ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/3434/22 Номер провадження 22-ц/814/341/24Головуючий у 1-й інстанції Потетій А.Г. Доповідач ап. інст. Лобов О. А.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючий суддя Лобов О.А.

судді: Карпушин Г.Л., Триголов В.М.

за участю секретаря судового засідання Коротун І.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Полтави цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 16 березня 2023 року (час ухвалення судового рішення та дата виготовлення повного тексту судового рішення не зазначені) у справі за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про захист прав споживача.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, апеляційний суд

у с т а н о в и в:

У серпні 2022 року АТ «ОГС «Харківгаз» звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , просило стягнути з ОСОБА_1 на їх користь вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в розмірі 37 793,02 грн, витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в розмірі 5 295,30 грн і судовий збір у розмірі 2 491 грн.

В обгрунтування позову вказувало, шо ОСОБА_1 є споживачем природного газу (згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ споживач природного газу (споживач). АТ «Харківгаз» надає послуги з розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 . За вказаною адресою на ім`я відповідача відкрито особовий рахунок, встановлено лічильник природного газу (ЗВТ) типу Gallus-2000 G-4 зав. № U00298457.

02.12.2021 представниками АТ «Харківгаз» при проведенні огляду газового лічильника виявлено несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника, за результатами якого складено акт про порушення № КН 001628 від 02.12.2021 в присутності споживача без зауважень.

В цей же день лічильник було демонтовано для проведення експертизи, про що складено Акт (протокол) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Актом повідомлено споживача про місце, дату та час проведення експертизи. За результатами експертизи лічильника газу (акт № 1853 від 09.12.2021) підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника. ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» надано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/95136 від 09.12.2021.

23.12.2021 року комісією АТ «Харківгаз» з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення акту про порушення № КН 001628 від 02.12.2021 та проведення донарахування об`ємів необлікованого природного газу за граничними об`ємами споживання природного газу населенням:

- за період з 30.09.2021 по 30.11.2021 за цінами закупівлі природного газу для АТ «Харківгаз», які діяли у зазначений період. Вартість донарахованих об`ємів складає 37793,02 грн.

- за період з 01.12.2021 року по 02.12.2021 року проведено донарахування в обсязі 30,09 куб.м., вартість яких визначається постачальником природного газу.

- за рахунок споживача мають бути компенсовані витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) та витрати, пов`язані з експертизою і встановленням нового ЗВТ в розмірі 5302,30 грн., відповідно п.8 глави 9 розділу X Кодексу ГРС.

Згідно розрахунку, здійсненого в порядку глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, викладеного в Акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 23.12.2021 та складає 1005,48 м3 (1670,61-665,13).

На дату звернення до суду з позовом вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу споживачем не сплачена.

Заочним рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 10 листопада 2022 року позов АТ «ОГС «Харківгаз» задоволений.

Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 24 січня 2023 року заява ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення задоволена.

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з зустрічним позовом до АТ «ОГС «Харківгаз», просив визнати недійсним Акт № 1853 експертизи лічильника газу від 09 грудня 2021 року комісії АТ «Харківгаз» спільно з ДП Укрметртестстандарт», а також визнати недійсними рішення Комісії з розгляду актів про порушення Мереф`янського відділення АТ «Харківгаз» 23.12.2021 та від 26.01.2022, оформлене протоколом комісії за № 1-КН /1, за яким проведено донарахування об`ємів необлікованого природного газу.

В обгрунтування зустрічного позову вказував, що 14 червня 2007 року він за договором купівлі-продажу придбав житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 . На час придбання будинку у ньому вже було встановлено газовий лічильник Gallus-2000 G-4 зав. № U00298457, остання повірка якого відбулась у 1997 році. Будь-яких протиправних дій щодо лічильника газу він не вчиняв та взагалі ніколи не чіпав цей лічильник. ОСОБА_1 є особою з інвалідністю 3-ї групи, користується пільгами по сплаті за газопостачання які передбачені для ветеранів війни-інвалідів війни, ліквідаторів аварії ЧАЕС.

АТ «ОГС «Харківгаз» порушено порядок проведення експертизи лічильника газу, передбачений гл. 10 розд. Х Кодексу ГРС, оскільки результати позачергової повірки в акті експертизи лічильника газу відсутні. Відповідний розділ (2) акту експертизи є порожнім. Експертна комісія позачергову повірку лічильника після його зовнішнього огляду не провела.

Окрім того АТ «ОГС «Харківгаз» повернуло йому газовий лічильник тільки 26.01.2022, тобто через півтора місяці після проведення експертизи, в незапакованому та неопломбованому вигляді, що підтверджується актом приймання-передачі лічильника газу від 26.01.2022 р., у якому відсутні відомості про пакування та пломбування лічильника, що є порушенням п.3.3.4 Положення.

Вважав, що оскільки результати позачергової повірки в акті експертизи відсутні, і така повірка не проводилася взагалі, це ніяк не співвідноситься між собою, і лічильник визнано непридатним до застосування безпідставно.

Довідка про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки також видана за результатами повірки, але оскільки повірки як такої не було, довідка також є безпідставною.

Оскільки відповідачем газовий лічильник після експертизи було передано в незапакованому та неопломбованому вигляді (як того вимагають приписи законодавства) позивач внаслідок таких дій відповідача фактично позбавлений можливості звернутися до експертної установи для перевірки висновків акту експертизи лічильника, яка була проведена комісією відповідача, та встановлення обставин чи вірно працює лічильник, оскільки відсутність можливість забезпечити вимоги Інструкції щодо упаковки об`єкта дослідження.

Оскільки відомості щодо похибки в роботі лічильника, його показів після повірки в акті експертизи відсутні, робота лічильника (повірка) експертною комісією не перевірялася, відповідно обставина про те, що витрата (споживання) газу лічильником не обліковується (обліковується частково) або має місце викривлення даних обліку природного газу експертизою не встановлена, і таким чином несанкціоноване втручання в роботу лічильника відсутнє.

Рішенням Полтавського районного суду Полтавської області від 16 березня 2023 року відмовлено за недоведеністю у задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано недійсним Акт №1853 експертизи лічильника газу від 09 грудня 2021 року Комісії АТ «Харківгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт».

Визнано недійсними рішення Комісії з розгляду актів про порушення Мереф`янського відділення АТ «Харківгаз» 23.12.2021 року та від 26.01.2022 року.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь держави судовий збір за зустрічним позовом у розмірі 1 073,60 грн.

Судові витрати понесені Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» по сплаті судового збору в розмірі 2 481,00 грн віднесено за їх рахунок.

В апеляційній скарзі АТ «ОГС «Харківгаз», посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове про задоволення первісних позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що судом не було досліджено фактичні обставини справи, не надано належну оцінку кожному доказу, який було надано на підтвердження позовних вимог та заперечень, не прийнято до уваги пп.1 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо порушень споживача та несанкціоноване споживання природного газу до якого належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення не прийняв до уваги той факт, що відповідно до положень глави 5 розподілу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, що узгоджується з висновками викладеними у постановах ВС від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

Судом залишено поза увагою, що сам акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи, в двох примірниках, один з яких залишається у споживача, який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення, яке стосується пошкодження пломб (крім фактів їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу ( крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

Не прийнято до уваги, що після скасування заочного рішення жодних доказів, які б мали істотне значення для правильного вирішення справи відповідачем до заяви про перегляд заочного рішення додано не було.

Також не прийнято до уваги, що відповідно до результатів експертизи лічильника газу (акт № 1853 від 09.12.2021) підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника, що призводить до викривлення даних обліку природного газу. Кодекс ГРС не зобов`язує АТ «ОГС «Харківгаз» доводити що невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, має місце саме з вини споживача.

Наголошується на тому, що АТ «ОГС «Харківгаз» не мав та не має жодної інформації про зустрічний позов, оскільки ні копії зустрічного позову, ні ухвали суду про прийняття його до провадження ними не отримано.

Зустрічний позов прийнято до провадження суду з порушенням вимог ст.193 ЦПК України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 05 травня 2023 року справу передано до провадження колегії суддів під головуванням судді ОСОБА_2., суддів учасників колегії Лобов О.А., Триголов В.М..

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 травня 2023 року апеляційну скаргу залишено без руху.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 15 червня 2023 року продовжено строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 17 липня 2023 року поновлено строк на апеляційне оскарження та відкрито провадження у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Зокрема вказував, що АТ «ОГС «Харківгаз» в апеляційній скарзі не зазначив, яким чином складання акту-розрахунку може вплинути на дійсність/недійсність акту експертизи лічильника газу та/або рішення комісії з розгляду актів про порушення стосовно наявності порушення. Повернення йому лічильника у незапакованому та неопломбованому стані підтверджується актом приймання-передачі лічильника газу від 26.01.2022 у якому відсутні відомості про пакування та пломбування лічильника.

Звертається увага, що АТ «ОГС «Харківгаз» не надав суду доказів того, що виявлені ознаки втручання у лічильник якимось чином вплинули на його роботу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року проведено заміну суддів учасників колегії Лобова О.А., Триголова В.М. на Кузнєцову О.Ю., Карпушина Г.Л., у зв`язку із перебування суддів Лобова О.А., Триголова В.М. у відпустці.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 03 листопада 2023 року закінчено підготовчі дії у справі за апеляційною скаргою АТ «Харківгаз» та призначено справу до розгляду.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Полтавського апеляційного суду від 24 липня 2024 року проведено заміну головуючого судді ОСОБА_2. у зв`язку із тимчасовим відстороненням судді ОСОБА_2 від здійснення правосуддя та справу передано колегії суддів під головуванням судді Лобова О.А., суддів учасників колегії Кузнєцова О.Ю., Карпушин Г.Л..

Апеляційний суд, перевіривши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, приходить висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав:

Відповідно п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є споживачем послуг розподілу природного газу, які надаються АТ «Харківгаз» з відкритим абонентським рахунком № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Фактом приєднання ОСОБА_1 до умов договору про постачання/споживання природного газу є фактичне споживання природного газу та проведення оплат. Тому, між сторонами склалися правовідносини, які регулюються Кодексом ГРМ.

02.12.2021 за адресою ОСОБА_1 представниками АТ «Харківгаз» виявлено порушення, передбачене п.1.3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), про що 02.12.2021 складено Акт про порушення № КН001628 та акт про виявлені порушення без номера з причини ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра, а саме: відсутність пломби заводу виробника, замість неї встановлено металеву пластину, яка через отвори опломбована свинцевою пломбою (а.с.17-20)

Акт про порушення № 001628 від 02.12.2021 і акт про виявлені порушення №002081 від 02.12.2021 складені в присутності споживача ОСОБА_1 та підписані ним, один екземпляр актів надано споживачу.

Крім того, в акті про порушення зазначено, що комісія з розгляду цього акту буде проводити засідання 23.12.2021(а.с.18)

Лічильник газу (ЗВТ) типу Gallus-2000 G-4 зав. № U00298457 демонтовано та направлено на експертизу, що підтверджується актом про демонтаж побутового лічильника газу від 02.12.2021 та актом без номера про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 02.12.2021 (а.с.17-19)

У акті про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 02.12.2021 зазначено показники лічильника 000000,02 м3, місце та час проведення експертизи та запрошення споживача на експертизу, що підтверджується підписом споживача (а.с.19).

Актом експертизи лічильника газу №1853 від 09.12.2021 встановлено невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, існує доступ до відлікового механізму та зазначено висновки комісії: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника (а.с.21).

За результатами експертизи видана довідка ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/95136 від 09.12.2021, згідно з якою, підставою для визнання ЗВТ непридатним є невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника (а.с.22)

З протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, проведення донарахування споживачам природного газу за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем по Мереф`янському відділенню АТ «Харківгаз» від 23.12.2021 вбачається, що 23.12.2021 комісією розглянуто Акт про порушення №КН 001628 від 02.12.2021 щодо виявлених порушень вимог Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, а саме наявності несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника, зафіксованого по об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 , та прийнято рішення про проведення перерахунку об`єму спожитого природного газу, а саме: згідно з проведеним перерахунком донарахований обсяг газу:

- за період з 30.09.2021 по 30.11.2021 за цінами закупівлі природного газу для АТ «Харківгаз», які діяли у зазначений період. Вартість донарахованих об`ємів складає 37793,02 грн.

- за період з 01.12.2021 року по 02.12.2021 року проведено донарахування в обсязі 30,09 куб.м., вартість яких визначається постачальником природного газу.

- за рахунок споживача мають бути компенсовані витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) та витрати, пов`язані з експертизою і встановленням нового ЗВТ в розмірі 5302,30 грн., відповідно п.8 глави 9 розділу X Кодексу ГРС (а.с.19-20)

Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 23.12.2021 вартість донарахованого споживачу ОСОБА_1 об`єму природного газу за цінами закупівлі АТ «Харківгаз» за період з 01.01.2021 по 02.12.2021 становить 5 295,30 грн (а.с.15-16)

11.01.2022 АТ «Харківгаз» направило на адресу ОСОБА_1 вимогу щодо сплати заборгованості вартості не облікованого донарахованого об`єму природного газу у сумі 5295,30 грн (а.с. 25-26)

Крім того, АТ «ОГС «Харківгаз» здійснено розрахунок вартості робіт, пов`язаних з проведенням експертизи, демонтажем, транспортуванням та монтажем, ремонтом, або встановленням нового лічильника газу у розмірі 5 295,30 грн (а.с.28).

Відмовляючи в задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов суд першої інстанції виходив з того, що в супереч п.3.3.3 «Положення» та вимог законодавства результати позачергової повірки в акті експертизи лічильника газу відсутні. Відповідний розділ (2) акту експертизи є порожнім. Експертна комісія позачергову повірку лічильника після його зовнішнього огляду не проведена, про що позивачу відомо особисто, оскільки позивач був присутнім при проведенні експертизи.

Експертиза лічильника газу була проведена з багатьма порушеннями вимог законодавства щодо порядку проведення такої експертизи, оскільки не була проведена позачергова повірка лічильника, її результати не зафіксовані в акті експертизи і відтак акт не відповідає формі встановленій законом, після експертизи лічильник повернуто в незапакованому та неопломбованому стані.

Оскільки відомості щодо похибки в роботі лічильника, його показів після повірки, в акті експертизи відсутні, робота лічильника (повірка) експертною комісією не перевірялася, відповідно обставина про те що витрата (споживання) газу лічильником не обліковується (обліковується частково) або має місце викривлення даних обліку природного газу експертизою не встановлена, і таким чином несанкціоноване втручання в роботу лічильника відсутнє.

Оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що обставини, на які посилається позивач за зустрічним позовом ОСОБА_1 як на підставу позовних вимог знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, суд вважав достатність підстав для задоволення зустрічного позову щодо визнання недійсним Акт №1853 експертизи лічильника газу від 09 грудня 2021 року Комісії АТ «Харківгаз» спільно з ДП «Укрметртестстандарт» а також визнання недійсними рішення Комісії з розгляду актів про порушення Мереф`янського відділення АТ «Харківгаз» 23.12.2021 року та від 26.01.2022 року.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.4 ст.263 ЦПК України).

Рішення суду першої інстанції наведеним вимогам закону не відповідає.

Порушення приписів процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.49 ЦПК України відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.

Статтею 193 ЦПК України встановлено таке.

Відповідач має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву.

Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об`єднуються в одне провадження з первісним позовом.

У випадку подання зустрічного позову у справі, яка розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, суд постановляє ухвалу про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

З матеріалів справи убачається, що ухвалою суду першої інстанції від 24 січня 2023 року (а.с.85-86) задоволена заява ОСОБА_1 - скасоване заочне рішення у справі від 10 листопада 2023 року, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження на 28 лютого 2023 року, відповідачу надано строк до цієї дати подати відзив на позов.

Зустрічна позовна заява отримана судом першої інстанції 08 лютого 2023 року (а.с.88) і ухвалою суду від 09 лютого 2023 року за зустрічним позовом відкрито провадження і обидва позови об`єднані в одне провадження (а.с.111-113).

Зустрічний позов поданий у встановлений законом строк, він є пов`язаним із первісним позовом, оскільки його задоволення виключає повністю задоволення первісного позову.

У той же день копія ухвали суду і повістка про виклик до суду (а.с.116,117) доставлені на електронну адресу АТ «ОГС «Харківгаз», яка зазначена ними у позовній заяві, (а.с.3). Отже, твердження представника АТ «ОГС «Харківгаз» про необізнаність щодо зустрічного позову суперечить наявним у справі доказам.

Разом з тим, суд першої інстанції, приймаючи зустрічний позов до розгляду разом із первісним, у порушення приписів ч.4 ст.193 ЦПК України вирішив розглядати справу в спрощеному позовному провадженні (а.с.112).

Відповідно до п.7 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення, якщо суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

З наведених підстав рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового по суті заявлених вимог.

Щодо суті спору.

Статтею 13 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно з законом.

Згідно з положеннями ч.1 ст.18 «Про ринок природного газу» приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є несанкціонований відбір природного газу.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодекс ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу у оператора газорозподільної системи (далі - ГРМ) (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильника газу.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодекс ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - це несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У пункті 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Абзацами 1, 3 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодекс ГРС встановлено, що у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Згідно із пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Надаючи тлумачення змісту поняття «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу», яке викладене у пункті четвертому глави 1 розділу І Кодекса ГРС, Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 (справа № 908/554/19) зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19 вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 (справа №904/4030/18) вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 (справа №922/137/19), від 28.12.2019 (справа №911/721/19), від 12.03.2020 (справа №920/1217/16), від 26.06.2020 (справа №911/720/19), від 08.09.2020 (справа №922/4351/19), від 17.02.2021 (справа №914/375/18), від 18.08.2021 (справа №914/2108/19), від 24.10.2018 (справа №914/2384/17), від 18.06.2019 (справі №922/1573/18), від 25 січня 2023 року (справа №635/8494/20).

Таким чином, для покладення на споживача цивільно-правової відповідальності у виді стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу необхідно встановити три складові правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), тощо; 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

У справі, що переглядається, належними і допустимими доказами, зокрема Актом експертизи лічильника газу №302 від 11.03.2021, встановлено невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, існує доступ до відлікового механізму та зазначено висновки комісії: несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника.

У довідці ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/15735 від 11.03.2021 зазначено, що підставою для визнання ЗВТ непридатним є невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника.

Тобто на підставі проведеного дослідження лічильника констатовано лише невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування та не зроблено висновку про те, що виявлені порушення призвели до викривлення даних обліку спожитого газу.

Інших доказів, які б доводили, що виявлені пошкодження у лічильнику газу привели до викривлення даних обліку природного газу, суду не надано.

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України), а Кодекс ГРС не містить положень про формальний склад правопорушення, тобто про те, що будь-яке пошкодження лічильника автоматично (без доведеності наслідків) тягне за собою наслідок у виді донарахування вартості необлікованого газу.

Отже, позовні вимоги за первісним позовом не є обгрунтованими, оскільки позивачем не доведено належними, допустимими і достатніми доказами те, що виявлені пошкодження у лічильнику призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Оскільки вимога за первісним позовом про стягнення з відповідача вартості необлікованого газу не є доведеною, то вимога зустрічного позову про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, якими проведено нарахування вартості необлікованого газу, підлягає задоволенню.

Враховуючи предмет і підстави зустрічного позову, слід визнати, що вимога про визнання недійсним акту експертизи газового лічильника не відповідає критерію ефективності способу захисту порушеного права, тому у задоволенні цієї вимоги слід відмовити.

Частиною 13 ст. 141 ЦПК України визначено, що суд апеляційної чи касаційної інстанціях, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною 1 та п.1 ч.2 ст. 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Згідно ч.8 ст. 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до суду з зустрічним позовом, ОСОБА_1 був звільнений від сплати судового збору відповідно ч.3 статті 22 Закону України "Про захист прав споживачів" .

Зустрічний позов задоволено на 50%, таким чином з АТ «ОГС «Харківгаз» необхідно стягнути на користь держави судовий збір за подачу зустрічного позову у розмірі 1 073,60 грн.

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» задовольнити частково.

Рішення Полтавського районного суду Полтавської області від 16 березня 2023 року скасувати, ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог.

Відмовити за недоведеністю у задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до ОСОБА_1 про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) обсягу природного газу.

Зустрічний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» задовольнити частково.

Визнати недійсними рішення Комісії з розгляду актів про порушення Мереф`янського відділення АТ «Харківгаз» від 23.12.2021 року та від 26.01.2022 року, оформлене протоколом комісії № 1-КН /1.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь держави удовий збір у розмірі 1 073,60 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо протягом тридцяти з дати виготовлення повного текста постанови.

Повний текст постанови виготовлено 04 вересня 2024 року.

Головуючий суддя О.А.Лобов

Судді Г.Л.Карпушин

В.М. Триголов