Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9400/22 Головуючий у 1-й інст. Анциборенко Н. М.
Категорія 77 Доповідач Павицька Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого Павицької Т.М.,

суддів Борисюка Р.М., Трояновської Г.С.,

за участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №296/9400/22 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Житомиробленерго» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 13 лютого 2024 року та на додаткове рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 29 лютого 2024 року, ухвалені під головуванням судді Анциборенко Н.М. в м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

- скасувати наказ №446-к від 04.05.2022 про припинення трудового договору як незаконний;

- поновити його на посаді, яку він займав до звільнення, з 01.03.2022 року;

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2022 до ухвалення судового рішення, який на день пред`явлення позову становить 103 102, 50 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що з 23.02.2012 згідно наказу №376-к від 21.02.2012 він перебував у трудових відносинах з відповідачем та займав посаду охоронника служби охорони АТ «Житомиробленерго». 01.03.2022 його було звільнено відповідно до наказу №446-к від 04.05.2022 згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України. Письмове повідомлення про звільнення він отримав від відповідача 06.05.2022. З наказом про звільнення зміг ознайомитись тільки 22.11.2022, про що свідчить підпис у примірнику наказу №446-к від 04.05.2022. Звільнення вважає незаконним та таким, що проведено з порушенням порядку, встановленого законом, оскільки 01.03.2022 у день відпочинку перед наступним чергуванням 02.03.2022 він з дружиною виїхали за межі міста. Крім того, було прийняте рішення, що наступного дня на чергуванні він напише заяву про відпустку, оскільки склалася така ситуація, що дружина потребувала допомоги та нагляду і до цього ж перебувати на роботі і в місті було дуже небезпечно для життя. Роботодавець також не забезпечив безпечного знаходження на роботі, однак забезпечив безпеку іншим працівникам, запровадивши простій.

02.03.2022 коли він намагався виїхати на роботу, то з`ясувалося, що приміські автобусні маршрути у цей напрямок були відмінені. До обіду він намагався в телефонному режимі повідомити керівництву про ситуацію, що склалася, однак, були серйозні складнощі з мобільним зв`язком. Тоді ним було прийнято рішення дістатися найближчого поштового відділення та повідомити про те, що сталося. 04.03.2022 з поштового відділення Дениші було відправлено рекомендований лист відповідачу з повідомленням про місце його перебування. 12.03.2022 він додзвонився до заступника начальника охорони та повідомив йому про те, що трапилося, однак, він запропонував йому все ж таки якимось чином дістатися до міста та зустрітися з начальником охорони. 14.03.2022 він прибув на роботу та зустрівся з начальником охорони, який повідомив, що всі ці дні, у які він був відсутній, будуть вважатися прогулом та запропонував звільнитися за власним бажанням з того дня коли він не вийшов на роботу, однак, він відмовився, бо вважав свою причину відсутності на роботі поважною.

Крім того, повідомив йому, що на підставі того, що роботодавець впровадив працівникам простій, а охоронникам служби охорони не забезпечив безпечні умови під час військового стану, то він за таких умов працювати не зможе поки існує така загроза його життю і здоров`ю. Попередив позивача, що в найближчий час його буде звільнено за прогул. 06.04.2022 було направлено до відповідача письмове звернення із роз`ясненням ситуації, що склалась та повідомив про те, що на даний час ще не зможе приступити до роботи з тих самих причин: не завершений реабілітаційний період після операції дружини, існує загроза його життю та здоров`ю. 23.04.2022 щоб уникнути можливого незаконного звільнення та зберегти своє робоче місце, він звернувся ще раз до відповідача із заявою про ініціювання призупинення трудового договору, однак 03.05.2022 отримав відмову, з якої вбачалося, що для роботодавця об`єкт критичної інфраструктури, як зрозумів позивач, вище за людське життя. Після письмової відмови на призупинення трудового договору, відповідач наступного дня - 04.05.2022 звільнив його за прогул, використовуючи найсуворіший вид дисциплінарного стягнення, хоча він пропрацював на підприємстві 10 років і не мав жодного стягнення за порушення трудової дисципліни, а навпаки мав заохочення.

Таким чином, причини своєї неявки на роботу з 02.03.2022 позивач вважає поважними, оскільки була відсутність роботи приміського громадського транспорту; форс-мажорні обставини; активні бойові дії; реабілітація дружини після першої операції. Подання відповідача від 04.05.2022 на звільнення вважає нікчемним, оскільки останній не може визначитися з днем, який він вважає прогулом, а саме на початку подання зазначає, що систематичні прогули з 01.03.2022, а завершує подання тим, що систематичні прогули з 02.03.2022. Також зазначає, що звільнення його з роботи відбулося з порушенням порядку, встановленого Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022, а саме ч. 2 ст. 5 цього Закону. Зокрема, відповідач не подав подання на його звільнення на розгляд до первинної профспілкової організації AT «Житомиробленерго», членом якої він був. Враховуючи вищевикладене просив задовольнити позов в повному обсязі.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 13 лютого 2024 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

15 лютого 2024 року АТ «Житомиробленерго» звернулося до суду першої інстанції із заявою про стягнення з ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу в сумі 30 000,00 грн. На підтвердження понесених витрат представником відповідача надано договір №7 про надання правничої допомоги від 29.07.2019, укладений між адвокатом Коваль А.Д. та АТ «Житомиробленерго», додаткову угоду №1 до договору про надання правової допомоги №7, детальний опис робіт та розрахунок наданих послуг від 14.02.2024.

Додатковим рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 29 лютого 2024 року заяву АТ «Житомиробленерго» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «Житомиробленерго» витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн.

Не погоджуючись із рішеннями суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позов в повному обсязі та відмовити у задоволенні заяви АТ «Житомиробленерго» про стягнення витрат на правову допомогу.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи та є необґрунтованим. Зокрема, в неповній мірі та неправильно встановлені обставини по справі, які мають значення для справи. Суд першої інстанції невірно оцінив дії відповідача, щодо дотримання вимог ст. 148 КЗпП України. Зазначає, що дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення. В судовому засіданні, було зазначено, що відповідач 16.03.2022, отримавши його листа від 04.03.2022 знав де знаходиться його працівник, а тому викладені обставини у службовій записці від 01.03.2022 начальником служби охорони АТ «Житомиробленерго» не відповідають дійсності. Відповідач не мав наміру провести службове розслідування та з`ясувати всі обставини справи, а саме де знаходиться його підлеглий та дійсні обставини, за яких він був відсутній на роботі.

Стосовно службових записок відповідача (начальника охорони), то одна службова записка не була проведена через канцелярію підприємства. Події які зазначені в службових записках начальника охорони, могли зовсім не відбуватися. Доказом тому є те, що відсутні, як докази, відеозаписи з камер внутрішнього та зовнішнього спостереження, що могло підтвердити або заперечити його присутність (перебування) в будівлі АТ «Житомиробленерго». Також, суд першої інстанції не взяв до уваги збіг обставин - військова агресія (введення військового стану), хвороба його дружини (наслідки тяжкої травми, проведеної операції з призначенням лікування та відсутність його на робочому місці).

В підтвердження необ`єктивності розгляду справи, є і той факт, що суд першої інстанції в своєму дослідженні зазначив відсутність його на робочому місці з 01.03.2022 по 06.04.2022 («тобто, позивач фактично був відсутній на робочому місці без поважних причин з 01.03.2022...»), що один в один співпадає з поясненнями свідка. Звертає увагу на той факт, що 01.03.2022 був його вихідним днем між чергуваннями, а вийти на роботу згідно встановленого графіка, він повинен був 02.03.2022. Крім цього, має місце трактування обставин в неповній мірі доказу наданого відповідачем, а саме, листа ПАТ «Київстар» від 07.03.2023 за №6576107/03/0302, де суд першої інстанції вказує, що технічне обладнання, яке забезпечувало надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку на території садівничого об`єднання ГО «Тетерівський масив» у період з 02.03.2022 по 11.03.2022 працювало у штатному режимі. Проте, суд першої інстанції не взяв до уваги ті причини, які були вказані в цьому ж листі і могли впливати на якість зв`язку та його відсутність. Такий висновок суду є необ`єктивним. Суд першої інстанції не прийняв до уваги головну причину відсутності його на роботі - страх за своє життя та безпеку своєї сім`ї в умовах військової агресії. Право на життя та безпеку людини закріплені Конституцією України та Європейською конвенцією з прав людини.

Щодо витрат на професійну правову допомогу, то ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що реальна вартість послуг представника АТ «Житомиробленерго» може становити 4 250,00 грн., враховуючи ту обставину, що адвокат Коваль А.Д. являється штатним працівником Товариства та знаходиться на посаді начальника юридичного відділу в АТ «Житомиробленерго». Крім того, не було надано суду доказів оплати гонорару та інших витрат, пов`язаних з наданням правової допомоги.

14 червня 2024 року АТ «Житомиробленерго» подало відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить додаткове рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 29.02.2024 залишити без змін. Зазначає, що на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу відповідач подав такі докази: копію договору №7 від 29.07.2019 про надання правничої допомоги; копію додаткової угоди №1 від 07.02.2023 до договору №7 від 29.07.2019; копію свідоцтва Ради адвокатів Житомирської області №000979 від 13.09.2018, детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт) від 14.02.2024. Згідно додаткової угоди №1 від 07.02.2023 до Договору про надання правничої допомог від 29.07.2019 гонорар адвоката становить 30 000,00 грн та підлягає сплаті після набрання законної сиди рішенням суду, ухвали суду про залишення позову без розгляду або закриття провадження у справі. Матеріали справи не містять клопотання позивача про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, а підстави для самостійного вирішення судом питання про зменшення цих витрат з урахуванням наведених обставин були відсутні.

Також, 19 червня АТ «Житомиробленерго» подало відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , у якому просить рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 13.02.2024 залишити без змін. Зазначає, що враховуючи пояснення ОСОБА_1 , надані ним 06.04.2022 та отримані відповідачем 19.04.2022, не вбачається жодної об`єктивної, поважної причини не виходу позивача на роботу. Позивач свідомо не виходив на роботу та не приступав до чергувань. Роботодавець фактично виявив факт прогулу та підтвердив його відповідно до наданих ОСОБА_1 письмових пояснень, лише 19.04.2022. Звільнення відбулося на протязі одного місяця з дня отримання письмових пояснень позивача.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення та додаткового рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що 21 лютого 2012 року ОСОБА_1 , згідно наказу №376-к від 21.02.2012 прийнято на роботу у ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» на посаду охоронника служби охорони, яке у подальшому було перейменовано на АТ «Житомиробленерго», що підтверджується копією трудової книжки.

Відповідно до копії наказу №446-к про припинення трудового договору від 04 травня 2022 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з 01 березня 2022 року, причина звільнення: прогул, (у тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин) п. 4 ст. 40 КЗпП України, 01.03.2022 вважається прогулом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі та не виконував свої посадові обов`язки з 01.03.2022 по 04.05.2022, поважності причин відсутності на роботі позивач суду не надав, тобто скоїв прогул без поважних причин, тому у відповідача були правові підстави звільнити позивача із займаної посади на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин.

Однак з такими висновками суду першої інстанції погодитися не можна.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини перша та друга статті 5 ЦПК України).

Основоположні права громадян, пов`язані з реалізацією права на працю передбачені статтями 43-46 Конституції України.

Відповідно до статті 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.

Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 статті 6 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в указі Президента України про введення воєнного стану зазначається вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.04.2022 №64/2022 (далі - Указ) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згідно з пунктом 3 Указу у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

15.03.2022 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Відповідно до пункту 2 розділу «Прикінцеві положення» Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» главу XIX «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту: «2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Таким чином, норми Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», які регулюють деякі аспекти трудових відносин інакше, ніж Кодекс законів про працю - мають пріоритетне застосування на період дії воєнного стану. При цьому інші норми законодавства про працю, які не суперечать положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» також можуть або повинні застосовуватися у відносинах між працівником та роботодавцем.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.

Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.

Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 частини першої статті 40 КЗпП України).

У статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.

Звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є видом дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни (пункт 2 частини першої статті 147 КЗпП України). Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з`ясування поважності причини його відсутності.

Згідно з статтею 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

Прогул - це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше трьох годин (безперервно чи загалом). Для звільнення працівника на такій підставі власник або уповноважений ним орган повинен мати докази, що підтверджують відсутність працівника на робочому місці більше трьох годин упродовж робочого дня (див. постанову Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 235/2284/17 (провадження №61-72св17), постанову Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі №761/30967/15-ц).

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника. Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі (див. постанови Верховного Суду від 08 травня 2019 року у справі №489/1609/17 (провадження № 61-37729св18), від 11 квітня 2024 року у справі №127/29246/22 (провадження №61-13250св23)).

Якщо виконання роботи передбачає можливість її здійснення віддалено, за допомогою інформаційно-комунікаційних технологій, роботодавцю доцільно прийняти рішення про переведення працівника на дистанційну роботу, якщо ні, - працівнику можуть бути надані відпустки, в тому числі і без збереження заробітної плати. Якщо простій не оголошувався, місцезнаходження працівника невідоме, трудові обов`язки він не виконує, - доцільно обліковувати його відсутність як відсутність з нез`ясованих причин (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 травня 2024 року у справі №229/511/23 (провадження №61-91св24)).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Як вбачається з копії графіку нарядів на лютий-березень 2022 року ОСОБА_1 мав заступити на чергування - 02.03.2022.

Згідно службової записки працівника по тех. захисту ОСОБА_2 від 01.03.2022, директору департаменту з безпеки АТ "Житомиробленерго" Сидораці І.О., охоронник ОСОБА_1 01.03.2022 зателефонував та повідомив, що в нього підтверджено позитивний результат на тест COVID 2019, тому 02.03.2022 ОСОБА_1 не зможе вийти на чергування.

04.03.2022 ОСОБА_1 письмовою заявою повідомив голову Правління АТ "Житомиробленерго" про те, що з 01.03.2022 знаходиться за містом та у зв`язку з військовим станом просив надати відпустку зі збереженням заробітної плати на підставі вступу у територіальну оборону за місцем тимчасового проживання.

На підтвердження небезпеки в м. Житомирі у зв`язку з військовим станом позивачем надано скріншоти з телефону.

Згідно копії листа АТ "Житомиробленерго" від 18.03.2022 №010/7116 АТ "Житомиробленерго" немає законних підстав надати ОСОБА_1 відпустку зі збереженням заробітної плати за минулий час, а саме з 01.03.2022, оскільки заява отримана лише -16.03.2022 .

06.04.2022 ОСОБА_1 повторно звернувся до голови Правління АТ "Житомиробленерго" із письмовою заявою в якій повідомив, що продовжує знаходитися за містом, про що вже повідомляв листом від 04.03.2022. Причиною від`їзду зазначає те, що через постійні сигнали тривоги у місті його дружині було неможливо пересуватися до укриття, оскільки вона знаходиться на реабілітації через травму. Приступити до виконання службових обов`язків на даний час не має можливості, оскільки досі існує загроза його життю та здоров`ю через військові дії.

Як вбачається з наданих позивачем копій медичної документації його дружина ОСОБА_3 хворіє, встановлено діагноз з призначенням лікування.

З копії листа департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної військової адміністрації від 10.06.2022 №ЗПІ-27 вбачається, що у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України обслуговування приміських автобусних маршрутів загального користування №177 "Житомир - Висока Піч" та №120 "Житомир - Тетерівський масив" автоперевізниками було призупинено із 24.02.2022.

23.04.2022 ОСОБА_1 звернувся до голови Правління АТ "Житомиробленерго" із письмовою заявою, в якій просив призупинити дію трудового договору. Підставою вважав ті обставини, що були вказані у заяві від 06.04.2022.

Листом АТ "Житомиробленерго" від 03.05.2022 повідомило ОСОБА_1 про те, що АТ "Житомиробленерго" є вкрай важливим об`єктом критичної інфраструктури, а тому не надає погодження про призупинення дії трудового договору за ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

З копії подання директора департаменту з безпеки від 04.05.2022, голові Правління АТ "Житомиробленерго" вбачається, що АТ "Житомиробленерго" відповідно до визначень Закону України "Про критичну інфраструктуру" є вкрай важливим об`єктом критичної інфраструктури, об`єкти Товариства цілодобово знаходяться під охороною, однак, охоронник 1 розряду служби охорони та технічного захисту ОСОБА_1 з 01.03.2022 не виходить на роботу. На неодноразові звернення ОСОБА_1 у телефонних розмовах зазначає, що наразі існує загроза його життю і здоров`ю. На прохання надати пояснення щодо причини неявки на роботу ОСОБА_1 06.04.2022 направив на адресу АТ "Житомиробленерго" свої пояснення, у яких пояснив письмово, що під час військових дій існує загроза його життю і здоров`ю. Станом на 04.05.2022 ОСОБА_1 до виконання своїх обов`язків не приступив, на телефонні дзвінки перестав відповідати. Враховуючи вищезазначене просив вирішити питання щодо звільнення ОСОБА_1 з роботи за систематичні прогули, які розпочалися з 02.03.2022.

З урахуванням наведених вимог закону та обставин справи, колегія суддів вважає, що відсутність працівника на роботі у зв`язку з військовим вторгненням не може бути кваліфіковано як прогул без поважної причини.

Законодавством про працю не передбачено обов`язку працівника повідомляти роботодавця про своє місцезнаходження та отримання статусу біженця або визнання його особою, яка потребує тимчасового захисту.

Зважаючи на надскладну ситуацію на території України, працівники, які не виходять на роботу внаслідок обставин, пов`язаних з бойовими діями, або ті, які не мають змоги виходити на роботу у зв`язку з небезпекою для життя і здоров`я, не підлягають автоматичному звільненню, наприклад, за п. 4 ст.40 КЗпП за "прогул без поважної причини".

Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та їх сімей і вважається як відсутність на роботі з поважних причин.

Якщо з таким працівником відсутній зв`язок, до з`ясування причин і обставин його відсутності за ним зберігаються робоче місце та посада, трудові відносини не припиняються, однак час таких неявок не зараховується до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, та у загальному випадку не підлягає оплаті.

Подібний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 06 червня 2024 року у справі №367/569/23 ( провадження №61-4703св24).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у наказі №446-к від 04 травня 2022 року чітко зазначена причина звільнення ОСОБА_1 , а саме прогул (у т.ч. відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП України, 01.03.2022 вважати прогулом.

За графіком чергування, 01 березня 2022 року у позивача був вихідним днем, а наступний - 02 березня 20022 року робочим.

За наведених обставин, оспорюваний наказ про звільнення позивача не може вважатися законним, і є таким, що порушує право позивача на працю.

Відтак, наказ №446-к від 04.05.2022 підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді охоронника служби охорони та технічного захисту АТ «Житомиробленерго» з 01 березня 2022 року.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не пропущений строк звернення до суду, оскільки під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID -19), строки, визначені ст. 233 КЗпП України, продовжуються на строк дії карантину. А строк дії карантину на всій території України закінчився з 24 години 00 хвилин 30 червня 2023 року.

Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з частинами першою, другою статті 235 КЗпП України передбачено зокрема, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в абзаці 5 пункту 6 постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі Порядок), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

За правилом п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період ( п.8 Порядку).

З довідки АТ «Житомиробленерго» №04/489 від 05.12.2022 вбачається, що за січень 2022 року ОСОБА_1 виплачена заробітна плата в сумі 14 255,83 грн., у лютому 13 238,32 грн.

Кількість робочих днів в січні 2022 року становила 19 днів, у лютому 20 день.

Отже, середньоденний заробіток позивача становить 704,98 грн (27 494,15 грн : 39).

Наказом №446-к від 04.05.2022 ОСОБА_1 звільнений з роботи з 01 березня 2022 року.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 звільнений роботи з 01 березня 2022 року, проте в період з 01 березня 2022 року по 03 травня 2022 року він не виконував трудові обов`язки, вказаний період не підлягає оплаті.

Таким чином, при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного розрахунку: 592 (кількість робочих днів за період вимушеного прогулу) х 704,98 грн (середньоденний заробіток позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували його звільненню) = 417 300,80 грн.

Тому з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2022 по 07.08.2024 включно в розмірі 417 300,80 грн з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог не відповідає обставинам справи та вимогам матеріального права.

З огляду на наведене апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позову ОСОБА_1 , відсутні підстави для стягнення з останнього на користь АТ «Житомиробленерго» судових витрат на правову допомогу стягнутих додатковим рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 29 лютого 2024 року на підставі п. 1. ч. 3 ст. 133 ЦПК України, відтак додаткове рішення суду необхідно скасувати.

Згідно з ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України, у зв`язку із задоволенням позову та апеляційної скарги, із відповідача в дохід держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі 4962,00 грн (1984,80 грн за дві вимоги до суду першої інстанції та 2977,20 грн за дві вимоги до суду апеляційної інстанції).

Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 13 лютого 2024 року та додаткове рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 29 лютого 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Визнати незаконним та скасувати наказ №446-к від 04 травня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника служби охорони та технічного захисту Акціонерного товариства «Житомиробленерго» з 01 березня 2022 року.

Стягнути з Акціонерного товариства «Житомиробленерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 417 300,80 грн з утриманням з цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Стягнути з Акціонерного товариства «Житомиробленерго» на користь держави 4962,00 грн судового збору за розгляд справи судом першої та апеляційної інстанцій.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 08 серпня 2024 року.

Головуючий

Судді