Номер провадження: 22-ц/813/820/24
Справа № 521/4143/22
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І.А.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії:

головуючого судді Сєвєрової Є.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Комлевої О.С.,

за участю секретаря Малюти Ю.С.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1 ,

відповідач ТОВ «Авансар»

треті особи приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв Віталій Олександрович

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.05.2022 у складі судді Бобуйка І.А.,

встановив:

В березні 2022 ОСОБА_1 звернувся до Малиновського районного суду м. Одеси з позовом до ТОВ «Авансар», треті особа, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М., приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв В. О., в якому просив суд: визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. від 01.06.2021, що зареєстрований за № 77638, про стягнення на користь ТОВ "Авансар" з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № 200138504 від 10.05.2016, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 16.02.2022 ОСОБА_1 через застосунок «Дія» отримав інформацію, що відносно нього відкрито виконавче провадження №68670856. Згідно Автоматизованої системи виконавчого провадження позивач отримав постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Цинєва В. О. про відкриття виконавчого провадження № 68670856 від 16.02.2022 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у розмірі 55548,57 гривень на користь ТОВ "Авансар". Виконавчим документом у провадженні № 68670856 є виконавчий напис, який вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є. М. від 01.06.2021 за реєстровим № 77638, про стягнення на користь ТОВ "Авансар" з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором №200138504 від 04.11.2014, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 у розмірі 55548,57 гривень. Позивач з цим категорично не погоджується, та вважає, що виконавчий напис № 200138504 від 30.06.2021 вчинено з грубими порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, а тому звернувся до суду з відповідною позовною заявою.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12.05.2022 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з наведеним рішенням ОСОБА_1 оскаржив його до апеляційного суду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на неповне дослідження судом першої інстанції матеріалів справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення, зокрема ОСОБА_1 зазначає, що суд не звернув уваги на те, що відповідачем пропущено строк, протягом якого він міг звернутись із заявою про вчинення оскаржуваного виконавчого напису. Крім того, суд не надав належної оцінки тому факту, що у виконавчому написі допущено помилку, а саме вказано дату не існуючого кредитного договору - 10.05.2016, при тому, що кредитний договір між ПАТ «Банк Михайлівський» з ОСОБА_1 було укладено 04.11.2014.

Також ОСОБА_1 посилається на те, що суд не звернув увагу на те, що кредитний договір укладений між ПАТ «Банк Михайлівський» з ОСОБА_1 , який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, що виключає можливість вчинення виконавчого напису. Останній платіж за кредитним договором був здійснений ОСОБА_1 у 2017 році, проте відповідач звернувся з заявою про вчинення виконавчого напису лише у 2021 році, тобто зі спливом трирічного строку з дня виникнення права вимоги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників процесу, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

На адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу від сторін не надходив, однак відповідно до положень ч.3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судове засідання, призначене на 23.05.2024 з`явився: представник апелянта ОСОБА_1 ОСОБА_2 .

Інші учасники справи до суду не з`явилися, хоча були повідомлені належним чином, у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується письмовими матеріалами справи. Заяв або клопотань про відкладення розгляду справи до суду не направили.

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, пояснення представника апелянта, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам не відповідає, з огляду на наступне.

Судовим розглядом справи встановлено, що 10.05.2016 між позивачем та ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» було укладено Кредитний договір №200138504.

19.05.2016 ПАТ «БАНК МИХАЙЛІВСЬКИЙ» відступило право вимоги за Кредитним договором №200138504 від 10.05.2016 для ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» на підставі договору факторингу №1905.

20.05.2016 ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» відступило право вимоги за Кредитним договором №200138504 від 10.05.2016 для ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» на підставі договору факторингу 1.

27.05.2020 ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» відступило право вимоги за Кредитним договором №200138504 від 10.05.2016 для відповідача по справі на підставі договору факторингу №27/05/2020-4.

01.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. видано виконавчий напис, що зареєстрований у за реєстрі за № 77638, про стягнення на користь ТОВ "Авансар" із ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором №200138504 від 10.05.2016, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 у розмірі 55548,57 гривень.

16.02.2022 приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв В.О. прийняв постанову про відкриття виконавчого провадження №68670856 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості у розмірі 55548,57 гривень на користь TOB "АВАНСАР".

Ухвалюючи оскаржуване рішення про відмову в задоволенні позову, районний суд виходив з того, що згідно матеріалів справи, суд не може встановити чи був кредитний договір № 200138504 від 10.05.2016 нотаріально посвідчений, що слугував підставою для винесення виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. від 01.06.2021 зареєстрований в реєстрі № 77638, та похідні обставини, а саме: на підставі яких документів приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. видав спірний виконавчий напис, чи спірний виконавчий напис був вчинений нотаріусом з недотриманням вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів у редакції постанови КМУ від 26 листопада 2014 року №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», та чи був виконавчий напис вчинений поза межах визначеного законом строку.

Проте апеляційний суд не може погодитися із таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що 01.06.2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. видано виконавчий напис, що зареєстрований у за реєстрі за № 77638, про стягнення на користь ТОВ "Авансар" із ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором №200138504 від 10.05.2016, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 у розмірі 55548,57 гривень.

Звертаючись до суду із вказаним позовом ОСОБА_1 зазначав, що у нотаріуса були відсутні повноваження на вчинення виконавчого напису на кредитному договорі, який не був нотаріально посвідчений та не відноситься до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Крім того, зазначав, що нотаріусом не дотримано вимоги закону щодо можливості вчинити виконавчий напис лише за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, адже у виконавчому написі відсутня інформація, яка б безсумнівно встановлювала, що заборгованість, яку пропонується стягнути з позичальника, виникла виключно в межах строку позовної давності, що виключає можливість її стягнення за виконавчим написом. На підтвердження наведеного, ОСОБА_1 надав суду: копію заяви (оферти) №200138504 від 04.11.2014; копію виконавчого напису від 01.06.2021; копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 16.02.2022 (а.с. 7-9).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Главою 14 «Вчинення виконавчих написів» Закону України «Про нотаріат» визначений порядок вчинення виконавчих написів.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 вказаного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Постановою Кабінету Міністрів України №662 «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26 листопада 2014 року Перелік документів було доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:

«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:

а) оригінал кредитного договору;

б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 постанову КМУ №662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14 залишено без змін.

Отже, оскільки у судовому порядку постанову №662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса (постанова Великої Палати Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17).

Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом (01 червня 2021 року) постанова №662 була скасована і Перелік документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, передбачав наявність оригіналу нотаріально посвідченого договору (договорів); документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі №158/2157/17, в якій, зокрема, суд зазначив: «Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 27 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі №826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».

З матеріалів справи вбачається, що укладений між банком та ОСОБА_1 кредитний договір (заява (оферта) №200138504 від 04.11.2014) посвідчено нотаріально не був, а отже, приватний нотаріус Остапенко Є.М. вчиняючи виконавчий напис, не дотримався порядку вчинення виконавчого щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника.

Крім того, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Так, під час апеляційного розгляду справи, ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.10.2023 клопотання ОСОБА_1 було задоволено та витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. копію виконавчого напису від 01.06.2021, за реєстром № 77638 та копії документів, що стали підставою для його видачі (а.с. 141, 142).

Однак вищевказана ухвала суду, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. залишена без виконання.

У зв`язку із невиконанням приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенком Є.М. ухвали суду про витребування доказів, листом Одеського апеляційного суду від 01.03.2024 витребувано у Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (Київ) інформацію щодо нотаріальної діяльності вищевказаного приватного нотаріуса (а.с. 173).

08.05.2024 на адресу апеляційного суду надійшла відповідь від Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (Київ), з якої вбачається, що нотаріальна діяльність приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М. припинена з 31.12.2021 на підставі Наказу Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (Київ) від 31.12.2021 №1920/6 «Про припинення нотаріальної діяльністі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенка Є.М.», відповідно до п.2 ст.30 та ст. 30-1 Закону України «Про нотаріат», на підставі наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2021 №4722/5 «Про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, виданого на імя ОСОБА_3 » та зазначено, що саном на час надання відповіді, документи нотаріального діловодства та архів приватного нотаріуса Остапенка Є.М. до Київського державного нотаріального архіву не передані та перебувають у володінні та користуванні ОСОБА_3 .

Разом з тим в обґрунтування доводів позовної заяви та апеляційної скарги, ОСОБА_1 зазначав, що при вчиненні виконавчого напису, нотаріус, третя особа не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту на здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі є безспірними. При цьому розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Безспірність заборгованості підтверджується документами, передбаченими Переліком документів; нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні" у п. 13 роз`яснено, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк.

Основними умовами вчинення нотаріусом виконавчого напису є подання документів, які встановлюють заборгованість перед кредитором, підтверджують безспірність вимоги та подачі вимоги в межах строку позовної давності у три роки та у межах річного строку щодо вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є відсутність заперечень боржника щодо заборгованості та її розрахунку, а також відсутності будь яких суперечностей у поданих документах. На підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Тобто, нотаріус повинен упевнитись в розумінні боржником пред`явлених до нього вимог і визнання їх. Документом, що підтверджує такий факт, є отримання боржником вимоги стягувача з підписом боржника про його отримання. Разом з тим, досудову вимогу позивач не отримував.

Більш того, відповідно до п.3.1. Порядку вчинення нотаріальних дій, нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Як встановлено матеріалами справи, останній платіж за кредитним договором №200138504, позивач здійснював ще у 2017 році, проте із заявою про вчинення виконавчого напису відповідач звернувся лише 01.06.2021, тобто після спливу трирічного строку із дня виникнення права вимоги.

Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису №77638 від 01.06.2021 таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.

Суд першої інстанції вказаного при ухваленні рішення не врахував, а отже, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а позов - задоволенню.

У зв`язку з встановленими обставинами у справі, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а тому судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково та ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

У відповідності до п.п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до пп. «б», «в» п. 4 ч. 1 ст. 382 ЦПК України, суд апеляційної інстанції повинен здійснити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції , - у випадку скасування або зміни судового рішення та вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Згідно з частинами 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було сплачено за подачу позову 992,40 грн. судового збору, що підтверджується квитанцією про сплату №7989-2967-2157-2978 від 02.03.2022 (а.с.1) та 1488,60 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги, що підтверджується квитанцією про сплату №3818-2101-0344-8785 від 02.06.2022, а всього 2481,00 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.05.2022 скасувати, ухвалити нове.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем 01.06.2021 за реєстром №77638 про стягнення на користь ТОВ «Фінансова компанія «Авансар» з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором № від 10.05.2016, укладеного між ПАТ «Банк Михайлівський» та ОСОБА_1 .

Стягнути з ТОВ «Авансар» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 2481 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 11.06.2024

Головуючий: Є.С. Сєвєрова

Судді: Л.М. Вадовська

О.С. Комлева