Номер провадження: 22-ц/813/996/24
Справа № 501/2298/22
Головуючий у першій інстанції Смирнов В.В.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючий суддя Кострицький В.В. (суддя - доповідач),

судді Назарова М.В., Стахова Н.В,

за участю секретаря судового засідання Пухи А.М.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1

відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал"

третя особа приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Газматова А.А., приватний виконавець Шевченко Т.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал" на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 жовтня 2022 року, ухвалене у складі судді Смирнова В.В., у приміщенні того ж суду,

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал", треті особи: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Газматова А.А., приватний виконавець Шевченко Т.С., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

22.08.2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ТОВ «Вердикт Капітал», треті особи: Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Газматова А.А., Приватний виконавець Шевченко Т.С. про визнання виконавчого напису таким що не підлягає виконанню (а.с. 2-8).

В обґрунтування позову, зазначила, що 23.11.2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Газматовою А.А. вчинено виконавчий напис № 8200, за яким запропоновано стягнути з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» заборгованість в розмірі 79 328,58 грн., та про відкриття виконавчого провадження позивачу стало відомо лише 18.07.2022 року, після надходження постанови про звернення стягнення з заробітної плати по місту роботи ДП «МТП «Чорноморськ». Вважає, що здійснений виконавчий напис №8200 від 23.11.2019 року таким, що не підлягає виконанню, тому, що він не міг бути вчиненим на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі без нотаріального посвідчення. Тому позивач змушена звернутись до суду, та просить суд визнати виконавчий напис, вчинений 23 листопада 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Газматовою А.А., реєстровий №8200, таким, що не підлягає виконанню.

Короткий зміст рішення суду

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 12 жовтня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ», треті особи: Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Газматова Аліна Анатоліївна, Приватний виконавець Шевченко Тетяна Сергіївна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задоволено. Визнано виконавчий напис, вчинений 23 листопада 2019 року приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Газматовою А.А., реєстровий №8200, таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 10 000,00 грн.(десять тисяч гривень 00 копійок).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» на користь ОСОБА_1 () судові витрати в розмірі 1 488,60 грн. (одну тисячу чотириста вісімдесят вісім гривень 60 копійок).

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції виходив з того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався тільки розрахунком заборгованості, підготовленим працівниками банку, що не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Зазначав, що вимогу про усунення порушень за договором ОСОБА_1 не отримувала, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення. Таким чином, ОСОБА_1 не отримувала вимоги про можливе стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. З урахуванням вищенаведеного, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги слід задовольнити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. Враховуючи те, що суд задовольнив частково позов, судові витрати пов`язані з розглядом справи повинні бути стягнуті з відповідача на користь позивача в загальному розмірі 11 488,60 гривень.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги

Не погодившись з вказаним рішенням представник ТОВ "Вердикт Капітал"звернувся до Одеського апеляційного суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просив скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 жовтня 2022 року по справі № 501/2298/22, та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовної зачви в повному обсязі, включаючи стягнення витрат на надання правничої допомоги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні трава стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, при цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов?язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права, а тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше, а отже, мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. За таких обставин, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов?язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, оскільки, для правильного застосування положень статтей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису - існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості і ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. (Правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17). Зазначали, що належними є докази, що належать до предмета доказування, суд має відібрати лише ті докази, що містять інформацію щодо предмета доказування, виключивши з процесу доказування докази, що не належать до справи, наявність яких ускладнює процес доказування, встановлення дійсних обставин справи, затягує розгляд справи. Виконання сторонами зобов?язання - це здійснення ними дій з реалізації прав і обов?язків, що випливають із зобов?язання, передбаченого договором, водночас, основне зобов`язання -це не зміст кредитного договору, а реально існуючі правовідносини, зміст яких складають права та обов?язки сторін кредитного договору, в зв?язку з чим, зміст правочину становлять права та обов?язки, про набуття, зміну або припинення яких учасники правочину домовилися, при цьому, зміст договору чи іншого правочину закріплюється у його статтях (пунктах), а отже, норми Кредитного договору кореспондуються з нормами статті 525 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що одностороння відмова від виконання зобов?язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо у зобов?язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), при цьому - кредитор має право вимагати його виконання у будь - який час (ст. 530 Цивільного кодексу України). З огляду на викладене, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості і ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів, при цьому, для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису - існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (Правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року N° 6-887цс 17), що в даному випадку здійснено також не було судом першої інстанції при розгляді справи. Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закопу «Про нотаріат»), при цьому, правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, зокрема, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або виребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов?язання с його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов?язання (неналежне виконання). відповідно до статті 599 Цивільного кодексу України, зобов?язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, при цьому, Положеннями г. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобов?язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, якщо зобов?язання викопано не належним чином, то воно не припиняється, а, навпаки, на особу, яка допустила неналежне виконання, покладаються додаткові юридичні обов?язки. 3 врахуванням принципу безпосередності судового розгляду, який передбачено ст. 213 Цивільного процесуального кодексу України, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення, при цьому, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, водночас, загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 57 - 60, 131 - 132, 137, 177, 179, 185, 194, 212 - 215 Цивільного процесуального кодексу України (в редакції Закону Ne 2147-VIII від 03.10.2017р.: ст. ст. 76 - 81, 89, 228, 229, 235, 243, 263, 264, 265 Цивільного процесуального кодексу України), визначено обов?язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів (дослідження обґрунтованості, наявності доказів, що їх підтверджують), оскільки, Суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин, що передбачено в п. 3, п. 5, п. 6, п. 13 Постанови Пленуму Верховпого Суду України від 18.12.2009р. за Ме14 «Про судове рішення у цивільній справі», але всупереч наведеним нормам процесуального права спірне рішення не відповідає наведеним критеріям процесуального закону та не містить обставини та фактичні дані про які мова йде вище. Доповнюючи викладене, статтею 204 Цивільного кодексу України визначено «Презумпцію правомірності правочину», а отже, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним, оскільки, презумпція правомірності правочину є важливою гарантією реалізації цивільних прав учасниками цивільних відносин та полягає у припущенні, що особа, вчиняючи правочин, діє правомірно, водночас, своїм підгрунтям - встановлення презумпції правомірності правочину має визначальний принцип приватного права «Дозволено все, що прямо не заборонено законом», а також такі засади цивільного права, як свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність цивільного законодавства, а тому, згідно з цими засадами припускається, що особа може, реалізуючи своє право свободи договору (а точніше - право свободи правочину) вчиняти з метою створення, зміни, припинення тощо цивільних прав і обов?язків будь-які правомірні дії, при цьому, не вимагається прямої вказівки на правомірність лій в акті цивільного законодавства: достатньо, що закон не визначає ці дії як заборонені. За таких обставин, Договори (правочини) з додатками (наведені суми боргу боржника на момент відступлення права вимоги), які були пред?явлені нотаріусу для вчинення нотаріальної лії: Виконавчого напису - не визнані судом недійсними, а так само, їхній зміст не містить положень шоло невідповідності законодавству України. Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребувания від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов?язання боржником (постанова ВС від 10.04.2019 р. у справі № 201/11696/16-4), а відкриття провадження у судовій справі відбувається у зв?язку із наявністю спору між сторонами, як правило, щодо існування заборгованості або з приводу її розміру та/або розміру штрафних санкцій. Під час судового розгляду справи позивач має довести, а суд - встановити факт існування заборгованості, її розмір, право позивача на її стягнення.

Щодо стягнення судових витрат на правничу допомогу, скаржник вважав, що таке стягнення необґрунтовано належними доказами, що судом першої інстанції залишено поза увагою . Також зазначали, що матеріали справи не містять мерелікцу наданих адвокатом правничих послуг. Крім того, твердження представника позивача стосовно співмірності витрат на правничу допомогу до предмету позову є такими, які не заслуговують на увагу, оскільки предмет позову у даній справі немайновий, а відтак вираховувати відсоткове співвідношення витрат на правничу допомогу до немайнового позову є недоречним. Також звертали увагу на те, що відповідачем було подано клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу, яке судом не оцінено, на яке суд належним чином не відреагував. Будь яких документів, що передбачені чинним законодавством на підтвердження витрат на надання правничої допомоги, відповідачу не було надано, та на адресу відповідача не надсилались. Тобто, незрозуміло із яких підстав стягнуто із ТОВ «Вердикт Капітал» 10 000,00грн. На думку ТОВ «Вердикт Капітал» має місце «зловживання правом», формально закріплене у ч. 3 ст. 13 ЦК України як недопущення дій особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Ці дії порушують суб?єктивні права та охоронювані законом інтереси інших осіб і можуть стати підставою для настання передбачених законом негативних наслідків. За ч. 6 ст. 13 ЦК України в разі недодержання особою при здійсненні своїх прав визначених законом вимог, суд може зобов?язати її припинити зловживання своїми правами та застосувати встановлені законом наслідки.

Позиція позивача у справі, щодо вимог та доводів апеляційної скарги

Не погодившись з доводами та вимогами апеляційної скарги ОСОБА_2 звернулась до Одеського апеляційного суду та просила оскаржуване рішення залишити без змін.

В обґрунтування відзиву зазначала, що вона дізналась про наявність виконавчого напису та відкриття виконавчого провадження ВП № 61099747, в якому встановлено суму боргу 87 661,44 гривні лише після того, як до ДП «МТП Чорноморськ», де остання працювала надійшла постанова про звернення стягнення на заробітну плату і кошти з заробітної плати було утримано відповідно до відповіді ДП «МТП Чорноморськ» від 18.07.2022 р. в розмірі: основна винагорода 7038,81 грн., та борг 7428,23 грн. При чому ніякого виконавчого напису остання ніколи не отримувала, і не знайомилась. Вважаючи, що утримання щомісячно з неї безпідставної суми боргу з заробітної плати є незаконною і нічим необґрунтованою вимогою. Позивачка звернулась за допомогою до адвоката, з яким нею було укладено договір про отримання мною правничої допомоги і сплатила попередній розрахунок оплати праці адвоката за розгляд цієї справи у суді, та збирання доказів моє правової позиції на її користь. В ході розгляду даної справи, суд, перевіривши її доводи в позові та докази, правильно прийшов до висновку, що її позов підлягає задоволенню повністю. Таку позицію повністю підтримувала, та просила суд, залишити в силі рішення Іллічівського міського суду від 12.10.2022 року без змін. Повідомляю суд, що приватним нотаріусом Броварського районного НОКО Гамзатовою Аліною Анатоліївною вчинено виконавчий напис за №8200 виданий 23.11.2019 року про стягнення з мене, ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт капітал» заборгованість в розмірі 79 328,58 гривень. Після складання виконавчого напису нотаріусом та без мого повідомлення існування такої заборгованості ТОВ «Вердикт Капітал» звернулось до приватного виконавця про примусове виконання виконавчого напису, де постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Шевченко Тетяна Сергіївна від 21.05.2020 року було відкрито виконавче провадження ВП № 61099747, в якому суму боргу збільшено і відповідно до зазначеного виконавчого провадження ВП № 61099747 вона становить 87 661,44 гривні, і розпочато процедуру примусового стягнення з моєї заробітної плати. У зв`язку з тим, що безспірність заборгованості повинна підтверджують документами, передбаченими і затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172. Зокрема, виконавчий напис за змістом повинен відповідати вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат». Та вчинення виконавчого напису повинно здійснюватися в порядку, передбаченому главою 16«Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, №296/5. Нотаріус повинен вчиняти виконавчі написи, за поданими ми оригіналами, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Суд, в свою чергу перевіряючи надані докази правильно встановив, що неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису я мала безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факту отримання нею повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підгялає виконанню. По- друге; У апеляційній скарзі апелянт не бажає погоджуватись з моїм отримання правової допомоги і безпідставно вважає, що позивач не може звертатись за наданням правової допомоги, або сплачувати за роботу адвоката суму, яка була погоджена сторонами попернього розхрахунку. І начебто, до позовної заяви не було надано обґрунтованого доказу оплати послуг адвоката. Я літня людина. За фахом я не юрист, і в мене не має професійних навичків юриста. А ось, в ТОВ « ВЕРДІКТ-КЕПІТАЛ», генеральний директор О.В. Іжаковський, вона впевнена отримує щомісячно оплату за свою роботу, але жодного разу не з`явився до Іллічівського міського суду під час розгляду даної справи в першій інстанції, і не пересвідчився, у тих фактах, що він вказує у своїй апеляційній скарзі. А користується лише статисткою, яка на його думку є правильною. Вважала, що суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи. Апелянт не спростовує того факту, що мною було проведено розрахунок з адвокатом і до моєї позовної заяви було надано повноваження адвоката з яким я уклала договір і він згідно договору про надання правничої допомоги працює зі мною. Відповідно до вимог ст.175 ЦПК України, до даної позовної заяви я додала докази попереднього розрахунку і судових витрат, які вже понесені у зв`язку із розглядом справи. І наявність письмового доказу у справі і моє повне підтвердження оплати не може спростувати того факту, що оплата проведена за договором. Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, тобто, між мною та адвокатом. Вважаю, що адвокат в у розумних межах визначав розмір гонорару, виходячи із власних міркувань, рівня небезпеки під час роботи та за весь період нашої співпраці. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини, що й було зроблено адвокатом, під час укладання між нами договору. Посилання апелянта, щодо заперечення про сплачений мною гонорар, зазначаю, що погоджений адвокатом з клієнтом договір в інтересах клієнта і розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю між ними. Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини. Разом з тим чинне процесуальне законодавство визначило критерії, які слід застосовувати при визначенні розміру витрат на правничу допомогу. Про це зазначила Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи № 910/12876/19. За змістом пункту 1 частини другої статті 137 ЦПК України здійснені стороною у справі судові витрати на правничу допомогу визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Частиною восьмою статті 141 ЦПК України визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом установленого строку така заява залишається без розгляду. При цьому розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги у разі надання відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною. Такого висновку дійшли ВП ВС у постанові від 19.02.2020 року у справі № 755/9215/15-ц, та ОП КГС ВС від 03.10.2019 року у справі № 922/445/19. Вважала, що апелянт не спростував того факту, що я була повністю обмежена отримувати заробітну платню в ДП «МТП Чорноморськ», всі кошти які я зароблялапідприємство перераховували без будь-якого повідомлення ТОВ « ВЕРДІКТ- КЕПІТАЛ», і останній жодним чином про наявність боргу та відшкодування коштів на послуги приватного виконавця та нотаріуса не повідомив.

Явка в судове засідання

Сторони та їх представники повідомлені належним чином, про час місце та дату судового засідання, про те в судове засідання не з`явились, що не заважає розгляду апляційної скарги у відповідності до вимог ч.2 ст. 372 ЦПК України.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, оцінивши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія приходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України,- судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції було встановлено, що згідно постанови про відкриття виконавчого провадження № 61099747 від 21.05.2020 року за виконавчим написом № 8200 від 23.112019 року з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Вердикт Капітал» стягнено заборгованість в розмірі 79 328,58 грн. (а.с. 12 зворот).

Відповідно кредитного договору №500528239 від 29.11.2014 року ПАТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 уклали договір (а.с. 13).

Судова колегія перевіривши досліджені судом першої інстанції докази надані разом із позовною заявою наявні в матеріали справи є такими, що не в повній мірі обґрунтовують позовні вимоги.

Відповідно до статті 2 ЦПК України Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Основними засадами (принципами) цивільного судочинства є:1) верховенство права; 2) повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, встановлених законом; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Відповідно до статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності. Суд залучає відповідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, якщо дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Переглянувши матеріали справи судова колегія а.с.1-41 не вбачає що заявником надавались або судом витребовувались матеріали виконавчого напису у натаріуса.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить висновку, що судом першої інстанції зроблено поспішні, помилкові висновки, щодо вирішення справи по суті без наявності відповідних доказів передбачених наступними вимогами.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису керувався тільки розрахунком заборгованості, підготовленим працівниками банку, що не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999 року для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Суд першої інстанції вважав, що вимогу про усунення порушень за договором ОСОБА_1 не отримувала, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги ТОВ «ФК «ОНЛАЙН ФІНАНС», або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Враховуючи вищевикладене судовою колегією встановлено, що суд першої інстанції помилково встановив те, що ОСОБА_1 не отримувала вимоги про можливе стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

У зв`язку з вищевикладеним, судова колегія оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків, що позовні вимоги слід задовольнити та визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню так, як сам виконавчий напис судом першої інстанції належним чином не досліджувався, а суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення на підставі припущень.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні трава стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, при цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов?язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права, а тому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше, а отже, мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

За таких обставин, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення, а так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов?язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат», однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, оскільки, для правильного застосування положень статтей 87, 88 Закону «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису - існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості і ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів. (Правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року № 6-887цс 17).

Судова колегія зазначає, що належними є докази, що належать до предмета доказування, суд має відібрати лише ті докази, що містять інформацію щодо предмета доказування, виключивши з процесу доказування докази, що не належать до справи, наявність яких ускладнює процес доказування, встановлення дійсних обставин справи, затягує розгляд справи.

Виконання сторонами зобов?язання - це здійснення ними дій з реалізації прав і обов?язків, що випливають із зобов?язання, передбаченого договором, водночас, основне зобов`язання -це не зміст кредитного договору, а реально існуючі правовідносини, зміст яких складають права та обов?язки сторін кредитного договору, в зв?язку з чим, зміст правочину становлять права та обов?язки, про набуття, зміну або припинення яких учасники правочину домовилися, при цьому, зміст договору чи іншого правочину закріплюється у його статтях (пунктах), а отже, норми Кредитного договору кореспондуються з нормами статті 525 Цивільного кодексу України, яка передбачає, що одностороння відмова від виконання зобов?язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо у зобов?язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), при цьому - кредитор має право вимагати його виконання у будь - який час (ст. 530 Цивільного кодексу України).

З огляду на викладене, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості і ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів, при цьому, для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису - існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (Правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року N° 6-887цс 17), що в даному випадку здійснено також не було судом першої інстанції при розгляді справи.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закопу «Про нотаріат»), при цьому, правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону «Про нотаріат» та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, зокрема, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або виребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

3 врахуванням принципу безпосередності судового розгляду, який передбачено ст. 213 Цивільного процесуального кодексу України, рішення може бути обґрунтоване лише доказами, одержаними у визначеному законом порядку та дослідженими в тому судовому засіданні, в якому ухвалюється рішення, при цьому, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, водночас, загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 57 - 60, 131 - 132, 137, 177, 179, 185, 194, 212 - 215 Цивільного процесуального кодексу України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.: ст. ст. 76 - 81, 89, 228, 229, 235, 243, 263, 264, 265 Цивільного процесуального кодексу України), визначено обов?язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів (дослідження обґрунтованості, наявності доказів, що їх підтверджують), оскільки, суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин.

Що передбачено в п. 3, п. 5, п. 6, п. 13 Постанови Пленуму Верховпого Суду України від 18.12.2009р. за №14 «Про судове рішення у цивільній справі», але всупереч наведеним нормам процесуального права спірне рішення не відповідає наведеним критеріям процесуального закону та не містить обставини та фактичні дані про які мова йде вище.

Доповнюючи викладене, статтею 204 Цивільного кодексу України визначено «Презумпцію правомірності правочину», а отже, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним, оскільки, презумпція правомірності правочину є важливою гарантією реалізації цивільних прав учасниками цивільних відносин та полягає у припущенні, що особа, вчиняючи правочин, діє правомірно, водночас, своїм підґрунтям - встановлення презумпції правомірності правочину має визначальний принцип приватного права «Дозволено все, що прямо не заборонено законом», а також такі засади цивільного права, як свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність цивільного законодавства, а тому, згідно з цими засадами припускається, що особа може, реалізуючи своє право свободи договору (а точніше - право свободи правочину) вчиняти з метою створення, зміни, припинення тощо цивільних прав і обов?язків будь-які правомірні дії, при цьому, не вимагається прямої вказівки на правомірність лій в акті цивільного законодавства: достатньо, що закон не визначає ці дії як заборонені.

За таких обставин, Договори (правочини) з додатками (наведені суми боргу боржника на момент відступлення права вимоги), які були пред?явлені нотаріусу для вчинення нотаріальної лії: Виконавчого напису - не визнані судом недійсними, а так само, їхній зміст не містить положень шоло невідповідності законодавству України.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов?язання боржником (постанова ВС від 10.04.2019 р. у справі № 201/11696/16-4), а відкриття провадження у судовій справі відбувається у зв?язку із наявністю спору між сторонами, як правило, щодо існування заборгованості або з приводу її розміру та/або розміру штрафних санкцій.

Під час судового розгляду справи позивач має довести, а суд - встановити факт існування заборгованості, її розмір, право позивача на її стягнення.

Враховуючи наявні матеріали справи та відповідне нормативне врегулювання а колегія вважає за необхідне рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове , яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал", треті особи: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Газматова А.А., приватний виконавець Шевченко Т.С., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -залишити без задоволення.

Щодо стягнення судових витрат на правничу допомогу, суд першої інстанції зазначав, що згідно договору №005 від 14.07.2022 року ОСОБА_1 уклала договір про надання правової допомоги з ОСОБА_3 (а.с. 14-15). Відповідно квитанції №005 від 14.04.2022 року Бєлінська сплатила кошти за договором про надання правової допомоги в розмірі 10 000,00 грн. (а.с. 16).

Судова колегія частково погоджуючись з доводами апеляційної скарги вважає, що в разі залишення позовних вимог без задоволення, на користь позивача судові витрати на правову допомогу стягенню з відповідача не підлягають відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи.

Керуючись ст.ст.368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал" задовольнити частково.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 12 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове , яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вердикт Капітал", треті особи: приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Газматова А.А., приватний виконавець Шевченко Т.С., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню -залишити без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту може бути оскаржена до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 05 березня 2024 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді М.В. Назарова

Н.В. Стахова