П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2024 року місто Київ

справа № 757/32162/23-ц

провадження № 22-ц/824/14285/2024

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О. І., суддів - Поливач Л. Д., Стрижеуса А. М., за участю секретаря судового засідання - Височанської Н. В.,

сторони:

позивач - ОСОБА_1

відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Корсуном Юрієм Юрійовичем,

на рішення Печерського районного суду м. Києва від 26 лютого 2024 року, ухвалене у складі судді Новака Р. В.,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов обгрунтовано тим, що позивач з вересня 2014 року працює в структурі підприємств залізничного транспорту. У АТ «Укрзалізниця» обіймав посаду головного фахівця відділу координації забезпечення паливом та мастильними матеріалами Департаменту закупівель АТ «Укрзалізниця».

Вказав, що 9 грудня 2021 року AT«Укрзалізниця» видано наказ № 3030/ос про відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати з 13 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення. Згідно наказу, відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, необхідно письмово повідомити про це керівника структурного підрозділу. На час відсторонення наказано нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати. Станом на день подання позову ОСОБА_1 не поновлено на роботі.

Позивач вважає даний наказ незаконним, оскільки щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень та не включене до календарних щеплень, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є протиправним.

Крім того, на думку позивача, оспорюваний наказ порушує право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, оскільки період незаконного відсторонення працівника від роботи без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску га соціальне страхування не здійснюється.

З урахуванням зазначеного просив суд визнати незаконним та скасувати наказ AT«Укрзалізниця» від 09.12.2021 № 3030/ос про відсторонення позивача від роботи, стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 635934,60 грн.Здійснити розподіл судових витрат.

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 26 лютого 2024 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись із таким рішенням суду, представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Корсун Ю. Ю. подав апеляційну скаргу, в який просив рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове про задоволення позову у повному обсязі. Вважає, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, незаконним та підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

В апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваний наказ порушує ряд норм Конституції України, що є нормами прямої дії, зокрема про право на працю, належний рівень життя та соціальне забезпечення, а також міжнародних норм права, що застосовуються в Україні, прийняттям якого відповідач позбавив родину позивача доходу для забезпечення належного рівня життя та з урахуванням тієї обставини, що період незаконного відсторонення від роботи позивача без збереження заробітної плати не зараховується до страхового стажу, що дає право на щорічну відпустку, а сплата страхового внеску на соціальне страхування не здійснюється, чим порушується його права на соціальний захист та пенсійне забезпечення.

Будь - яка дія, пряма чи опосередкована, будь - якої особи та у будь - якій формі, направлена на будь - яке примушування до вакцинації від COVID-19, натяк на вакцинацію від COVID-19, погроза звільненням чи відстороненням від роботи працівників комунальних підприємств, є прямою дискримінацією.

Через незаконні дії відповідача АТ «Українська залізниця», позивач ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати своє конституційне право на працю.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід врахувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і, які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визнаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Позивач вважає, що його відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача ОСОБА_1 .

Вважає, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи підлягають задоволенню, однак, суд першої інстанції не з`ясував всі обставини справи, у зв`язку з чим виніс протиправне та необгрунтоване рішення.

Крім того зазначив, що у разі невиконання трудової функції не з власної вини, працівник вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів йог сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.

Такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм.

При цьому під простоєм розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (ч. 1 ст. 34 КЗпП України).

Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь - якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати.

У свою чергу, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Тобто, середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен розраховуватися від реальної заробітної плати, яку він міг би отримувати в теперішньому часі, а не колись в минулому.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком №100, і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої ст. 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесення рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача АТ «Укрзалізниця» - адвокат Говорова А. І. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін як законне і обґрунтоване. Зазначила, що інформація про необхідність вакцинуватися від CОVID-19 проводилася у державних масштабах та крім цього позивача було повідомлено про необхідність вакцинуватися. Додала, що є наявна правова позиція Великої Палати Верховного Суду, де касаційний суд навів правові висновки про правомірність відсторонення працівників у таких випадках від роботи.

У судовому засіданніпредставник відповідача АТ «Укрзалізниця» - адвокат Говорова А. І. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила судове рішення залишити без змін.

Позивач ОСОБА_1 та його представник - адвокат Корсун Ю.Ю. у судове засідання не з`явилися. Від адвоката Корсуна Ю. Ю. 16.11.2024 через систему «Електронний суд» надійшла заява про розгляд справи без участі позивача та його представника за наявними в ній матеріалами. У заяві вказано, що сторона позивача підтримує апеляційну скаргу та просить її задовольнити.

За таких обставин колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у відсутність позивача та його представника, відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді Шкоріної О. І., вислухавши пояснення представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

В силу вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтями 12,81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи, виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

Судом установлено, що 25.05.2020 наказом № 878/ос ОСОБА_1 було прийнятона посаду менеджера відділу матеріалів для експлуатації рухомого складу Департаменту з планування та очікуваної вартості у сфері закупівель АТ «Укрзалізниця».

Згідно наказу№ 2129/ос від 04.08.2021 позивача булопереведено на посаду головного фахівця відділу координації забезпечення паливом та мастильними матеріалами Департаменту закупівель АТ «Укрзалізниця».

НаказомАТ «Укрзалізниця» № 3030/ос від 09.12.2021 ОСОБА_1 відстороненовід роботи без збереження заробітної плати з 13.12.2021та до моменту усунення причин відсторонення; відстороненому працівнику після отримання ним обов`язкового профілактичного щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, письмово повідомити про це керівника структурного підрозділу.

Наказ про відсторонення видано на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої, наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393, пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236.

Актом № 1 від 13.12.2021 за підписами директора департаменту закупівель Олійника Т.О., заступника директора департаменту закупівель Грінєнко М.О. та провідного економіста Тітенко М.О., зафіксовано ненадання позивачем для огляду документу, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень.

Вакті позивачем здійснено рукописний запис з поясненнями: «Порушення конституційних прав і свобод громадянина і людини», підпис - C.f. by Максим A.R.».

Отже, позивач був працівником АТ «Укрзалізниця» з 2020 року та обіймав посаду головного фахівця відділу координації та забезпечення паливом та мастильними матеріалами Департаменту закупівель AT«Укрзалізниця», відтак формально його було віднесено до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно листа № ЦХ- 14/10519 від 17.10.2023 за підписом директора Департаменту закупівель АТ «Укрзалізниця», виконання службових обов`язків ОСОБА_1 станом на 09.12.2021 не передбачало дистанційну форму роботи, були необхідні прямі соціальні контакти позивача на робочому місці. Приблизна кількість соціальних контактів на робочому місці протягом одного робочого дня ОСОБА_1 складаладо 10 контактів за день.

Судом установлено, що наказом № 389/ос від 01.04.2022 внаслідок критичного зменшення обсягів господарської діяльності, що сталося у зв`язку з втратою через військову агресію рф проти України можливості повноцінно організувати процеси діяльності товариства, та запровадження воєнного стану дію трудового договору з позивачем було призупинено.

08.12.2022 наказом № 2171/ос від 01.12.2022 у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України ОСОБА_1 , було звільнено.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що відсторонення позивача від роботи відбулося правомірно та в порядку, передбаченому законодавством, оскільки він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Станом на 09.12.2021 виконання службових обов`язків ОСОБА_1 не передбачало дистанційну форму роботи та були необхідні прямі соціальні контакти позивача на робочому місці, приблизна кількість соціальних контактів на робочому місці протягом одного робочого дня ОСОБА_1 до 10 контактів за день.

При цьому суд вважав, що дії роботодавця про відсторонення позивача були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, а тому дійшов висновку про правомірність прийнятого наказу про відсторонення позивача від роботи.

Також судом було враховано, що 08.12.2022 наказом № 2171/ос від 01.12.2022 у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України ОСОБА_1 , було звільнено. Наказ про звільнення ОСОБА_1 не оскаржувався.

Суд дійшов висновку про правомірність прийнятого наказу про відсторонення позивача від роботи, оскільки наказ про звільнення ОСОБА_1 не оскаржувався, тому відсутні правові підстави для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх правильними, з наступних підстав.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів

Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Системний аналіз норм права дає підстави для висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо.

Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.

Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими (пункт 10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

За відсутності індивідуалізуючих ознак конкретного спору, відповідно до пункту 14.9. постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21, розглядаючи цю категорію справ, суд повинен оцінювати виключно питання пропорційності описаного втручання у приватне життя позивача.

Критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя Велика Палата Верховного Суду сформулювала у пункті 14.9 постанови від 14.12.2022 у справі №130/3548/21.

Зокрема, потрібно враховувати такі обставини: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 27.03.2024 у справі №191/4364/21 в аналогічній справі не знайшла підстав для відступу від правових висновків щодо застосування норм матеріального права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21.

У справі, яка переглядається судом апеляційної інстанції встановлено, що позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку з відмовою або ухиленням від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, до усунення причин, що зумовили таке відсторонення. Зміст наказу № 3030/ос від 09.12.2021 було доведено до відома ОСОБА_1 , що підтверджується проставленим позивачем підписом у наказі в графі «з наказом ознайомлений».

Наказ про відсторонення видано на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої, наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 № 2153 зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 № 2393, пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236..

Згідно з Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року №90) (далі - Положення про МОЗ України), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції / СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 зазначеного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік №2153).

У первинній редакції до цього Переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом МОЗ України від 01 листопада 2021 року №2393, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2021 року за №1452/37074, затверджено зміни до Переліку № 2153, доповнено цей Перелік новими пунктами 4-6 такого змісту:

«4. Підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5. Установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6. Підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83».

До Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, віднесено й АТ «Укрзалізниця».

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України №1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, в тому числі працівників АТ «Укрзалізниці», які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачено законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Такий висновок викладено упостанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2024 року у справі №191/4364/21.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги, що відсторонення від роботи, у зв`язку з ухиленням або відмовою від вакцинації, не передбачено діючим законодавством України.

Вищевикладене також спростовує доводи апеляційної скарги про те, що Календарем профілактичних щеплень в Україні для посади позивача не передбачено профілактичних щеплень від COVID-19.

Ураховуючи наведені обставини та застосовуючи наведені вище критерії оцінки пропорційності втручання у приватне життя позивача, колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з АТ «Укрзалізниця», обіймав посаду головного фахівця відділу координації та забезпечення паливом та мастильними матеріалами Департаменту закупівель AT «Укрзалізниця». Позивачу було доведено інформацію про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Актом №1 від 13.12.2021 за підписами директора департаменту закупівель Олійника Т. О., заступника директора департаменту закупівель Грінєнко М. О. та провідного економіста Тітенко М. О., зафіксовано ненадання позивачем для огляду документу, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень. В акті позивачем здійснено рукописний запис з поясненнями: «Порушення конституційних прав і свобод громадянина і людини», підпис - C.f. by Максим A.R.»

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.

У матеріалах справи відсутні відомості про наявність у ОСОБА_1 протипоказань для вакцинації.

При цьому, специфіка вказаноїпозивачем посади не передбачала дистанційну форму роботи, були необхідні прямі соціальні контакти позивача на робочому місці. Приблизна кількість соціальних контактів на робочому місці протягом одного робочого дня ОСОБА_1 складала до 10 контактів за день.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що АТ «Укрзалізниця» не надано доказів на підтвердження об`єктивної необхідності під час виконання посадових обов`язків особисто контактувати з іншими людьми, кількості соціальних контактів на робочому місці тощо.

З наведеного слідує, що якби позивач не був відсторонений від роботи та виконував свої посадові обов`язки, то він мав би значну кількість соціальних контактів на робочому місці (прямих/непрямих). Крім того, щодня відвідуючи роботу, позивач контактував би і з колегами, які у свою чергу мали безпосередній контакт з іншими працівниками.

Також слід враховувати, що постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусомSars-CoV-2» дозволяє знімати певні «ковідні» обмеження за наявності не тільки документа про вакцинацію, але й негативного результату тестування методом ПЛР або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусуSars-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу).

Матеріали справи не містять доказів, що позивач надавав до АТ «Укрзалізниця» результати тестування методом ПЛР або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу Sars-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до виходу на роботу.

Беручи до уваги вимоги законодавства, які регулюють дані правовідносини, та правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 27.03.2024 у справі №191/4364/21щодо застосування цих норм права, а також враховуючи встановлені фактичні обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про законність дій АТ «Укрзалізниця» щодо відстороненняОСОБА_1 від роботи.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що відповідач не надав суду доказів застосування до позивача менш суворих заходів, ніж відсторонення від роботи.

Відсторонення від роботи ОСОБА_2 в повній мірі відповідає закону, інтересам трудового колективу АТ «Укрзалізниця», оскільки вжиті заходи спрямовані на уникнення загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби та масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах, в тому числі серед трудового колективу та відвідувачів АТ «Укрзалізниця».

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в тій частині, що відсторонення позивача від роботи є непропорційним переслідуваній легітимній меті При цьому, судом враховано правовий висновок, сформований Великою Палатою Верховного Суду в постанові від від 27.03.2024 у справі №191/4364/21, поширення коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні зумовлювало нагальну потребу вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме: для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників, як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

При цьому, в оцінці правомірності відсторонення позивача від роботи за встановлених фактичних обставин справи, суд першої інстанції урахував правові висновки Верховного Суду, що держава зобов`язана вживати ефективних заходів, зокрема запроваджувати відповідне правове регулювання та відповідну адміністративну практику, з метою захисту людини і суспільства від серйозних загроз, пов`язаних із поширенням на території України захворювання на COVID-19. Через поширення цієї хвороби під загрозою опинилося життя і здоров`я людей, фундаментальні конституційні цінності.

Під час протидії пандемії право на життя і право на охорону здоров`я найбільш міцно пов`язані.

Відповідно до частини першої статті 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя.

Згідно із частиною першою статті 49 Конституції України кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

Зв`язок між цими конституційними правами полягає в тому, що недостатні, несвоєчасні та неефективні заходи держави у сфері охорони здоров`я в умовах пандемії можуть означати безпосереднє посягання на право кожної людини на життя.

У рішенні ЄСПЛ від 08 квітня 2021 року у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» [GC] заява № 47621/13, і 5 інших) ЄСПЛ зазначив, що обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції. Разом із цим, щоб визначити, чи призвело таке втручання до порушення статті 8 Конвенції, суд повинен обґрунтувати доцільність і виправданість таких дій відповідно до абзацу другого цієї статті, тобто встановити: 1) чи є втручання виправданим відповідно до закону; 2) чи має воно на меті законні цілі; 3) чи були вони виправданими в демократичному суспільстві.

Для визначення законності таких втручань ЄСПЛ вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно на меті законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Так, ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Колегія суддів зауважує, що бездіяльність самого роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей» визначено, що за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності.

Колегія суддів зауважує, що дійсно жодна особа не може бути примушена до примусової вакцинації, в той же час особа, яка відмовляється від її проведення не може ставити у залежність від цього життя та здоров`я інших оточуючих її осіб, тобто наражати їх на набезпеку, а тому відмовляючись від її проведення з власних мотивів, повинна усвідомлювати можливість призупинення її трудової діяльності у разі наявності в неї професії, яка входить до переліку осіб, що мають бути вакциновані.

Отже, навіть за умови визнання щеплення обов`язковим, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому в разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати. Тому особа має право вибору: вакцинуватися і продовжувати працювати або ж утриматися від вакцинації й бути відстороненим від роботи.

З огляду на зазначені вимоги законодавства та з урахуванням особливостей роботи ОСОБА_1 як головного фахівця відділу координації та забезпечення паливом та мастильними матеріалами Департаменту закупівель AT «Укрзалізниця», що зумовлюють службову необхідність у постійному контактуванні з іншими працівниками підприємства, що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяє його подальшому поширенню, а іншу форму організації роботи (зокрема, дистанційну або надомну) відповідач організувати позивачу не міг (протилежного позивач під час розгляду справи не довів), колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що АТ «Укрзалізниця» правомірно було змушене ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.

Зважаючи на те, що за позивачем на період відсторонення зберігалося робоче місце, нарахування заробітної плати підлягало відновленню одразу після усунення ним причин, що зумовили його відсторонення від роботи, та після допуску до роботи (виконання робіт), суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність порушення права позивача на працю, передбаченого у статті 43 Конституції України, та на позбавлення заробітку.

Разом з тим, судом встановлено, що наказом № 389/ос від 01.04.2022, внаслідок критичного зменшення обсягів господарської діяльності, що сталося у зв`язку з втратою через військову агресію рф проти України можливості повноцінно організувати процеси діяльності товариства та запровадження воєнного стану, дію трудового договору з позивачем було призупинено.

08.12.2022 наказом № 2171/ос від 01.12.2022 ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Вказаний наказ позивачем у судовому порядку не оскаржувався.

Щодо доводів апеляційної скарги про позбавлення позивача на час відсторонення заробітку, то вони не можуть бути підставою для скасування рішення, з урахуванням всіх вищенаведених обставин та положень закону.

Зокрема, відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку з викладеним у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи потрібно виходити насамперед із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати (пункт 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21).

Також слід враховувати і ту обставину, що посилаючись на позбавлення заробітку, з даним позовом до суду ОСОБА_1 звернувся в липні 2023 року, тобто більш ніж через півтора роки з видачі наказу про відсторонення його від роботи та через півроку після його звільнення

Оскільки суд дійшов висновку про правомірність прийнятого наказу про відсторонення позивача від роботи, а наказ про звільнення ОСОБА_1 не оскаржувався, відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку.

З урахуванням наведеного в цілому, колегія суддів вважає, що принцип пропорційності втручання у право позивача на повагу до його приватного життя не було порушено в результаті відсторонення його від роботи у зв`язку з не проходженням обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (ухилення від щеплення) на час до моменту, коли буде усунуто причини такого відсторонення.

За обставинами справи, що переглядається, загроза створення небезпеки оточуючим діями позивача (його бездіяльністю) переважає над метою обмеження втручання у право на повагу до його приватного життя, яке, як вказує позивач, полягає у конфіденційності та таємниці про стан здоров`я.

Отже, у цій справі позивачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку, що тимчасове відсторонення позивача від роботи становило непропорційне втручання у його приватне життя.

Таким чином, оскільки відсторонення позивача від роботи відбулося в межах та в порядку, визначеному діючим законодавством, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування наказу про відсторонення, то й суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні похідних позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час відсторонення.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення, а фактично зводяться лише до власної оцінки позивачем письмових доказів у справі, а також є власним тлумаченням норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на наявних у справі доказах, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Корсун Юрієм Юрійовичем, залишити без задоволення.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 26 лютого 2024 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 20 січня 2025 року.

Суддя-доповідач: О.І. Шкоріна

Судді: Л.Д. Поливач

А.М. Стрижеус