Провадження № 22-ц/812/855/24
Провадження № 22-ц/812/856/24
П О С Т А Н О В А

іменем України

29 травня 2024 року м. Миколаїв

справа № 488/1689/23

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Тищук Н.О.,

суддів: Локтіонової О.В., Ямкової О.О.,

із секретарем Андрієнко Л.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва, ухвалене 26 березня 2024 року ОСОБА_1 (повний текст рішення складено 03 квітня 2023 року) та додаткове рішення цього суду, ухвалене 16 квітня 2024 року (дата складання повного тексту не зазначена), у цивільній справі за позовом

ОСОБА_2 до

Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и в:

1.Описова частина

Короткий зміст вимог позовної заяви

У травні 2023 року ОСОБА_2 звернувся до суду з зазначеним вище позовом.

Вказував, що він працював на підприємстві з 26 грудня 2016 року до 29 грудня 2022 року. Пунктом 2 наказу ДП «АМПУ» від 30 серпня 2022 року № 203-к «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 », відповідач з 30 серпня 2022 року призупинив дію трудового договору, а наказом від 29 грудня 2022 року № 489-к «Про звільнення» звільнив позивача з посади інженера з економічної безпеки 2 категорії відділу аналізу, оцінки небезпек та загроз управління економічної безпеки апарату управління ДП «АМПУ» за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників).

Посилався на відсутність головної умови, необхідної для призупинення дії трудового договору, а саме - абсолютної неможливості обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

Крім цього зазначав, що отримавши попередження про наступне звільнення та ознайомившись із долученим Переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 24 жовтня 2022 року, він погодився на переведення на посаду заступника начальника з питань експлуатації та безпеки Миколаївської філії ДП «АМПУ». Проте у подальшому не отримав інформації щодо такого переведення чи мотивів відмови у цьому.

01 листопада 2022 року отримав доповнення до попередження про наступне вивільнення з додатковим переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 31 жовтня 2022 року та погодився на переведення на посаду заступника начальника господарської служби Одеської філії ДП «АМПУ» чи на посаду заступника начальника технічної служби Одеської філії ДП «АМПУ». Однак знову не отримав будь-якої інформації щодо переведення чи мотивів відмови у цьому.

21 грудня 2022 року отримав доповнення до персонального попередження про наступне вивільнення від 06 жовтня 2022 року з додатковим переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 20 грудня 2022 року та погодився на переведення на посаду начальника відділу морських операцій Миколаївської філії ДП «АМПУ».

Отже, оскільки він не відмовлявся від запропонованих посад, відповідач не мав правових підстав звільнити його за пунктом 1 частини першої 1 статті 40 КЗпП України.

Посилаючись на це, позивач ОСОБА_2 просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Адміністрація морських портів України» № 203-к від 30.08.2022 р. «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 »;

- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Адміністрація морських портів України» № 489-к від 29.12.2022 р. «Про звільнення»;

- поновити його на посаді інженера з економічної безпеки 2 категорії відділу аналізу, оцінки небезпек та загроз управління економічної безпеки апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України»;

- стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на його користь середній заробіток за час простою за період з 30.08.2022 р. по 29.12.2022 р., у розмірі 102 055,36 грн.;

- стягнути з ДП «Адміністрація морських портів України» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2022 р. по день поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Відповідач позов не визнав, посилаючись на те, що призупинення трудових відносин з позивачем було викликано введенням в країні воєнного стану, через що портові оператори в більшості морських портів України призупинили свою діяльність, що в свою чергу вплинуло на фінансовий стан підприємства, та унеможливило виконання трудових обов`язків певними категоріями працівників апарату управління ДП «АМПУ», у тому числі, позивачем по даній справі ОСОБА_2 .

Також зазначав, що проведення заходів щодо змін в організації виробництва і праці є законним повноваженням роботодавця, оскільки підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників та штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом.

При проведенні звільнення позивачу неодноразово пропонувались вакантні посади, ОСОБА_2 погоджувався на них, однак не був переведений через те, що вони або вже не були вакантними, або він не відповідав вимогам щодо кваліфікації та досвіду роботи за певною посадою.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2024 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано пункт 2 наказу ДП «Адміністрація морських портів України» № 203-к від 30.08.2022 р. «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 »; визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Адміністрація морських портів України» № 489-к від 29.12.2022 р. «Про звільнення»; ОСОБА_2 поновлено на посаді інженера з економічної безпеки 2 категорії відділу аналізу, оцінки небезпек та загроз управління економічної безпеки апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України»; з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_2 стягнуто 102 055,36 грн середнього заробітку за час простою за період з 30.08.2022 р. по 29.12.2022 року та 374 589,56 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.12.2022 р. по 26.03.2024 р. також стягнуто 2 190,14 грн судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що призупинення дії трудового договору з позивачем є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останньому її виконувати, судовим розглядом не встановлено. Також суд посилався на те, що відповідачем не було належним чином виконано його обов`язок щодо пропозицій позивачеві усіх наявних на підприємстві вакансій, з часу попередження про звільнення і на дату проведення такого звільнення. Звільнення позивача відбулось із порушенням частини другої статті 40 КЗпП України та статті 49? КЗпП України, а незаконне звільнення є підставою для стягнення середнього заробітку за час простою та за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 квітня 2024 року виплавлено описку, допущену в резолютивній частині судового рішення та абзац другий викладено у такій редакції - «Визнати незаконним та скасувати пункт 2 наказу ДП «Адміністрація морських портів України» № 203-к від 30.08.2022 року «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 ».

Додатковим рішенням цього ж суду від 16 квітня 2024 року з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_2 стягнуто 10 000 грн витрат на правову допомогу. Задовольняючи заяву ОСОБА_2 , суд вважав, що така сума буде відповідати вимогам розумності та співмірності з предметом спору з урахуванням ціни позову та значення справи для сторін.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ДП «Адміністрація морських портів України», посилаючись на незаконність, необґрунтованість рішень суду першої інстанції, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення суду скасувати та відмовити ОСОБА_2 у задоволенні позовних вимог.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував, що призупинення дії трудового договору з позивачем зумовлене об`єктивними та незалежними від ДП «АМПУ» причинам: збройною агресією російської федерації проти України, закриттям морських портів, погіршенням фінансового становища підприємства, які призвели до зменшення обсягу роботи та неможливості забезпечити роботою позивача, відповідно до його посадових обов`язків.

Суд дійшов помилкового висновку про відсутність у наказі від 30.08.2022 року № 203-к способу обміну інформацією на час припинення трудового договору та умови його відновлення.

Також апелянт зазначав, що суд вийшов за межі позовних вимог, визнавши незаконним та скасувавши пункт 2 наказу ДП «АМПУ» № 203-к від 30.08.2022 року «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 », тоді як позивач просив скасувати наказ в цілому. Оскільки пунктом 1 наказу від 30.08.2022 року № 203-к припинено простій, встановлений наказом від 28.02.2022 року № 84-к, то заявляючи позовну вимогу про скасування наказу в цілому, ОСОБА_2 мав на меті повернутися до попереднього стану, який існував згідно наказу від 28 лютого 2022 року № 84-к.

З цієї ж підстави суд неправомірно стягнув з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час простою за період з 30.08.2022 року по 29.12.2022 року.

Також суд безпідставно стягнув на користь позивача середній заробіток за час простою, взявши до розрахунку розмір посадового окладу ОСОБА_2 , тоді як у період дії простою заробітна плата нараховувалась у розмірі 2/3 окладу.

Щодо обов`язку підприємства перевести ОСОБА_2 на іншу вакантну посаду, то суд не врахував, що відповідач не мав такої можливості, оскільки позивач надавав згоду на переведення або на тимчасові посади, або на посади, для яких він не мав ні відповідної кваліфікації, ні досвіду роботи.

Крім цього, апелянт просив скасувати додаткове рішення суду про стягнення на користь ОСОБА_2 10 000 грн витрат на правову допомогу, посилаючись на недоведеність цієї вимоги, оскільки позивач зазначав, що за актом про виконання наданих послуг від 28 травня 2023 року сплатив 5 000 грн, а не 10 000 грн, як стягнув суд. Також зазначав, що скасування рішення по суті спору є підставою для скасування додаткового рішення.

Узагальнені доводи інших учасників

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Посилалася на ті ж обставини, якими обґрунтовувала позовні вимоги.

Також зазначала, що до позовної заяви було додано попередній орієнтовний розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести у зв`язку з розглядом справи, мінімальним розміром зазначено 10 000 грн, а максимальним 15 000 грн. Розрахунок здійснено відповідно до умов договору № 1 від 24 січня 2023 року про надання правової допомоги та юридичних послуг, відповідно до якого 5 000 грн складають консультація, підготовка адвокатського запиту та позовної заяви. Крім цього вартість однієї години участі адвоката у судовому засіданні складає 1 000 грн.

Оскільки адвокат приймала участь у чотирьох судових засіданнях, то стягнення судом 10 000 грн є обґрунтованим.

2.Мотивувальна частина

У частинах першій, другій та п`ятій статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції відповідає не у повній мірі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_2 , його представника адвоката Карпенко О.В., представника відповідача ДП «АМПУ» - Перейми Д.О., дослідивши матеріали справи та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи

ОСОБА_2 працював у ДП «АМПУ» на посаді інженера з економічної безпеки 2 категорії відділу аналізу, оцінки небезпек та загроз управління економічної безпеки апарату управління.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Наказом ДП «АМПУ» від 28.02.2022 р. № 84-к «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» було встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01 березня 2022 р. до припинення або скасування воєнного стану в Україні. Пунктом 5 цього наказу було визначено, що заробітна плата працівникам апарату управління на весь час простою проводиться у розмірі посадового окладу, встановленого у штатному розписі.

Наказом ДП «АМПУ» від 07.07.2022 р. № 158-к були внесені зміни до п. 5 наказу № 84-к від 28.02.2022 р., він був викладений у новій редакції, згідно якої нарахування та виплата заробітної плати працівникам апарату управління ДП «АМПУ» починаючи з 11 липня 2022 року за весь період дії простою проводиться у розмірі 2/3 посадового окладу, встановленого у штатному розписі.

Наказом № 203-к від 30.08.2022 р. був припинений простій для ОСОБА_2 , встановлений наказом № 84-к від 28.02.2022 р., з 30.08.2022 р., а також призупинено з 30.08.2022 р. дію укладеного з ним трудового договору, до відновлення можливості виконувати ним роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.

Призупиняючи дію трудового договору з позивачем на підставі статті 13 Закону № 2136-ІХ, відповідач виходив із того, що через військову агресію рф проти України та неможливість у зв`язку із цим здійснювати обслуговування суден і пасажирів, проводити вантажні, транспортні та інші пов`язані з цим види господарської діяльності, неможливість забезпечити належний рівень безпеки судноплавства, дотримання міжнародних договорів України, Наказом Міністерства інфраструктури України № 256 від 28.04.2022 р. були закриті морські порти Бердянськ, Маріуполь, Скадовськ, Херсон з дня набрання чинності цим наказом до відновлення контролю над вказаними морськими портами. З початку оголошення правового режиму воєнного стану, військовим командуванням та відповідними військовими адміністраціями було встановлено заборону на вхід/вихід суден з морських портів, розташованих на узбережжі Чорного моря. За таких обставин відповідач не мав можливості забезпечити усіх своїх працівників роботою відповідно до їх посадових обов`язків.

Проте, ДП «АМПУ» як на час видачі оспорюваного позивачем наказу № 203-к від 30.08.2022 р. так і на час розгляду справи, продовжує працювати, хоча і з певними обмеженнями, викликаними військовим станом у країні. Робочим місцем позивача було визначено: АДРЕСА_1 , що не є тимчасово окупованою територією, не відноситься до зони бойових дій, і є неушкодженим. Тому закриття морських портів Бердянська, Маріуполя, Скадовська та Херсону, на думку суду, не свідчить про неможливість виконання позивачем своїх трудових обов`язків. Крім цього, із наявної у матеріалах справи посадової інструкції інженера з економічної безпеки 2 категорії відділу аналізу, оцінки небезпек та загроз управління економічної безпеки апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» вбачається, що до обов`язків позивача входить: 1) участь у проведенні цільових перевірок роботи структурних підрозділів підприємства, фактичного виконання робіт і надання послуг контрагентами з метою виявлення, припинення і попередження зловживань та неправомірних дій; 2) консультування працівників ДП «АМПУ» з питань забезпечення економічної безпеки; 3) участь у проведенні перевірок фінансово-господарської діяльності філій ДП «АМПУ» спільно з структурними підрозділами ДП «АМПУ»; 4) підготовка матеріалів з питань економічної безпеки діяльності філій ДП «АМПУ» та апарату управління ДП «АМПУ» для розгляду керівництвом; 5) за дорученням керівництва здійснення контролю за використанням основних засобів, інших необоротних та нематеріальних активів ДП «АМПУ»; 6) здійснення інформаційно-аналітичного забезпечення керівництва ДП «АМПУ»; 7) підготовка письмових висновків та надання консультацій, рекомендацій в межах своїх функціональних обов`язків, протягом проведення публічних закупівель; 8) здійснення заходів щодо недопущення нанесення ДП «АМПУ» матеріальних, фінансових та інших збитків; 9) дотримання вимог Антикорупційної програми ДП «АМПУ» тощо.

В оспорюваному позивачем наказі № 203-к від 30.08.2022 р. відповідачем не зазначено та не обґрунтовано того, що позивач не міг чи відмовлявся виконувати свої посадові обов`язки, у тому числі, із застосуванням дистанційної форми роботи, а підприємство не могло надати йому роботи за його посадою. Відповідачем також не було надано доказів того, що ДП «АМПУ» не могло здійснювати свою діяльність відповідно його мети і предмету, визначеного Статутом підприємства.

Крім цього, у цьому наказі не вказано спосіб обміну інформацією на час припинення дії трудового договору та умови відновлення трудового договору, що в свою чергу є порушенням ч. 2 ст. 13 Закону № 2136-ІХ.

Позиція апеляційного суду

Щодо вимог про визнання незаконним наказу про призупинення дії трудового договору

Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час.

Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.

15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136-ІХ), яким визначені особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Частинами другою та третьою статті 1 Закону № 2136-ІХ встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.

У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень ЦПК України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Відповідно до частин першої та четвертої статті 13 Закону № 2136-ІХ, призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.

Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням і не застосовується до керівників та заступників керівників державних органів, а також посадових осіб місцевого самоврядування, які обіймають виборні посади.

Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України.

Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.

Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.

Згідно пункту 1 Статуту ДП "Адміністрація морських портів України", затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 17 травня 2013 року № 301 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 14 січня 2022 року № 14), ДП "АМПУ" є державним унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04 березня 2013 року №133 "Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту" та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.

Як на підставу для призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 , відповідач в оскаржуваному наказі посилався на призупинення діяльності портових операторів у більшості морських портів України, що вплинуло на фінансовий стан підприємства, відсутність організаційних та технічних умов для виконання позивачем роботи.

За встановленими судами обставинами, як на час видачі оспорюваного наказу про призупинення дії трудового договору, так і на час розгляду справи, ДП «АМПУ» здійснювало свою діяльність. Трудові відносини відповідач призупинив вибірково з окремими працівниками, а не з усіма працівниками.

Отже, ДП «АМПУ» не надало суду беззаперечних доказів неможливості надати позивачу іншу роботу.

При цьому саме по собі погіршення фінансового стану підприємства не є тією обставиною, яка надає роботодавцю право призупиняти трудові договори з працівниками на підставі статті 13 Закону № 2136-ІХ.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що призупинення дії трудового договору з позивачем є незаконним, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останньому її виконувати не встановлено й доводи апеляційної скарги ДП «АМПУ» цього не спростовують.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 27 березня 2024 року у справі № 753/12518/22 (провадження № 61-13202св23).

Щодо вимог про поновлення на роботі колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат;

11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівника у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Згідно частини 3 статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику). У разі наявності кількох первинних профспілкових організацій повідомлення надсилається спільному представницькому органу, утвореному ними на засадах пропорційного представництва, а за відсутності такого органу - виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику), що об`єднує більшість працівників цього підприємства (установи, організації).

Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці з одночасною пропозицією іншої роботи в розумінні статті 49-2 КЗпП України є надання працівникові можливості завчасно визначитися з майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

У справі, яка переглядається, позивач ОСОБА_2 , отримавши 28 жовтня 2022 року попередження про наступне звільнення та ознайомившись із долученим Переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 24 жовтня 2022 року, погодився на переведення на посаду заступника начальника з питань експлуатації та безпеки Миколаївської філії ДП «АМПУ». Проте у подальшому не отримав інформації щодо такого переведення чи мотивів відмови у цьому.

01 листопада 2022 року отримав доповнення до попередження про наступне вивільнення з додатковим переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 31 жовтня 2022 року та погодився на переведення на посаду заступника начальника господарської служби Одеської філії ДП «АМПУ» чи на посаду заступника начальника технічної служби Одеської філії ДП «АМПУ». Однак знову не отримав будь-якої інформації щодо переведення чи мотивів відмови у цьому.

21 грудня 2022 року отримав доповнення до персонального попередження про наступне вивільнення від 06 жовтня 2022 року з додатковим переліком вакантних посад та пропозицій іншої роботи в ДП «АМПУ» станом на 20 грудня 2022 року та погодився на переведення на посаду начальника відділу морських операцій Миколаївської філії ДП «АМПУ». Проте і на цю посаду ОСОБА_2 переведений не був.

Отже, оскільки позивач не відмовлявся від запропонованих для переведення посад, відповідач не мав правових підстав звільнити його за пунктом 1 частини першої 1 статті 40 КЗпП України.

При цьому апеляційний суд критично сприймає довід апеляційної скарги про те, що посади, на зайняття яких давав згоду позивач, були або тимчасовими, або не були вакантними, або не відповідали його кваліфікації оскільки за приписами зазначених вище вимог законодавства, відповідач зобов`язаний був пропонувати ОСОБА_2 наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду саме за відповідною професією чи спеціальністю, з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Таким чином, звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України було проведено з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доцільність скасування наказу ДП «Адміністрація морських портів України» № 489-к від 29.12.2022 р. «Про звільнення», та про поновлення ОСОБА_2 на посаді інженера з економічної безпеки 2 категорії відділу аналізу, оцінки небезпек та загроз управління економічної безпеки апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України».

Такі висновки суду першої інстанції відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 27 лютого 2023 року у справі № 715/542/22 (провадження № 61-12911св22).

Щодо вимог про стягнення середнього заробітку за час призупинення дії трудового договору

Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У КЗпП України відсутня норма права, яка б у цій ситуації регулювала питання виплати середнього заробітку за час незаконного призупинення дії трудового договору, так як це не є ні простоєм, ні звільненням працівника.

Водночас частиною дев`ятою статті 10 ЦПК України передбачено, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Відповідно до положень статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 з відповідними змінами та доповненнями, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили позивача ОСОБА_2 можливості працювати та призвели до порушення його конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин норму частини другої статті 235 КЗпП України, яка регулює подібні за змістом відносини, та поклав на відповідача обов`язок відшкодувати позивачу середній заробіток за час його перебування у вимушеному прогулі. Такий висновок суду узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постановах від 21 червня 2023 року в справі № 149/1089/22 та від 31 січня 2024 року в справі № 161/8196/22.

Проте, колегія суддів не може погодитись з розміром середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, враховуючи період перебування підприємства у простої та нарахування і виплати працівникам 2/3 частин заробітної плати.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)).

Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

З наведеного можна зробити висновок про те, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу.

Водночас, якщо в розрахунковому періоді є хоча б один повний відпрацьований день, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за такий робочий день.

При цьому простій - це час протягом якого працівник не працює. Оплата простою не з вини працівника є платою за невідпрацьований час і входить до фонду додаткової заробітної плати.

Як зазначено в пункті 2 розділу ІІ Порядку № 100, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Також при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (абзац другий пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100).

Отже, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці час простою не враховується, навіть у разі збереження під час простою за працівником середнього заробітку.

Установлено, що дію трудового договору з позивачем було призупинено з 30 серпня 2022 року.

Тобто, розрахунковим періодом є червень та липень 2022 року. У цей час позивач перебував у простої. Попередні два місяці (квітень та травень 2022 року) позивач також перебував у простої. Відповідно цей час виключається з розрахункового періоду.

Матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_2 в період простою був залучений до роботи.

Таким чином, оскільки позивач перебував у тривалому простої (більше чотирьох місяців), у нього відсутній розрахунковий період, тому, визначаючи розмір середньої заробітної плати, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з встановленого йому посадового окладу в сумі 24 934 грн, за якого середньоденний заробіток складає 1 159, 72 грн.

Проте, при зверненні до суду з позовом ОСОБА_2 заявив вимогу про скасування наказу ДП «АМПУ» № 203-к від 30.08.2022 року «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 » та суд своїм рішенням задовольнив цю вимогу.

Однак ухвалою від 03 квітня 2024 року суд постановив усунути описку у судовому рішенні та визнав незаконним і скасував пункт 2 наказу, а не наказ в цілому, чим фактично змінив своє рішення, що є неприпустимим.

Колегія суддів вважає, що такі дії суду першої інстанції є процесуальним порушенням, яке підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом скасування рішення в цій частині та визнання незаконним і скасування наказу ДП «Адміністрація морських портів України» №203-к від 30.08.2022 року «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 »

Крім цього, з зазначених вище підстав колегія суддів приходить до висновку про необхідність нарахування ОСОБА_2 середнього заробітку за час простою у розмірі 2/3 частин окладу, за яким середньоденний заробіток складає 1 159,72 грн.

Отже стягненню з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_2 підлягає 68 036, 90 грн ((1 159, 72 : 3 х 2) х 88 днів простою).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу судом першої інстанції здійснений судом правильно з дотриманням вимог Порядку № 100.

Щодо доводу апелянта про безпідставне стягнення судом першої інстанції на користь позивача 10 000 грн витрат на правову допомогу, колегія суддів вважає його необґрунтованим.

Згідно приписів частин третьої, четвертої статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

З матеріалів справи вбачається, що до позовної заяви було додано попередній орієнтовний розрахунок суми судових витрат, які позивач ОСОБА_2 очікував понести у зв`язку з розглядом справи, мінімальним розміром зазначено 10 000 грн, максимальним 15 000 грн. до позовної заяви додано договір № 1 від 24 січня 2023 року про надання правової допомоги та юридичних послуг, відповідно до якого 5 000 грн складають консультація, підготовка адвокатського запиту та позовної заяви. Розпискою представника підтверджено отримання від ОСОБА_2 цієї суми. Крім цього договором визначена вартість однієї години участі адвоката у судовому засіданні - 1 000 грн. Адвокат Карпенко О.В. приймала участь у чотирьох судових засіданнях.

Отже, колегія суддів вважає, що стягнення з ДП «АМПУ» на користь ОСОБА_2 10 000 грн. витрат на правову допомогу є співмірним зі складністю справи, обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та значенням справи для позивача.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в частині вирішення вимог про визнання та скасування п. 2 наказу ДП «АМПУ» № 203-к від 30.08.2022 року «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 ».

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.

Рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2024 року, в якому усунута описка ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2024 року, в частині вирішення вимог про визнання та скасування п. 2 наказу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.

Визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Адміністрація морських портів України» №203-к від 30.08.2022 року «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 »

Рішення в частині стягнення з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час простою за період з 30.08.2022 року по 29.12.2022 року змінити, зменшивши суму стягнення з 102055 грн 36 коп. до 68036 грн 90 коп.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Додаткове рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття, але за наявності підстав, передбачених статтею 389 ЦПК, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий Н.О.Тищук

Судді: О.В.Локтіонова

О.О.Ямкова

---------------------------------

Повну постанову складено 04 червня 2024 року