ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

14 серпня 2024 року м. Чернівці

Справа № 727/5718/21

Провадження 22-з/822/73/24

Чернівецький апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Кулянди М.І., розглянувши заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Загарії Олександра Дмитровича про відвід суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М. від розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер», Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та знесення самочинного будівництва,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні апеляційного суду перебуває вказана цивільна справа за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 вересня 2023 року.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 липня 2024 року головуючим суддею (доповідачем) визначено Височанську Н.К., до колегії включено суддів Лисака І.Н. та Литвинюк І.М..

23 липня 2024 року до Чернівецького апеляційного суду надійшла заява представника ОСОБА_1 - адвоката Загарії О.Д. про відвід суддів Височанської Н.К., Лисака І.Н., Литвинюк І.М. від розгляду даної цивільної справи.

Заяву про відвід обґрунтовував тим, що суддя Височанська Н.К. безпідставно вважала в своїй окремій думці від 17 липня 2024 року, що заява представника ЖБК «Парк Тауер» про відвід суддів підлягає задоволенню та не звернула увагу, що така заява підлягала залишенню без розгляду, так як подана з порушенням вимог ч.3 ст.39 ЦПК України.

Щодо суддів Лисака І.Н. та Литвинюк І.М., то останні призначені розглядати дану справу за результатами повторного автоматизованого розподілу, підстав для проведення якого не було, а тому порушений порядок призначення даних суддів, що є підставою для їх відводу, відповідно до п.4 ч.1 ст.36 ЦПК України.

Окрім цього, зазначені судді вже брали участь у розгляді справи №727/5718/21, розглядаючи апеляційну скарга на ухвалу про забезпечення позову за наслідками якого прийнято постанову, яка в подальшому була скасована Верховним Судом.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 12 серпня 2024 року заявлений представником ОСОБА_1 - адвокатом Загарією О. Д. відвід колегії суддів Височанській Н. К., Лисаку І.Н., Литвинюк І.М. визнано необґрунтованим.

Заяву про відвід колегії суддів Височанській Н. К., Лисаку І. Н., Литвинюк І. М. передано для вирішення іншому судді, визначеному у порядку, встановленому частиною першою статті 33 ЦПК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 серпня 2024 року вирішення питання про відвід суддям Височанській Н. К., Лисаку І.Н., Литвинюк І.М. передано судді Кулянді М.І.

Перевіривши доводи заяви про відвід суддям Височанській Н. К., Лисаку І.Н., Литвинюк І.М. вважаю, що підстави для задоволення відводу відсутні, виходячи з наступного.

Згідно з частиною 2 статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу та підлягає відводу, якщо є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (справа «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року, пункти 49, 50).

Суддя вважається безстороннім, поки не доведено зворотного.

Метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Такий правовий висновок викладений Верховним Судом в ухвалі від 5 липня 2022 року у справі № 369/2874/20.

Зміст заяви ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 свідчить про незгоду з процесуальними рішеннями судді Височанської Н.К, що вказують на сумніви щодо об`єктивності та неупередженості суддів, а є реалізацією суддями своїх процесуальних повноважень, передбачених нормами ЦПК України.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина четверта стаття 36 ЦПК України).

Статтею 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» встановлено, що суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Учасники справи не можуть використовувати інститут відводу судді з метою схиляння суду до ухвалення бажаного для них процесуального рішення.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постанові від 12 липня 2022 року у справі № № 161/19560/18.

Посилання ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , про те, що судді Лисак І.Н. та ОСОБА_3 вже брали участь у розгляді справи №727/5718/21, розглядаючи апеляційну скаргу на ухвалу про забезпечення позову, за наслідками якого прийнято постанову, яка в подальшому була скасована Верховним Судом, є безпідставними, виходячи з такого.

Згідно з частиною третьою статті 37 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції.

Частинами третьою, четвертою статті 258 ЦПК України передбачено, що розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку закінчується прийняттям постанови.

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами статті 35 і глави 9 розділу III ЦПК України з особливостями, зазначеними у статті 382 цього Кодексу. Процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції (частини перша та друга статті 381 ЦПК України).

Як вбачається з матеріалів цивільної справи постановою Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Лисака І.Н., суддів Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б. задоволено апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Парк Тауер» на ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівці від 05 серпня 2021 року про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову. Ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 серпня 2021 року скасовано. У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року задоволено частково. Постанову Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Отже, Верховний Суд 23 грудня 2021 року скасував постанову Чернівецького апеляційного суду за результатами розгляду заяви про забезпечення позову, а не справу по суті позовних вимог, якою закінчено розгляд справи.

Постанова суду апеляційної інстанції від 31 серпня 2021 року, якою скасовано ухвалу суду про забезпечення позову, не є постановою, якою закінчено розгляд справи, а судді Лисак І.Н. та ОСОБА_3 , які брали участь у складі колегії суддів при постановленні такої постанови, яка в подальшому була скасована Верховним Судом, не можуть вважатися такими, що вже брали участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, в розумінні ч.3 ст.37 ЦПК України, оскільки апеляційний суд не вирішував спір по суті справи.

Отже, вимоги ч.3 ст.37 ЦПК України щодо недопустимості повторної участі судді в розгляді справи в цьому випадку не підлягають застосуванню.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 08 червня 2023 року по справі №755/11180/18, у постанові від 26 січня 2022 року по справі №522/9302/18.

Щодо посилань ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , про те що дії суддів викликають сумнів в неупередженості та об`єктивності під час розгляду даної справи, слід зазначити наступне.

Так, статтею 36 ЦПК України визначені підстави для відводу (самовідводу) судді.

Статтею 39 ЦПК України передбачено право учасника справи заявити відвід судді.

Згідно з частинами 2, 3 статті 40 ЦПК України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст.36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є обставини, що викликають сумнів в неупередженості або необ`єктивності судді.

Визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Аналіз практики рішень ЄСПЛ з цього питання дає можливість прийти до висновку що критерієм порушення суб`єктивної складової даного поняття, можуть бути висловлювання судді по суті правової проблеми, яка порушена у позові, у засобах масової інформації до свого головування у суді при розгляді конкретної справи; не реагування судді на расистські висловлювання; якщо головуючий у справі, у пресі вжив висловлювання, які натякали на негативну оцінку заявника, ще до того, як суд під його головуванням повинен був винести рішення у справі тощо. Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях суддів перед початком чи під час судового розгляду справи

Стосовно об`єктивної неупередженості в рішеннях ЄСПЛ зазначено, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди повинні викликати в учасників цивільного процесу.

Об`єктивними обставинами, що можуть свідчити про упередженість суду, у практиці ЄСПЛ визнавались такі: члени суду, що мали розглядати справу, вже брали участь у ній у іншій процесуальній ролі, наприклад, прокурор, адвокат, суддя у суді нижчої інстанції тощо; суддя, що бере участь у справі про оспорювання законодавчих нормативних актів раніше висловлювався з цього приводу як консультант; наявність дискреційних повноважень у одного з суддів, що розглядають справу у колегіальному складі, участь судді у прийнятті законодавчих або підзаконних нормативних актів, на основі яких потім виноситься судове рішення тощо.

Тобто, особа, яка заявляє відвід судді, повинна довести на підставі доказів факт зацікавленості судді у розгляді справи, зважаючи на дію презумпції особистої неупередженості судді, яка діє до тих пір поки не доведено інше.

Апеляційний суд враховує те, що необґрунтоване усунення суддів від участі у розгляді певної справи є порушенням права на справедливий суд. У цій справі всі доводи заявника носять характер непідтверджених припущень, які не знайшли свого об`єктивного обґрунтування та розумного пояснення, що могли б бути добросовісно сприйняті та оцінені судом.

Суд оцінює обставини справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, які викладені в постанові від 30 червня 2021 року у справі № 462/36898/16-ц, в ухвалах від 03 квітня 2020 року у справі № 201/4368/19 та від 13 листопада 2020 року у справі № 450/2286/16-ц.

Отже, посилання заявника про упередженість суддів є безпідставними, оскільки не підтвердженні належними та допустимими доказами.

З огляду на вказане, у задоволенні заяви ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , про відвід суддям, слід відмовити.

Керуючись ст.ст.36, 40 ЦПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , про відвід суддям: Височанській Н.К., Лисаку І.Н., Литвинюк І.М. відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Суддя Кулянда М.І.