниць 199,2 та 202.1 та переліку посад, професій, що унеможливлює розуміння реорганізаційних процесів Товариства.

Зазначає, що витяги зі Штатного розпису станом на 01.12.2023 та на 01.01.2024 надані відповідачем в якості доказу спростування необґрунтованого твердження позивачки, щодо відповідачем було здійснено не зміна в організації труда та праці, а скорочення чисельності штату.

Проте, необхідно відмітити, що у Товаристві не відбувалося скорочення чисельності штату відповідача, а зміна посади позивачки пов`язана лише зі змінами організації виробництва і праці у Товаристві. У зв`язку з тим, що усі процеси комунікації зі споживачами стосовно питань постачання електроенергії, розрахунків за неї, та вирішення спірних ситуацій між споживачем та Товариством після початку повномасштабного вторгнення здійснювались за допомогою віддалених сервісів, а саме: через Кол-центри, електронні кабінети, електронну пошту, Viber-бот, мобільний додаток був виданий наказ № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці» для удосконалення та оптимізації наявних процесів взаємодії з клієнтами.

З зазначених підстав були внесені зміни до штатного розпису та оптимізована кількість працівників у тих структурних підрозділах відповідача, що виконують функції клієнтського сервісу, та фактично збережена загальна кількість працівників у цих підрозділах.

З Аналізу Штатних розписів станом на 01.12.2023 та на 01.01.2024 можна встановити, що якщо відповідно до штатного розпису на 01.12.2023 кількість працівників кол-центру становила 13 штатних одиниць, а відповідно до штатного розпису на 01.01.2024 - кількість працівників кол-центру збільшилась до 60 штатних одиниць.

Також зазначає, що у структурному підрозділі, який виконує функції клієнтського сервісу, та якого зокрема стосувався наказ № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці», загальна кількість працівників на дату закінчення процедури введення змін в організацію виробництва та праці, а саме на 01.01.2024 навіть збільшилась та становила 118 штатних одиниць, від кількості працівників на дату до введення змін в організацію виробництва та праці, а саме на 01.12.2023, що становило 112 штатних одиниць.

Також зазначає, що Витяги із Штатного розпису станом на 01.12.2023 та на 01.01.2024 не «вирвані з контексту документа», як зазначає Позивачка, а містять відповідну інформацію для проведення порівняльного аналізу, зокрема кількості працівників.

Разом з тим, зазначає, що Штатний розпис має інформацію щодо розміру заробітної плати, що є конфіденційною інформацією та не може бути оприлюднена.

Таким чином, заперечення Позивачки, які проаналізував у наведеному Відповідач, є необґрунтованими та не можуть бути задоволені.

По - друге, у своїй Відповіді на відзив на позовну заяву Позивачка зазначає, що направлені повідомлення від 07.12.2023, 18.12.2023, 27.12.2023, 29.12.2023 не є належними доказами про її повідомлення про зміну істотних умов праці, оскільки Відповідач не зазначив, яким нормативним документом передбачено порядок повідомлення засобами електронного зв`язку та обов`язок працівника ознайомитись та надати зворотній зв`язок у такий спосіб повідомлення.

Разом з тим, Позивачка не надає жодного нормативного документу, яким заборонено здійснювати повідомлення працівників засобами електронного зв`язку та обов`язок працівника ознайомитись та надати зворотній зв`язок у такий спосіб повідомлення.

Крім того, зазначає, що Позивачка, як керівник Центру обслуговування клієнтів, повсюдно використовувала при виконанні своїх обов`язків робочу електронну адресу для комунікації зі своїми підлеглими та вищим керівництвом.

Як зазначав Відповідач у відзиві на позовну заяву, повідомлення Позивача про зміну істотних умов праці здійснювалось в тому числі на робочу електронну пошту Позивачки ІНФОРМАЦІЯ_1 та надало відповідну роздруківку електронних листів.

Зазначає, що при роздруківці електронних листів позначається прізвище та ім`я особи, яка здійснила зазначену роздруківку.

Разом з тим, Відповідач повторно надає докази повідомлення Позивачки, які вже були долучені до Відзиву на позовну заяву, у вигляді скріншоту (зображення, отримане комп`ютером, що зображує дійсно те, що бачить користувач на екрані монітора) з екрану комп`ютера зазначених електронних листів від 07.12.2023, 29.12.2023.

Також, додатково Відповідач ще раз надіслав відповідні повідомлення Позивачці разом з додатковими документами, а саме Акт № 1 та лист №11458 від 18.12.2023, були направлені через Укрпошту ціним листом з описом вкладення на адресу Позивачки, яку Позивачка надала Відповідачу та яка є актуальною і на теперішній час та співпадає з тим адресом, який Позивачка зазначила у Позовній заяві.

Крім того, Позивачка не надає жодного доказу з того, це було неналежним виконанням поштовим відділенням Укрпошта своїх обов`язків з доставки поштової кореспонденції. Додатково Позивачка зазначає, що з її боку відповідно не було подано будь-яких письмових заяв, відмови щодо зміни істотних умов праці, та що працівник, який після ознайомлення з наказом (розпорядженням) про зміну істотних умов праці не погоджується працювати в нових умовах, має надати відмову в довільній формі (наприклад, у повідомленні про зміну істотних умов праці вказати: «Зі зміною істотних умов праці не погоджуюсь». Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Пунктом 1 статті 2 Конвенції Міжнародної організації праці № 29 1930 р. «Про примусову чи обов`язкову працю» передбачено, що термін "примусова чи обов`язкова праця" означає будь-яку роботу чи службу, що її вимагають від якої-небудь особи під загрозою якогось покарання і для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг.

Оскільки Позивачка не надала згоду на працю у зв`язку зі змінами в організації та праці, та примусовий труд заборонний у нашій державі, а Позивачка взагалі усунулась від надання зворотного зв`язку Товариству на усі спроби Відповідача отримати будь-яку відповідь від неї, то Товариство мало всі підстави розцінювати таку поведінку Позивачки, як незгоду продовжити роботу в Товаристві за новою посадою.

Таким чином, заперечення Позивачки, які проаналізував у наведеному відповідач, є необґрунтованими та не можуть бути задоволені.

По-третє, у своїй Відповіді на відзив на позовну заяву Позивачка зазначає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Зазначає, що ця вимога стосуються процедури скорочення чисельності штату у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Проте, у Товаристві не відбувалось скорочення чисельності штату Відповідача, а зміна посади Позивачки пов`язана лише зі змінами організації виробництва і праці у Товаристві.

Про відсутність проведення скорочення чисельності штату на підприємстві Відповідач детально описав у Відзиві на позовну заяву та у попередній частинах цього Заперечення.

Вимоги, які зазначені у статті 42 КЗпП України застосовуються тільки при скороченні чисельності чи штату працівників, а оскільки скорочення чисельності штату на підприємстві не відбувались, то відповідні твердження Позивачки, щодо порушення процедури скорочення, не заслуговують на увагу і не потребують дослідження і спростування, оскільки не мають відношення до предмету спору, оскільки спір пов`язаний із оскарженням наказу в зв`язку із звільненням за ч.6 ст.36 КЗпП України.

По-четверте, у Відповіді на відзив Позивачка зазначає, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 24 289,98 грн. Але Розрахунок Позивачки не відповідає Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами) (надалі - Порядок №100), та надає свій контррозрахунок.

Згідно п. 3 Порядку №100 Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.

Відповідно п. 7 Порядку №100 оформлення та виплати премії додатку 4 «Положення Про оплату праці ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» до колективного договору ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» премія за попередній місяць виплачується одночасно із заробітною платою поточного місяця. Так, премія за жовтень місяць 2023р., нарахована і виплачена в листопаді місяці 2023р. в сумі 5 040,94 грн., а премія за листопад місяць 2023р., нарахована і виплачена в грудні місяці 2023р в сумі 1 880,37 грн. У жовтні 2023 року відпрацьовано повний місяць, час роботи складає 176,50 годин, в листопаді 2023 року норма робочого часу становила 176,50 годин, відпрацьовано Позивачем - 88,25 годин, в грудні 2023 року відпрацьовано повний місяць, час роботи складає 167,00 годин. Таким чином, премія, що нарахована у листопаді та грудні до середнього заробітку включається наступним чином: у листопаді 2023 року - (5 040,94 грн./176,50 год.)*88,25 год. = 2 520,47 грн., у грудні 2023 року відповідно - 1 880,37 грн. Тобто в листопаді 2023 року для обчислення середньої заробітної плати враховуються наступні виплати: оклад 11 410,00 грн. + премія 2 520,47 грн. = 13 930,47 грн. В грудні 2023 року: оклад 22 820,00 грн. + премія 1 880,37 грн. = 24 700,37 грн. Фактична кількість відпрацьованих робочих годин за листопад 2023р. становила 88,25 годин та за грудень 2023р. 167,00 годин. Середньогодинний заробіток складає (13 930,47 грн. + 24 700,37 грн.) / (88,25 + 167,00) = 151,35 грн. Кількість відпрацьованих робочих днів за листопад 2023р. становила 11 днів, за грудень 2023р. - 21 день. Середньоденний заробіток складає (13 930,47 грн. + 24 700,37 грн.) / (11 + 21) = 1 207,21 грн. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу на дату звернення з позовною заявою до суду дорівнює 1 207,21 грн. *19 робочих днів = 22 936,99 грн.

Ухвалою судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29.01.2024 прийнято позовну заяву ОСОБА_2 до ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» про поновлення на роботі, відкрито провадження у справі; справу призначено до розгляду по суті без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; сторонам встановлені строки на подання заяв по суті (а.с. 20-21).

У зв`язку із тим, що відповідно до положень ЦПК України розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, на підставі частини другої статті 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Дослідивши всі обставини у справі та перевіривши їх доказами, суд прийшов до таких висновків.

Судом установлено, що ОСОБА_1 Наказом №20-к від 29.12.2018 з 01.01.2019 була прийнята на посаду начальника центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського центру Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», що підтверджено копією трудової книжки позивачки серії НОМЕР_1 від 23.08.1989 - запис № 22 (а.с.11 зворот).

24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 в Україні з 24 лютого 2022 року введений воєнний стан, який продовжений на теперішній час.

Війна, як соціально-політичне явище, безумовно негативно вплинула на усі сфери життя громадян та не оминула жодної категорії населення, вплинула на нормальне функціонування державних органів та діяльність господарських товариств, що є загальновідомим фактом.

Наказом ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 31.03.2022 № 42 «Про організацію роботи під час воєнного стану», з 01 квітня 2022 року для співробітників Товариства встановлено режим дистанційної роботи (з використанням інформаційно-комунікаційних технологій поза робочими приміщеннями чи територією Товариства, в будь-якому місці за виробом працівника та окрім територій, що непідконтрольні владі України) до окремого повідомлення (а.с.40-зворот).

Одночасно, суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_1 про те, що наказ від 31.03.2022 № 42 не є допустим доказом встановлення режиму роботи для працівників Товариства, оскільки він не містить підпису директора та переліку осіб, що з ним ознайомлені, та відхиляє їх, оскільки, по-перше, суду надана копія зазначеного документу, засвідчена електронним підписом представниці відповідача та по-друге, ОСОБА_1 не оспорюється факт роботи Товариства з 01.04.2022 в дистанційному режимі.

Наказом ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 01.12.2023 № 118-0Д «Про зміни в організації виробництва і праці», на виконання рішення Наглядової ради від 30.11.2023 «Про затвердження організаційної структури Товариства в новій редакції та у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці ТОВ «Донецькі енергетичні послуги»:

-введено в дію з 01.01.2024 організаційну структуру Товариства в новій редакції (додаток № 1);

-затверджено та введено в дію з 01.01.2024 новий штатний розпис відповідно до затвердженої організаційної структури Товариства (Додаток 2 - конфіденційно);

-з 01.01.2024 роботу таких підрозділів Товариства закріплено за відповідними адресами: Західний ЦОК - Донецька область, м. Покровська, вул. Суворова, буд.53; Південний ЦОК - Донецька область, м. Покровська, вул. Суворова, буд.53; Північний ЦОК - Донецька область, м. Краматорськ, вул. Марії Приймаченко, 4а; Центральний ЦОК - Донецька область, м. Дружківка, вул. Соборна, 15а; Кол-центр - Донецька обл., м. Добропілля, вул. Банкова, буд.45;

-збережено за персоналом відповідних структурних підрозділів режим дистанційної роботи на період дії воєнного стану (відповідно до наказу № 41 від 31.03.2022 «Про організацію роботи під час воєнного стану»);

-керівнику департаменту з правового забезпечення ОСОБА_3 , керівнику департаменту з продажів та клієнтського сервісу ОСОБА_4 наказано забезпечити оприлюднення відповідної інформації про початок роботи нових центрів обслуговування клієнтів відповідно до затвердженої організаційної структури на офіційному сайті Товариства та своєчасне інформування НКРЕКП про зміни, що відбулися;

-керівникам підрозділів Товариства в строк на 29.12.2023: провести роботу щодо впровадження змін в організацію і праці, що викликані нестабільністю ситуації та бойовими діями на територіях, на яких Товариство здійснює свою діяльність, зупиненням очного обслуговування клієнтів в приміщеннях центрів обслуговування клієнтів та зменшенням обсягів роботи; забезпечити розробку посадових з інструкцій для новостворених посад; провести роз`яснювальну роботу з підлеглим персоналом;

-начальнику відділу з управління персоналом ОСОБА_5 згідно з ч.2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» забезпечити організацію та вжиття необхідних заходів для впровадження змін в організації виробництва і праці, підготовити та направити повідомлення працівникам, у яких відбудеться зміна істотних умов праці -а.с.15.

Наказом від 05 січня 2024 № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 », ОСОБА_1 , начальника центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, звільнено 05.01.2024 у зв`язку з відмовою від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, п.6 ст. 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі двох окладів ст. 44 КЗпП України (а.с.45).

Позивачка, звертаючися до суду із позовом про захист своїх трудових прав, просить визнати недійсним та скасувати наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 01.12.2023 № 118- ОД «Про зміну в організації виробництва і праці», посилаючися на те, що зазначений наказ не розкриває змісту змін в організації Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, як і не містить визначення та пояснень щодо підстав, умов, що призвели до них. Крім того, з зазначеного наказу не вбачається, що відповідач дійсно займався впровадженням нових методів, технік та/або технологій на підприємстві, раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці чи будь-яким іншим вдосконаленням організації виробництві і праці, що призвело до істотних змін в умовах праці начальника центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині, суд прийшов до таких висновків.

Так, з відзиву відповідача на позовну заяву ОСОБА_1 вбачається, що основною причиною відповідних змін, стали наслідки військової агресії російської федерації, які вплинули на діяльність Товариства.

Через проведення активних бойових дій на території Донецької області, що є основною територією здійснення господарської діяльності Товариством, Відповідач, піклуючись про безпеку своїх клієнтів та співробітників, з 24.02.2022 повністю перейшов на дистанційний режим роботи.

З метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці працівників Відповідача, наказом про організацію роботи під час воєнного стану № 41 від 31.03.2022 у Товаристві встановлений особливий віддалений режим роботи підприємства на період військового стану, усі енергоофіси наразі призупинили очне обслуговування клієнтів. Зокрема, це стосується і Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу, керівником якого і була Позивачка.

Усі процеси комунікації зі споживачами стосовно питань постачання електроенергії, розрахунків за неї, та вирішення спірних ситуацій між споживачем та Товариством після початку повномасштабного вторгнення здійснювались за допомогою віддалених сервісів, а саме: через Кол-центри, електронні кабінети, електронну пошту, Viber-бот, мобільний додаток. Зазначені канали зв`язку між споживачами та працівниками центрів обслуговування клієнтів використовуються і на теперішній час, оскільки уся територія Донецької області є територією де ведуться активні бойові дії (перелік територією де ведуться активні бойові дії зазначено у наказі № 309 від 22.12.2022 Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією»).

Для удосконалення та оптимізації наявних процесів взаємодії з клієнтами, Відповідач здійснив зміни в організації виробництва і праці.

Зазначене твердження відповідача знаходить своє підтвердження і у самому Наказі від 01.12.2023 № 118-0Д «Про зміну в організації виробництва і праці», де зазначено про необхідність у строк до 29.12.2023 провести роботу щодо впровадження змін в організацію виробництва і праці, що викликані нестабільністю ситуації та бойовими діями на територіях, на яких Товариство здійснює свою діяльність, зупиненням очного обслуговування клієнтів в приміщеннях центрів обслуговування клієнтів та зменшенням обсягів роботи; забезпечити розробку посадових інструкцій для новостворених посад; провести роз`яснювальну роботу з підлеглим персоналом.

Частиною 3 ст. 64 ГК України визначено, що підприємство самостійно визначає організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Частиною 2 ст. 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.

При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.

КЗпП України визначає можливість працівника оскарження наказу про його звільнення.

Отже, виходячи з наведених норм права, суд вважає, що не є належним способом захисту оскарження ОСОБА_1 рішення про зміну в організації виробництва і праці, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою.

Правомірність же звільнення є предметом розгляду інших позовних вимог у цій справі, в межах вирішення яких з`ясовуються питання дотримання визначеної законом процедури звільнення працівника та встановлення фактів порушення права чи інтересу ОСОБА_1 .

За таких обставин, оскільки викладені ОСОБА_1 доводи позовної заяви не містять передбачених підстав, з посиланням на норму закону, відповідно до яких є необхідність у реагуванні на рішення про внутрішній устрій підприємства за вимогою працівника, то вимога ОСОБА_1 визнати недійсним та скасувати наказ ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 01.12.2023 № 118-0Д «Про зміну в організації виробництва і праці» є необґрунтованою та не є належним способом захисту, а отже у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання недійсним та скасування наказу ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 01.12.2023 № 118-0Д «Про зміну в організації виробництва і праці» належить відмовити.

Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду Касаційного цивільного суду від 28.03.2019 № 755/3495/16-ц та у Постанові КЦС ВП від 19.04.2023 року у справі №127/9454/20.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання недійсним та скасування наказу ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 05.01.2024 № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та про поновлення її на роботі, суд прийшов до таких висновків.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі Постанова Пленуму) визначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Відповідно до вимог ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці (ч.3). Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу (ч.4).

Відповідно до п. 6 статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

При цьому, п.6 ст. 36 КЗпП України містить самостійну (виключну) підставу для припинення трудового договору - у разі відмови працівника від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, яка ґрунтується на нормах ч.4 ст.32 КЗпП України, - якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

У зв`язку з чим, суд зазначає, що звільнення за пунктом 6 статті 36 КЗпП України не є звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (до якого віднесено і звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці за ч.1 ст.40 КЗпП України).

Суд також зазначає, що питання про те, які саме обставини впливають на зміну істотних умов праці, чинним законодавством не врегульовано, оскільки в ньому відсутній їх вичерпний перелік. Зокрема, тлумачення того, що може бути підставою для зміни істотних умов праці наведено в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 № 9 «Про практику розгляду трудових спорів», відповідно до якого припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

При цьому необхідно розмежовувати поняття зміни в організації виробництва і праці та поняття зміна істотних умов праці. Зміна істотних умов праці за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку зі зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 23.11.2020 у справі № 333/5567/19 та від 11.09.2020 у справі № 215/2330/19.

Водночас, вирішуючи питання щодо застосування норми ч. 3 ст. 32 КЗпП України, Верховним Судом у постанові від 16.01.2019 у справі N 582/1001/15 викладено правовий висновок про те, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведено наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду щодо звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України, викладеної у постанові від 04.12.2019 справа № 215/4817/17, визначено, що під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних і соціальних показників, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно- гігієнічних умов.

Наказ Відповідача № 118-0Д від 01.12.2023 «Про зміну в організації виробництва і праці» (а.с.49), прийнятий на виконання рішення Наглядової ради від 30.11.2023 «Про затвердження організаційної структури Товариства в новій редакції», містить зазначення про введення в дію з 01.01.2024 організаційної структури Товариства в новій редакції - додаток № 1 до наказу № 118 -0Д від 01.12.2023 (а.с.44); затвердження та введення в дію з 01.01.2024 нового штатного розпису відповідно до затвердженої організаційної структури Товариства - додаток № 2 до наказу №118-0Д від 01.12.2023 (а.с. 50 зворот -56); закріплення з 01.01.2024 роботи певних підрозділів Товариства за відповідними адресами. Крім того, зазначений наказ містить посилання на підстави, які призвели до зміни в організації виробництва і праці, а саме: що впровадження змін в організацію і праці, викликані нестабільністю ситуації та бойовими діями на територіях, на яких Товариство здійснює свою діяльність, зупиненням очного обслуговування клієнтів в приміщеннях центрів обслуговування клієнтів та зменшенням обсягів роботи.

Отже досліджені судом докази свідчать, що Відповідачем дійсно впроваджувалася раціоналізація робочих місць, вдосконання організації виробництва і праці, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, створення безпечних умов праці в умовах воєнного стану, що призвело до істотних змін в умовах праці Позивачки.

Одночасно, за наведених вище обставин, суд відхиляє доводи Позивачки про те, що Наказ № 118-0Д від 01.12.2023 не розкриває змісту змін в організації виробництва і праці Товариства.

Згідно із частиною 2 ст. 3 Закону № 2136-IX, у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 та ст. 103 КЗпП України, здійснюється не пізніше як до запровадження таких умов.

Пунктом 1 частини 1 статті 29 КЗпП України передбачено, що роботодавець зобов`язаний повідомити працівника про трудову функцію, яку зобов`язаний виконувати працівник (посада та перелік посадових обов`язків).

Повідомлення - це пропозиція працівникові продовжувати роботу після того, як власник з додержанням встановленого строку змінить істотні умови праці. Працівник може цю пропозицію прийняти і продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, а може відмовитися від продовження роботи у зв`язку зі змінами істотних умов праці.

Отже, з урахуванням змін, встановлених Законом №2136-1Х, про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці ОСОБА_1 мала бути повідомленою не пізніше дня, з якого такі умови запроваджуються, тобто не пізніше 05.01.2024.

На виконання наказу від 01.12.2023 № 118-0Д, для ознайомлення ОСОБА_1 з істотними змінами умов праці, ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» склало та надіслало ОСОБА_1 повідомлення №10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці» (надалі - Повідомлення) на корпоративну електронну пошту ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 -а.с.32.

З тексту повідомлення вбачається, що ОСОБА_1 повідомлялася про те, що відповідно до наказу № 118-0Д від 01.12.2023 «Про зміни в організації виробництва і праці» у зв`язку з реалізацією організаційних заходів щодо їх впровадження з 05.01.2024 її істотні умови праці змінюються. Підрозділ Костянтинівський центр обслуговування клієнтів виводиться з організаційної структури Товариства, натомість в штатний розклад Кол-центру вводиться посада провідного фахівця, відповідає кваліфікації позивачки. Відповідно до ст. 32 КЗпП України, ОСОБА_1 запропоновано переведення з 06.01.2024 на посаду провідного фахівця Кол-центру на умовах визначених колективним договором та Правилами внутрішнього розпорядку. Заробітна плата з 06.01.2024 буде становити: оклад 22820,00 грн, щомісячна премія за виконання КПЕ 35%. Також повідомлялося про зміну графіку та режиму роботи відповідно до графіку роботи Кол - центру. З новим графіком та режимом роботи ОСОБА_1 буде ознайомлена наказом «Про переведення». Це повідомлення направляється з урахуванням строків, передбачених ч.2 ст.3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». У зв`язку з неможливістю збереження діючих істотних умов праці, у разі відмови Позивачки від переведення на нову посаду (надання письмової заяви, відмови від підписання посадової інструкції тощо), на підставі п.6 ст. 36 КЗпП з позивачкою буде припинений трудовий договір з 05.01.2024 з виплатою вихідною допомоги у розмірі 2 місячних окладів. Про прийняте рішення ОСОБА_1 запропоновано повідомити засобами корпоративної електронної пошти на адресу до 15.12.2023.

Факт отримання вищезазначеного повідомлення ОСОБА_1 підтверджений нею у позовній заяві, де, зокрема, Позивачкою зазначено, що нею за вказаними у повідомленні засобами корпоративної пошти у відповідь на повідомлення № 10979 від 07.12.2023 будь-яких заяв подано не було.

Згідно із Актом від 18.12.2023 «Про відсутність зворотнього зв`язку на повідомлення про зміну істотних умов праці від ОСОБА_1 », 07.12.2023 о 16.41 через Outlook на електронну адресу начальника Костянтинівського центру обслуговування клієнтів ІНФОРМАЦІЯ_1 було направлено з електронного поштового адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 Повідомлення про зміну істотних умов праці, з проханням надати зворотній зв`язок з рішенням про переведення або не переведення на запропоновану посаду до 15.12.2023 включно. Станом на 12.00 18.12.2023 письмова відповідь від Позивачки до відділу з управління персоналом не надходила (а.с.33 зворот).

Листом № 11458 від 18.12.2023 «Про необхідність надати зворотній зв`язок на повідомлення про зміну істоних умов праці», Відповідач повідомив Позивачку про те, що у зв`язку із зміною істотних умов праці в ТОВ «Донецькі енернетичні послуги», згідно з Наказом № 118-ОД від 01.12.2023 «Про зміни в організації виробництва і праці», позивачці через Outlook 07.12.2023 о 16:41 на корпоративну електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 з електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 було направлено Повідомлення № 10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці». Згідно із вказаним листом Позивачці було запропоновано до 15.12.2023 включно направити відповідь щодо згоди/незгоди із запропонованою посадою. Станом на 18.12.2023 відповідь на корпоративний ресурс позивачка не надала, у зв`язку із чим запропоновано ОСОБА_1 надати відповідь стосовно переведення на запропоновану посаду (а.с.33).

Листом від 29.12.2023, відповідач повторно направив позивачці Повідомлення про зміну істотніх умов праці. Також направлено позивачці для ознайомлення посадову інструкцію провідного фахівця кол-центру (а.с.36-39). Запропоновано позивачці ознайомитися з цією посадовою інструкцієї та направити у відповідь на цей лист «Ознайомлена і згодна з посадовою інструкцією провідного фахівця кол-центру». Ознайомлення з цим повідомленням та посадовою інструкцією необхідно направити на ектронную адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 до 17.00. 02.01.2024. Також повідомлено, що у разі відсутності до 17.00 02.01.2024 направленого на адресу відповідача погодження позивачки з вищезазначеною посадовою інструкцією буде вважатися, що Позивачка відмовилася від запропонованої посади, і тому з нею буде припинений трудовий договір 05.01.2024 з виплатою вихідної допомоги у розмірі 2 місячних окладів на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП (а.с.34 зворот).

Отже, Відповідач в різних за змістом та часом повідомленнях (07.12.2023, 18.12.23, 29.12.2023) надавав ОСОБА_1 можливість для вирішення та надання відповіді про прийняття чи відмову від прийняття запропонованих умов, які стосувались зміни істотних умов праці, а нові умови роботи вводились з 05.01.2024, то суд приходить до висновку, що Відповідачем дотримані встановлені ч. 2 ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» норми щодо строків повідомлення про зміну в організації виробництва і праці.

Також Відповідач організував онлайн зустріч за допомогою програми Microsoft Teams призначену на 05.01.2024 шляхом направлення 04.01.2024 запрошення на електронну пошту Позивачці (а.с. 44 зворот). На зазначену зустріч Позивачка не з`явилася, про що Відповідачем був складений відповідній Акт № 2 від 05.01.2024 (а.с.35 зворот).

Отже Позивачка протягом періоду з 07.12.2023 по 05.01.2024 (включно) мала змогу надати Відповідачу свої зауваження, пояснення, згоду або незгоду на продовження роботи тощо.

Проте, ОСОБА_1 на жодне повідомлення Відповідача не відреагувала, не надавала ані письмових, ані усних пояснень щодо згоди або незгоди зі змінами в організації виробництва і праці, а також будь-яких пояснень та доказів щодо відсутності можливості прийняття відповідного рішення та взагалі усунулась від надання зворотного зв`язку Товариству, що фактично нею підтверджено у заявах по суті справи.

Враховуючи основні засади цивільного законодавства щодо справедливості, добросовісності та розумності, закріплені в п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України, суд вважає, що відповідна поведінка Позивачки в частині ігнорування повідомлень роботодавця, вказує на наявність ознак щодо порушення принципу добросовісності і розумності.

Оскільки на момент запровадження нових умов праці, 05 січня 2024 року, Позивачкою не було надано жодної відповіді на Повідомлення №10979 від 07.12.2023 «Про зміну істотних умов праці», як і не було надано підтвердження про ознайомлення та погодження з новими посадовими інструкціями, а частина 4 статті 32 КЗпП України та п.6 ст.36 КЗпП України не встановлють обов`язкової письмової форми не згоди працівника на провадження роботи в нових умовах, то, на думку суду, Відповідач мав всі підстави розцінювати таку поведінку Позивачки, як незгоду продовжити роботу в Товаристві за новою посадою.

За таких обставин, суд відхиляє доводи ОСОБА_1 про відсутність її письмової незгоди зі зміною в організації виробництва та праці, як обставину, яка не давала підстав відповідачу для такого висновку, та вважає їх необґрунтованими.

Крім того, під час розгляду справи в суді не встановлено факту надання ОСОБА_1 згоди на запропоновані зміни істотних умов праці або про невзяття відповідачем до уваги такої згоди.

За встановлених обставин, суд приходить до висновку, що оскільки Позивачка не надала згоди на продовження роботи в нових умовах, Товариством 05 січня 2024 року правомірно було видано Наказ № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та припинено трудовий договір з Позивачкою на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі 2 місячних окладів.

При цьому, суд вважає необґрунтованими доводи Позивачки про те, що нормами чинного законодаства не передбачений порядок повідомлення працівників засобами електронного зв`язку та обов`язок працівника ознайомитися та надати зворотній зв`язок у такий спосіб повідомлення, та відхиляє їх, оскільки діючим законодавством взагалі не встановлений спосіб повідомлення працівника про зміну істотних умов праці, що не виключає можливість такого повідомлення у період воєнного стану засобами електронного зв`язку. Вирішальним у цьому питанні є обізнаність працівника з таким повідомленням, що фактично Позивачкою не заперечується.

Суд також відхиляє доводи ОСОБА_1 про те, що відповідачем порушено процедуру її звільнення, яке на думку Позивачки, відбувалося у зв`язку із фактичним скороченням численності штату, та відповідачем не були запропованоні їй всі наявні посади на дату повідомлення, а також те, що вона мала переважне право на залишення на роботі, та відхиляє їх з огляду на таке.

Судом установлено, що звільнення Позивачки не проводилося за ч.1 ст. 40 КЗпП України, а було проведене на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з відмовою працівника від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, а тому Відповідач не зобов`язаний був пропонувати ОСОБА_1 всі наявні посади на дату повідомлення.

Крім того, з аналізу Штатного розпису станом на 01.12.2023 (на дату до введення змін в організацію виробництва та праці - а.с.45 зворот -51) та Штатного розпису станом на 01.01.2024 (на дату закінчення процедури введення змін в організацію виробництва та праці - а. с. 51 зворт -56) випливає, що скорочення чисельності штату працівників не відбувалося. Так, з зазначених Штатних розписів вбачається, що станом на 01.12.2023 кількість працівників кол-центру становила 13 штатних одиниць, а відповідно до штатного розпису на 01.01.2024 - кількість працівників кол-центру збільшилась до 60 штатних одиниць.

При цьому, суд вважає необґрунтованими доводи Позивачки про те, що зазначені докази є неналежними, оскільки, на її думку, вирвані з контексту документа та відхиляє їх, оскільки зазначені документи містять відповідну необхідну інформацію для проведення порівняльного аналігу, зокрема, кількість працівників.

За таких обставин суд вважає, що твердження ОСОБА_1 про порушення процедури скорочення, не заслуговують на увагу і не потребують дослідження і спростування, оскільки не мають відношення до предмету спору, оскільки спір пов`язаний із оскарженням наказу в зв`язку із звільненням за ч.6 ст.36 КЗпП України.

Також, у позовній заяві ОСОБА_1 стверджує, що запропонована їй посада не відповідає її досвіду та кваліфікації.

Проте, відповідно до частині 3 ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою.

Як установлено судом, позивачка з 01.01.2019 працювала начальницею центру Костянтинівського центру обслуговування клієнтів департаменту з продажів та клієнтського сервісу. Відповідно до Посадової інструкції начальника центру обслуговування клієнтів (додаток № 4 до наказу від 10.09.2019 № 164-ОД) - а.с.83, до повноважень позивачки належало, зокрема, організовувати і контролювати роботу персоналу підпорядкованого ЦОК у відповідності до їх посадових обов`язків, в порядку та в строки визначені чинним законодавством, локальними нормативними актами Товариства, а саме: забезпечувати належний рівень обслуговування клієнтів із дотриманням всіх вимог Стандарту якості обслуговування компанії; аналізувати споживання електроенергії і розрахунки за неї окремих клієнтах, групах клієнтів, за галузевою ознакою та за місцезнаходженням клієнтів, з метою недопущення безоплатного відпуску електричної енергії та/чи формування значної дебіторської заборгованості; забезпечувати формування та відправку рахунків та інших документів на оплату спожитої електричної енергії, продуктів, сервісів компанії та її партнерів відповідно до умов договорів та оферт з купівлі-продажу додаткових товарів; забезпечувати формування та вручення попереджень про припинення електропостачання в разі несплати рахунків відповідно до умов договорів; складання актів звіряння взаємних розрахунків між клієнтами і Товариством; з метою постійної популяризації онлайн інструментів самообслуговання, задля підвищення рівня лояльності клієнтів до компанії, забезпечувати просування користування клієнтами додатковими сервісами: СМС, особистий кабінет, мобільний додаток та інше; забезпечувати та контролювати своєчасне надання відповідей на звернення клієнтів до Товариства. Організавувати роботу в рамках компетанцій ЦОК по попередженню виникнення заборгованості за спожиту електричну енергію у клієнтів ЦОК, а також виконанню заходів щодо зменшення вже існуючої заборгованості. Організувати та контролювати ведення договірної роботи з клієнтами в рамках діючого законодавства, регламентів та локальних нормативних актів Товариства. Контролювати дотримання з боку клієнтів ЦОК умов договорів про постачання електроенергії. Організовувати належне виконання послуг для клієнтів, передбачених діяльністю Товариства, а також контролювати терміни їх виконання. Надавати особисто вичерпні консультації клієнтам в мемаж своїх власних повноважень, тощо.

Тобто, з вищезазначеного вбачається, до повноважень Позивачки, окрім керівних функцій, належало, зокрема, консультування споживачів електричної енергії щодо взаємодії з Товариством в частині укладання договорів на постачання електричної енергії, вирішення інших питань, які виникають у споживачів щодо постачання електричної енергії та розрахунків за неї тощо.

З Посадової інструкції провідного фахівця кол-центру (вхідна/вихідна лінія) департаменту з продажів та клієнтського сервісі (а.с.36-38) нова посада працівника Кол-центру передбачає виконання таких завдань, зокрема, приймання вхідних дзвінків за номерами телефонів КЦ; надання інформації про: чинні тарифи на електричну енергію, порядок надання пільг, за їх наявності, на оплату спожитої електричної енергії, порядок та форм оплати за спожиту електричну енергію, порядок укладання договорів з клієнтами, стан розрахунків побутового клієнта за даними бази білінгових систем, порядок розрахунків за використану енергію та порядок припинення відновлення електропостачання у разі заборгованості з оплати, права та обов`язки клієнтів згідно з договірними взаємовідносинами та чинним законодавством, розпорядок роботи та місце знаходження підрозділів Товариства тощо, - що на думку суду відповідаліє кваліфікації ОСОБА_1 .

Отже, з Посадової інструкції провідного фахівця кол-центру (вхідна/вихідна лінія) департаменту з продажів та клієнтського сервісу (а.с.36-38) вбачається, що Позивачка у змінених умовах праці мала виконувати ті ж самі функції, окрім керівних.

За таких обставин, суд відхиляє доводи Позивачки про те, що ані посада, ані обов`язки провідного фахівця Кол-Центру не є тотожними з її попередньою посадою.

Оскільки судом установлено, що 29.01.23 ОСОБА_1 отримала відповідну посадову інструкцію фахівця Кол-центру, мала змогу з нею ознайомитися та не заявляла про невідповідність запропонованих посадових зобов`язань її досвіду та кваліфікації, то суд ввважає, що запропонування Відповідачем нових умов праці Позивачці було повністю правомірним, оскільки ці умови стосувалися тих же процесів з обслуговування клієнтів, що і раніше виконувала ОСОБА_1 .

Крім того, за твердженням відповідача, яке не спростоване позивачкою, розмір заробітної плати, запропонованої ОСОБА_1 , не змінився та залишився на поточному рівні, про що Позивачка була обізнана повідомленням №10979 від 07.12.2023 (а.с.32). Крім того, запропоновані Відповідачем зміни в організації праці не змінювали місце роботи ОСОБА_1 та дистанційний режим її виконання.

Отже, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 за п.6 ст. 36 КЗпП України є правомірним та таким, що проведено з дотриманням вимог діючого законодавства, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання недійсним та скасування наказу ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» від 05.01.2024 № 42-к «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення її на роботі задоволенню не підлягають.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про визнання недійсним наказу про звільнення та поновлення на роботі, а оскільки суд не знайшов підстав для їх задоволення, то відповідно не підлягають до задоволення і похідні від них вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд також зазначає, що вимоги Позивачки, викладені в обґрунтування позовних вимог, щодо застосування негативних наслідків для роботодавця в разі грубого порушення законодавства про працю, передбачені ч.1 ст. 172 КК України не належать до завдань цивільного судочинства.

Отже у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 належить відмовити в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.263-265 ЦПК України,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (, адреса: Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, буд.4) про поновлення на роботі відмовити в повному обсязі.

Повний текст рішення складено 11.03.2024.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засідання було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя: О. В. Каліуш