П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2024 року м. Київ

Справа № 752/19104/19

Провадження: № 22-ц/824/7291/2024

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О.,

суддів Нежури В. А., Соколової В. В.,

секретар Сакалош Б. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , адвоката Галич Анастасії Сергіївни в інтересах Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка»

на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року, ухвалене під головуванням судді Хоменко В. С.,

у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, стягнення заробітної плати (доплати) за збільшений обсяг робіт, зобов`язання нарахувати та стягнути заробітну плату за нічний час роботи, стягнення невиплаченої заробітної плати за роботу у вихідні дні та відшкодування моральної шкоди,

у с т а н о в и в:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, мотивуючи його тим, що 21.06.1991 року її було прийнято на роботу до відповідача на посаду костюмера 5-го розряду, а в останній час вона працювала в ДП «Національна опера України» на посаді старшого майстра костюмерної служби. 11.06.2019 року дирекцією відповідача прийнято рішення про реорганізацію костюмерної служби Театру та скорочення, в тому числі, її посади, яке оформлене наказом № 122 «Про скорочення штату та реорганізацію костюмерної служби». Вона, позивачка, вказаний наказ вважає незаконним і безпідставним, оскільки рішенням профспілкового комітету відповідача «Вільна опера», членом якої вона є, надано обґрунтовану відмову у наданні згоди на розірвання безстрокового трудового договору, однак, відповідач все ж видав наказ про її звільнення № 641-к від 16.08.2019 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, хоча в наказі № 122 від 11.06.2019 року визначена дата звільнення 15.08.2019 року. При цьому, з 16.07.2019 року по 14.08.2019 року ОСОБА_1 вказує, що перебувала у відпустці, і саме в цей час відповідач звернувся до Професійної спілки працівників ДП «Національна опера України» з проханням надати дозвіл на її звільнення. Крім того, позивач зауважує, що ДП «Національна опера України» не було застосовано ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України та не враховано переважне право на залишення на роботі, зокрема, вона має високий рівень кваліфікації, значний досвід роботи в цій сфері та безперервний стаж роботи з 21.06.1991 року, а також обставин отримання виробничої травми 11.12.2015 року, що підтверджується актом про нещасний випадок № 06/15 від 18.12.2015 року. ОСОБА_1 вказує, що із списком вакантних посад не була ознайомлена 11.06.2019 року, а отримала лист із списком вакансій станом на 04.07.2019 року, який не містив розміру посадових окладів, і лише частково зазначені оклади в списку вакансій станом на 12.07.2019 року.

Також зазначає, що згідно з наказом відповідача № 265-к від 01.05.1995 року, їй встановлено доплату в розмірі 67 % від основного окладу за суміщення посад, однак таку доплату вона не отримувала, оскільки без її відома прийнято наказ № 657-к від 23.10.1996 року, згідно з яким з неї знято відповідну доплату, однак з вказаним наказом її ознайомлено не було та вона продовжувала виконувати обов`язки костюмера 5-го розряду за суміщенням посад, в зв`язку із чим, вважає, що відповідач зобов`язаний виплатити їй відповідну заробітну плату з 01.10.1996 року по дату звільнення. При цьому, в ході судового розгляду, вказувала, що їй не нарахована і не виплачена заробітна плата за нічний час роботи за весь період праці, а також не були сплачені доплати до заробітної плати за святкові дні, а також у її трудовій книжці неправильно зазначено формулювання причин звільнення. Крім того, ОСОБА_1 зауважує, що такими діями відповідача їй завдано моральної шкоди, які виразилися у незаконному звільненні, виконанні посадових обов`язків за сумісництвом без визначеної законодавством оплати праці, вона до цього часу перебуває у нервовому напруженні, що виражається в недосипанні, неврозі та безперервному стані хвилювання, втраті нормальних життєвих зв`язків, здійсненні додаткових зусиль для організації свого життя. При цьому, відношення до неї в трудовому колективі значно погіршилися, приходячи на роботу ОСОБА_1 почала відчувати себе у ворожому оточенні, що викликало гнітючі, тривалі відчуття, через що, в неї погіршився сон і почала боліти голова.

За викладених обставин, з урахуванням заяв про збільшення та доповнення позовних вимог, просила суд:

- визнати її звільнення з посади старшого майстра костюмерної служби з 16.08.2019 року, в зв`язку із скороченням посади і відмовою від переведення на іншу роботу (ст. 40 п. 1 КЗпП України) та не беручи до уваги рішення профкому ПСП «Вільна опера», як необґрунтоване, згідно наказу ДП «Національна опера України» № 641 від 16.08.2019 року, незаконним та поновити її на роботі з 17.08.2019 року (позовні вимоги в редакції згідно заяви про доповнення позовних вимог (т. 6, а. с. 149-161);

- змінити формулювання причини звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону (позовні вимоги в редакції згідно заяви про доповнення позовних вимог (т. 7, а. с. 222-223);

- за затримку видачі трудової книжки з вини власника, прийняти рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу із зобов`язанням відповідача виконати вимог п. 2.10. Інструкції (позовні вимоги в редакції згідно заяви про доповнення позовних вимог (т. 7, а. с. 222-223);

- стягнути з відповідача заробітну плату (основна) за час вимушеного прогулу в розмірі 483 956,34 грн за період із 17.08.2019 року по 17.11.2023 року(позовні вимоги в редакції згідно заяви про збільшення позовних вимог (т. 8, а. с. 57-60);

- стягнути з ДП «Національна опера України» заробітну плату (доплату) за збільшений обсяг робіт поряд з виконанням основної роботи, за виконання додаткової роботи посадових обов`язків костюмера 5 розряду, встановленої в зв`язку з виробничою необхідністю, виходячи з розміру місячного посадового окладу костюмера 5 розряду за період роботи з 01.10.1996 року по дату звільнення 16.08.2019 року в сумі 551 189,18 грн (позовні вимоги в редакції згідно заяви про збільшення позовних вимог (т. 8, а. с. 57-60);

- стягнути з ДП «Національна опера України» на її користь компенсацію завданої моральної шкоди в розмірі 500 000,00 грн (позовні вимоги в редакції згідно заяви про доповнення позовних вимог (т. 3, а. с. 16-28).

- зобов`язати відповідача нарахувати невиплачену під час звільнення заборгованість по заробітній платі (доплати) за нічний час роботи за період з 21 червня 1991 року та стягнути ці нараховані суми заробітної плати з ДП «Національна опера України» (позовні вимоги в редакції згідно заяви про збільшення позовних вимог (т. 6, а. с. 149-161);

- стягнути з Театру заробітну плату за святкові дні у період із 2014 року по червень 2017 року з урахуванням суми доплати до заробітної плати за виконання додаткової роботи за збільшений обсяг робіт (суміщення) ( доповнена позовна вимога в заяві про збільшення позовних вимог (т. 8, а.с. 60);

- стягнути сплачений судовий збір в розмірі 5 000,00 грн та 11 500,00 грн витрат, понесених на правову допомогу.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано звільнення ОСОБА_1 - старшого майстра костюмерної служби з 16.08.2019 року, у зв`язку із скороченням посади і відмовою від переведення на іншу роботу (ст. 40 п. 1 КЗпП України) та не беручи до уваги рішення профкому ПСП «Вільна опера», як необґрунтоване, згідно наказу Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» № 641-к від 16.08.2019 року - незаконним.

Поновлено на роботі ОСОБА_1 на посаді старшого майстра костюмерної служби Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» із 17.08.2019 року.

Стягнуто з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 419080,30 грн за період із 17.08.2019 року по 29.11.2023 року.

Стягнуто з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на користь ОСОБА_1 компенсацію завданої моральної шкоди в розмірі 5 000,00 грн.

Стягнуто з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 1921,00 грн та 7187,50 грн 50 коп. витрат, понесених на правову допомогу.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого майстра костюмерної служби Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 та адвокат Галич А. С. в інтересах Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» подали апеляційні скарги.

На обгрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначила, що виплата, зазначена у рішенні суду, відповідачем досі не компенсована. В той же час, зазначила, що у добровільному порядку відповідач, відповідно до наказу від 30.11.2023 року № 978-к, на виконання рішення суду від 29.11.2023 року поновив її на роботі на посаді старшого майстра костюмерної служби з 17.08.2023 року з внесенням відповідного запису у трудову книжку, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, проте, вважає, що ця виплата не відповідає рішенню суду щодо її обчислення, яка виконана відповідачем виходячи з середньоденної заробітної плати 373, 93 грн. замість 387, 32 грн, що є доказом який підтверджує обставину й факт того, що під час звільнення відповідач не здійснив усіх належних виплат й це також є підставою визнання сплати заробітної плати за весь час вимушеного прогулу обчисленої відповідно до середнього заробітку позивача. Зважаючи на це, просила стягнути з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі суми за період із 17.08.2019 року по 29.11.2023 року з урахуванням загальної кількості робочих днів по 6 денному робочому тижню (а не п?яти денному як розрухав суд), з урахуванням середньоденної заробітної плати позивача встановленою судом першої інстанції у розмірі 387,32 грн для обчисленні середнього заробітку.

Окрім того, звертала увагу суду на те, що в описовій частині рішення суду, в порушення вимог ст. 265 ЦПК України не зазначено про ряд її заяв та клопотань, що вважає грубим процесуальним порушенням. Також зазначила, що суд не взяв до уваги та не дослідив належним чином як докази надані ОСОБА_1 виписки з репертуарів, які підтверджують роботу скаржниці у понаднормовий час. Вважає, що суд залишив поза увагою ту обставину, що накази відповідача про скасування доплати та її скасування є сфальсифікованими на підставі подання ОСОБА_2 .

Посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства при вирішенні заявлених нею клопотань, просила скасувати ухвали суду першої інстанції що до відмову в задоволенні заяв і клопотань позивача (ухвали від 29 серпня 2023 року, від 16 листопада 2023 року, ухвалено на місті у с/з від 18.11.2021 згідно протоколу (т.7 а. с. 106-108) щодо витребування доказів від 07.07.2022 (а. с. 157-162 т.7), 15.11.2023 № 6380, про виклик свідків від 29.10.2021 (а.с.76 т.7) 23.11.2022, про почеркознавчу експертизу від 29.10.2021 (а.с. 74 т.7), від 23.11.2022 та задовольнити вказані заяви та клопотання позивача.

Крім того, просила обчислити та стягнути з Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України імені Т.Г. Шевченка» на користь позивача повну суму вихідної допомоги за серпень 2019 року (виплати) з урахуванням середньоденної заробітної плати позивача встановленою судом першої інстанції у розмірі 387,32 грн, поновити строк на звернення з такою вимогою, оскільки про цю обставину стало відомо після рішення суду.

В свою чергу, не погодившись із таким судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, адвокат Галич А. С. в інтересах Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати рішення суду від 29.11.2023 року, а саме відмовити в позові ОСОБА_1 у повному обсязі.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про те, що рішення профспілок про відмову у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 є обґрунтованим на законі, а відповідач, звільняючи позивача не виконав вимог законодавства щодо проведення попередніх консультацій з профспілкою за три місяці до планованого звільнення.

Окремо звертає увагу на те, що наказ № 122 від 11.06.2019 року, який передував звільненню ОСОБА_1 , не передбачав економію бюджетних коштів, а тому, вважає, що аналіз ПСП «Вільна опера», який взятий до уваги судом, не має відношення до підстави звільнення позивачки, оскільки причиною реорганізації костюмерної служби є не економія, а оптимізація.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 07 березня 2024 року відкрито провадження у даній справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Галич А. С. в інтересах Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_1 , вважала необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства і фактичним обставинам справи. Вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив позивачу в задоволенні позовних вимог в частині стягнення заробітної плати за виконання додаткової роботи посадових обов`язків костюмера 5 розряду, оскільки згідно з доданими документами, до трудових функцій позивача додані до виконання обов`язки іншого працівника на час тимчасової відсутності (вакантної посади), а тому положення ст. 105 КЗпП України на зазначені правовідносини не розповсюджуються.

Зазначила, що посилання позивачки на зменшення чисельності працівників, та виконання їх обов`язків внаслідок суміщення професій, не може бути підставою для однозначного висновку про виконання таких обов`язків, оскільки за відсутності відповідної штатної одиниці у штатному розписі, немає підстав для суміщення цієї посади і встановлення за це доплати. Разом з тим, ОСОБА_1 не надала жодного доказу в підтвердження тих обставин, що до трудових функцій позивачки входило виконання додаткових трудових обов`язків. Додані ОСОБА_1 до матеріалів справи копії фотознімків одягу на стойках із здійсненими записами від руки не може слугувати доказом на підтвердження її правової позиції. Також зазначила, що вимога позивачки відносно визначення точної суми нарахувань щодо стягнення є незаконною, оскільки зазначити ціну позову та обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються, визначити зміст позовних вимог, відповідно до проведеного розрахунку визначити суми стягнення є обов`язком позивачки відповідно до вимог ст. 175 ЦПК України.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначила, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про поновлення її на роботі. Щодо негайного виконання рішення суду в частині поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, зазначила, що відповідач під час звільнення не сплатив повної суми вихідної допомоги, яка є заниженою, і не відповідає рішенню суду. Вказує, що досі ця виплата не компенсована, й це є підставою рішення суду про стягнення заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, яку необхідно обчислити, виходячи з суми середньоденної заробітної плати згідно рішення суду, в розмірі 387,32 грн. Зазначила, що при її звільнені передбачені законодавством гарантії від незаконного звільнення відповідачем дотримані не були, оскільки звільнення відбулось за відсутності згоди первинної профспілкової організації, членом якої вона є, а також не було дотримано вимог щодо переважного права позивачки на залишення на роботі, окрім того, їй не була запропонована інша робота. В порушення вимог ст. 47,116,117 КЗпП України відповідач не надав наказу для ознайомлення та затримав видачу трудової книжки до 03.08.2023 року.

В судовому засіданні адвокат Галич А. С. в інтересах Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» подану апеляційну скаргу підтримала, з викладених у ній підстав, окрім того, звертала увагу, що роботодавцю не було відомо про те, що ОСОБА_1 є членом будь-якої профспілки, та лише 15.07.2019 профспілка ПСП «Вільна опера» повідомила про те, що ОСОБА_1 є її членом. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення в оскаржуваній позивачкою частині.

ОСОБА_1 підтримала подану апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній, проти апеляційної скарги Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» заперечувала, вважала її необґрунтованою.

Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Вислухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, 21.06.1991 року позивача прийнято на роботу до ДП «Національна опера України» костюмером 5-го розряду.

15.11.1993 року ОСОБА_1 переведено на посаду костюмера високої кваліфікації.

09.01.2001 року у зв`язку із змінами в штатному розписі ОСОБА_1 переведено на посаду костюмера VI-го розряду костюмерної служби.

01.01.2002 року ОСОБА_1 переведена на посаду старшого майстра костюмерної служби у зв`язку із змінами у штатному розписі.

16.08.2019 року ОСОБА_1 звільнено у зв`язку зі скороченням посади і відмовою від переведення на іншу роботу (п. 1 ст. 40 КЗпП України) на підставі наказу № 641-к від 16.08.2019 року(т. 7, а.с. 224-228).

З наказу № 641-к від 16.08.2019 року убачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади старшого майстра костюмерної служби, 16.08.2019 року, у зв`язку із скороченням посади і відмовою від переведення на іншу роботу (п. 1 ст. 40 КЗпП України) та не беручи до уваги рішення профкому ПСП «Вільна опера» як необґрунтоване (т. 5, а.с. 33).

Оспорюваному позивачем звільненню, передував наказ відповідача № 122 від 11.06.2019 року про: скорочення структурної одиниці - Відділу підготовки та супроводження державних закупівель та відповідно, посади: начальника відділу підготовки та супроводження державних закупівель - 1 од. та фахівця з державних закупівель Відділу підготовки та супроводження державних закупівель - 1 од. (вакантна посада), а також скорочення штату та реорганізацію костюмерної служби, яким з метою оптимізації творчо-виробничого процесу, економного і раціонального використання державних коштів, виконання рішення Рахункової палати № 31-1 від 04.12.2018 року, яким, тому числі, проведено реорганізацію костюмерної служби Театру та скорочено посаду позивача ОСОБА_1 старшого майстра 1 од.; запропоновано список вакантних посад в ДП «Національна опера України», також зазначено про звільнення відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України з 15.08.2019 року в разі не обрання посади із списку вакантних посад. Підстава: лист Міністерства культури України про погодження структури ДП «Національна опера України» від 22.05.2019 року № 2924/7-2/13-19, структура ДП «Національна опера України» з 01.05.2019 року, штатний розпис ДП «Національна опера України», затверджений Міністерством культури України 07.06.2019 року (т. 1, а.с. 28-29).

При цьому, зіштатного розпису виведено (Художньо-постановочна частина) Костюмерна служба 28 посад, а введено до штатного розпису 27 посад (т. 1, а.с. 30).

Відповідно списку вакантних посад в ДП «Національна опера України» станом на 11.06.2019 року в Художньо-постановочній частині наявні 18 одиниць не зайнятих посад (т. 6, 81-84).

Листом Міністерства культури України від 22.05.2019 року № 2924/7-2/13-19 погоджена структура ДП «Національна опера України» з 01.05.2019 року, в тому числі IV Художньо-постановочна частина - костюмерна служба: відділ експлуатації чоловічих костюмів, відділ експлуатації жіночих костюмів, відділ експлуатації сценічного взуття, без визначення кількості штатних одиниць (т. 6, а.с. 68-69).

Рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення підтверджено, що позивач 25.06.2019 року отримала повідомлення про заплановане звільнення від 11.06.2019 року, що також підтверджується актом працівників ДП «Національна опера України» від 14.06.2019 року (т. 1, а.с. 204-205).

Згідно з актом ДП «Національна опера України» від 11.06.2019 року ОСОБА_1 відмовилася від отримання повідомлення про заплановане звільнення та ознайомлення із списком вакантних посад (т. 6, а.с. 85).

Згідно з актом ДП «Національна опера України» від 04.07.2019 року ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення із списком вакантних посад в приміщенні театру, а також від отримання повідомлення про заплановане звільнення від 11.06.2019 року (т. 1, а.с. 184).

Список вакантних посад в ДП «Національна опера України» ОСОБА_1 отримала 08.07.2019 року (т. 1, а.с. 185-186).

Згідно з актом працівників відповідача від 12.07.2019 року, ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення зісписком вакантних посад ДП «Національна опера України» станом на 12.07.2019 року (т. 1, а.с. 188).

Актами працівників ДП «Національна опера України» від 16.08.2019 року підтверджено, що позивач відмовилася від ознайомлення зі списком вакантних посад станом на 16.08.2019 року, жодної посади з метою переведення та продовження роботи в театрі не обрала, а також відмовилась від підпису про ознайомлення з наказом № 641-к від 16.08.2019 року (т. 1, а.с. 195, 196).

17.07.2019 року генеральний директор театру звернувся до ПСП «Вільна опера» з поданням, в якому просив надати згоду на звільнення ОСОБА_1 з 16.08.2019 року в зв`язку із скороченням посади та відсутністю згоди щодо переведення на іншу посаду (т. 1, а.с. 26-27).

01.08.2019 року ПСП «Вільна опера» надала відповідь про відсутність законних підстав для проведення засідання профспілки, в зв`язку з перебуванням позивача в оплачуваній відпустці з 16.07.2019 року по 14.08.2019 року (т. 1, а.с. 31).

Крім того, листом від 09.08.2019 року профспілка повідомила відповідача про невідповідність дати звільнення в поданні від 17.07.2019 року та наказі№ 122 від 11.06.2019 року, додаток № 1 до якого не відповідає штатному розпису, затвердженому Міністерством культури України від 07.06.2019 року щодо дати виведення посади, яку обіймає ОСОБА_1 (з 01.05.2019 року), як підстави для її вивільнення (т. 1, а.с. 33).

При цьому, рішенням, прийнятим за наслідками засідання профспілкового комітету ПСП «Вільна опера» від 15.08.2019 року, відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 з огляду на невідповідність процедури скорочення вимогам чинного законодавства (т. 1, а.с. 191-192, 193).

Відмова профспілки обґрунтованатим, що з наданих Міністерством культури України для порівняння копій штатних розписів ДП «Національна опера України», введених в дію з 01.01.2019 року, з 10.04.2019 року (зміни), з 01.05.2019 року, вбачається: на 01.01.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (місячний фонд з/п 22 033 973,00 грн); на 10.04.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (виведення 6,5 шт.од. з одночасним введенням 6,5 штатних одиниць зі зростанням місячного фонду з/п з 75 791,50 грн до 81 81,454,50 грн); на 01.05.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (місячний фонд з/п 22 078 328,00 грн); на 01.07.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (посад) відповідно до листа Міністерства культури України від 05.08.2019 року № 722/19-2-55-19. Наказ № 122 від 11.06.2019 року не передбачає скорочення штату працівників, а тим більше економного використання бюджетних коштів. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення (п. 2 ст. 49-4 КЗпП України). У наданих до профспілки документах відсутня будь-яка інформація з окресленого питання. Об`єм роботи, який виконує ОСОБА_1 (загальна кількість балетних і оперних вистав), один з найвищих серед інших працівників костюмерної служби театру. Комісію з визначення осіб, що мають переважне право на залишення на роботі, або щодо яких встановлено обмеження звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України з включенням до складу членів виборного органу ПСП «Вільна опера», не було створено. Додаток № 2 до наказу № 122 від 11.06.2019 року містить список вакантних посад, що свідчить про наявність значної кількості посад, які протягом десятиліть залишаються вакантними: 2017 рік - 200,5 вакансій, І півріччя 2018 року - 165,5 вакансій, що становить більше 10 % загальної штатної чисельності і першими підлягають скороченню.

Задовольняючи позовні вимоги в частині незаконності скорочення та звільнення позивачки, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано процедури звільнення, зокрема, щодо строків повідомлення профспілкового органу, врахування відмови профспілкового органу стосовно можливого вивільнення працівника, а викладені обставини виключають можливість визнання факту дотримання процедури вивільнення позивача із займаної посади та є підставою для безумовного поновлення її на займаній посаді.

Перевіряючи висновки суду в цій частині, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Листом Міністерства культури України від 22.05.2019 року №2924/7-2/13-19, погоджена структура ДП «Національна опера України», погоджено структуру відповідача з 01.05.2019 року, в тому числі: IVХудожньо-постановочна частина - костюмерна служба: відділ експлуатації чоловічих костюмів, відділ експлуатації жіночих костюмів, відділ експлуатації сценічного взуття.

З матеріалів справи слідує, що метою для видачі відповідачем наказу № 122 від 11.06.2019 року про скорочення штату та реорганізацію костюмерної служби, є оптимізація творчо-виробничого процесу, економне і раціональне використання державних коштів, а також виконання рішення Рахункової палати від 04.12.2018 року № 31-1 «Про розгляд Звіту про результати аудиту ефективності використання коштів, передбачених у державному бюджеті на фінансову підтримку національних театрів, та використання і розпорядження об`єктами державної власності, належними державі матеріальними та іншими активами, що мають фінансові наслідки для державного бюджету».

Вказаним рішенням Рахункова палата встановила, що Міністерством культури України як головним розпорядником бюджетних коштів не забезпечено економного, продуктивного і результативного використання коштів державного бюджету, що виділялися на фінансову підтримку національних театрів.

Засновником юридичної особи ДП «Національна опера України» є Міністерство культури України.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, діяльність ДП «Національна опера України» щодо розірвання трудового договору з ОСОБА_1 , в даному випадку, є вимушеною, та здійснюваною під впливом зовнішніх правил і вимог економічного та одночасно й технологічного характеру, і об`єктивної необхідності для відповідача як підпорядкованої особи, вживати відповідних заходів, направлених на економію державних коштів та недопущення втрат бюджету, а також на знаходження якнайкращих варіантів корисності та ефективності виробничого (трудового) процесу.

Відповідно до ч. 7 ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинне бути обгрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об?єднання професійних спілок).

Згідно з ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обгрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обгрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Частиною 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» передбачено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв?язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом?якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

В аспекті положень ч. 7 ст. 43 КЗпП України і ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право роботодавця на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд оцінює рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Ураховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обгрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то такаобгрунтованість оцінюється судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства.

Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.

З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним. Такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 295/2725/21, від 13.02.2023 року, що в свою чергу спростовує посилання ОСОБА_1 на те, що суд не вправі надавати оцінку рішенню профспілки, окрім того, колегія суддів відмічає, що позивачка посилається на постанову Верховного Суду, яка є не релевантною до даних правовідносин.

Колегія суддів звертає увагу на те,що рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обгрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.

Поряд з цим, роботодавцю надається право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ч. 4, 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ч. 5, 7 ст. 43 КЗпП України) лише у двох випадках: якщо профспілковий орган у встановлений законом строк не повідомив про прийняте рішення у письмовій формі або у випадку відсутності обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення.

Під обґрунтованою відмовою профспілкового органу слід розуміти таку думку, яка ґрунтується на відповідних нормах чинного трудового законодавства та ділових (професійних) якостях працівника.

З матеріалів справи убачається, що профспілка «Вільна опера» ухвалюючи рішення про відмову у звільненні ОСОБА_1 виходила з того, що з наданих Міністерством культури України для порівняння копій штатних розписів ДП «Національна опера України», введених в дію з 01.01.2019 року, з 10.04.2019 року (зміни), з 01.05.2019 року, убачається: на 01.01.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (місячний фонд з/п 22 033 973,00 грн); на 10.04.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (виведення 6,5 шт.од. з одночасним введенням 6,5 штатних одиниць зі зростанням місячного фонду з/п з 75 791,50 грн до 8181,454,50 грн); на 01.05.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (місячний фонд 3/п 22 078 328,00 грн); на 01.07.2019 року - 1 219,5 штатних одиниць (посад) відповідно до листа Міністерства культури України від 05.08.2019 року №722/19-2-55-19. Відтак, зазначено, що наказ №122 від 11.06.2019 року не передбачає скорочення штату працівників, а тим більше економного використання бюджетних коштів.

Тобто, за висновком профспілки змінами до штатного розпису не передбачено скорочення штату і економного використання бюджетних коштів відповідача. Проте, колегія суддів не може погодитися з такими твердженнями, оскільки вони суперечать встановленим судом обставинам.

Так, відповідно до листа Мінпраці від 07.04.2011 року №114/06/187-11 «Щодо надання роз?яснення» зазначено про те, що скорочення чисельності чи штату працівників є однією з підстав для розірвання трудового договору, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, прийняття власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв?язку перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.

Колегія суддів відмічає, що скорочення чисельності та скорочення штату не є тотожними за своєю суттю поняттями.

Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Відтак, скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Отже, в результаті змін, відповідно наказу №122 від 11.06.2019 року відбулось скорочення посад костюмерної служби театру. Між іншим, підстава для звільнення ОСОБА_1 це не зміни до штатного розпису від 10.04.2019 року, а реорганізація костюмерної служби, яка відбулась 01.05.2019 року, що судом першої інстанції не було взято до уваги.

Окрім того, колегія суддів відмічає, що профспілкою зроблений помилковий аналіз штатного розпису відповідача з 01.01.2019 року. Так, в рішенні зазначено «...кількісті штатних одиниць, який становить 1 219,5, а фонд заробітної плати персоналу на 2019 рік 264 407 676грн, місячний - 22 033 973 грн, оскільки згідно із змінами до штатного розпису ДП "Національна опера України" з 10.04.2019 року, виведено 6,5 одиниць 10 посад та введено 6,5 одиниць посад. При цьому, фонд заробітної плати на місяць на виведених 75 791,50 грн введено 81 454,50 грн. При цьому, штатним розписом відповідача з 01.05.2019 року, визначено кількість штатних одиниць 1 219,5, а фонд заробітної плати персоналу на 8 місяців 2019 року 186 107 092,00 грн,місячний - 22 078 328,00...»

Отже, відповідно до штатного розпису, з 01.05.2019 року місячний фонд заробітної плати становив22078328 грн, тобто, зріс на 44355 грн.

Так, на дотримання вимог Постанови КМУ від 14.07.2006 №980 «Про порядок виплати доплати за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та зразкове виконання трудових обов?язків, надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань професійним творчим працівникам театрів державної та комунальної форми власності» убачається, що на суму 25525 грн збільшився розмір доплат до посадових окладів за вислугу років творчим працівникам, у зв?язку зі зміною стажу роботи в театрі, на суму 9576 грн збільшився розмір надбавок, встановлених за почесні звання окремим працівникам театру згідно з Указом Президента України від 26.03.2019 року №91/2019 «Про відзначення державними нагородами України з нагоди Міжнародного дня театру».

Виходячи з того, що наказом №122 від 11.06.2019 року реорганізація костюмерної служби не передбачає економію бюджетних коштів, аналіз ПСП «Вільна опера», який взятий до уваги судом першої інстанції, не має відношення до підстав звільнення ОСОБА_1 , адже причина реорганізації костюмерної служби це не економія бюджетних коштів, а оптимізація їх використання. За таких обставин, з висновками колегіального органу профспілки колегія суддів погодитися не може та вважає їх необґрунтованими, оскільки саме з метою оптимізації творчо-виробничого процесу, економічного та раціонального використання державних коштів дирекцією театру прийнято рішення про реорганізацію костюмерної служби театру та скорочення посади старшого майстра костюмерної служби.

Крім того, дослідивши зміст рішення Рахункової палати від 4 грудня 2018 року № 31-1 м. Київ "Про розгляд Звіту про результати аудиту ефективності використання коштів, передбачених у державному бюджеті на фінансову підтримку національних театрів, та використання і розпорядження об?єктами державної власності, належними державі матеріальними та іншими активами, що мають фінансові наслідки для державного бюджету" колегія суддів відмічає, що об?єктом перевірки Рахункової палати була фінансова підтримка національних театрів в цілому, а не окремо Національної опери України.

На підставі встановлених колегією суддів обставин, рішення профспілкового органу «Вільна опера» про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору є не аргументованим та не містить посилання на будь-яке правове обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_1 або посилань на не врахування роботодавцем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з позивачем є порушенням її законних прав.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що порушень з боку відповідача, які б могли вплинути на права позивача та слугувати підставою для її поновлення на роботі відсутні, а отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність таких порушень з боку відповідача.

Поряд з цим, колегія суддів ставить під сумнів доцільність такого рішення профспілкового органу «Вільна опера» в цілому.

Так, Державною службою з питань праці було надано роз`яснення, що у разі наявності кількох профспілок чи їх об`єднань або інших уповноважених трудовими колективами на представництво органів, вони повинні сформувати спільний представницький орган для ведення переговорів і укладення колективного договору.

З матеріалів справи убачається, що колективний договір ДП «Національна опера України» укладений лише з ППО ДП НАЦІОНАЛЬНОЇ ОПЕРИ ТА БАЛЕТУ УКРАЇНИ, з якої ОСОБА_1 вийшла ще у 2014 році. Так, за наявною в матеріалах справи інформацією, ОСОБА_1 є членом ПСП «Вільна опера» з 2017 року, при цьому, в ході апеляційного перегляду відповідачем повідомлено, а позивачкою не спростовано, що підприємством не здійснювалось будь-яких відрахувань із заробітної плати ОСОБА_1 за її членство в профспілковій організації.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 25.06.2019 року отримала повідомлення про заплановане звільнення від 11.06.2019 року. Вказані обставини також підтверджуються відповідним актом працівників ДП «Національна опера України».

Так, зі змісту вказаного акту убачається, що позивачка відмовилася від ознайомлення зі списком вакантних посад, крім того, відмовилася від отримання повідомлення про заплановане звільнення від 11.06.2019 року.

Поряд з цим, з копії рекомендованого поштового відправлення від 08.07.2019 року, убачається, що ОСОБА_1 отримала повідомлення про заплановане звільнення від 11.06.2024 року та список вакантних посад на підприємстві.

Згідно акту від 12.07.2019 року ОСОБА_1 відмовилася від ознайомлення зі списком вакантних посад, наявних на підприємстві, станом на 12.07.2019 року.

Крім того, актами працівників ДП "Національна опера України" від 16.08.2019 року було підтверджено, що позивачка відмовилася від ознайомлення зі списком вакантних посад станом на 16.08.2019 року, жодної посади з метою переведення та продовження роботи в театрі не обрала, а також від підпису про ознайомлення з наказом №641-к від 16.08.2019 року також відмовилася.

Всі вищевикладені обставини, а також поведінка позивача, (свідоме ухилення від ознайомлення зі списком вакантних посад, наданих їй роботодавцем) дають підстави суду дійти висновку, що наказом ДП «Національна опера України» від 16.08.2019 №641-к позивачка була правомірно звільнена з посади старшого майстра костюмерної групи служби 16.08.2019 у зв?язку зі скороченням посади і відмовою від переведення на іншу роботу (ст.40 п.1 КЗпП України).

Крім того, аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі №202/4218/19 30.03.2023 року вказавши, що «є обгрунтовнаим висновок суду про те, що позивачем завчасно отримано попередження про майбутнє звільнення, позивачу неодноразово пропонувались наявні вакантні посади на підприємстві, однак позивач не обрала жодної із запропонованої наявної вакантної посади, неодноразово відмовилася від можливого переведення на іншу роботу».

Суд першої інстанції не дослідив належним чином дані обставини, не надав належної оцінки факту неодноразового звернення роботодавця до профспілки з метою проведення консультації, а також неправильно трактував рішення Рахункової палати, та дійшов помилкового висновку про задоволення позову ОСОБА_1 в частині поновлення її на роботі, а відтак, доводи апеляційної скарги відповідача знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду справи.

Вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди є похідними від вимог про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, а тому також задоволенню не підлягають.

Перевіряючи висновки суду в частині позовних вимог про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, за затримку видачі трудової книжки із зобов`язанням відповідача виконати вимог п. 2.10. Інструкції, колегія суддів зазначає про таке.

Пунктом п. 5 ч. 1 ст. 235 КЗпП України визначено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Поряд з цим, як убачається з матеріалів справи, трудову книжку ОСОБА_1 отримала 03.07.2023 року (т. 7, а.с. 228 ).

Згідно з повідомленнями відповідача від 21.08.2019 року та від 29.08.2019 року, ОСОБА_1 направлені прохання про отримання трудової книжки, які отримані нею31.08.2019 року (т. 1, а.с. 198, 199, 209).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вина відповідача у затримці видачі трудової книжки не доведена.

Крім того,

Перевіряючи висновки суду в частині вирішення вимог щодо стягнення з ДП «Національна опера України» заробітної плати за збільшений обсяг робіт поряд з виконанням основної роботи, за виконання додаткової роботи посадових обов`язків костюмера 5 розряду, встановленої в зв`язку з виробничою необхідністю, виходячи з розміру місячного посадового окладу костюмера 5 розряду за період роботи з 01.10.1996 року по дату звільнення 16.08.2019 року в сумі 551 189,18 грн, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст. 105 КЗпП України працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника.

Під поняттям суміщення розуміють виконання на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації разом з основною роботою, яка обумовлена трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від основної роботи.

Сумісництво передбачає виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві.

Колективним договором, а якщо договір не укладався наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу, виданим після погодження з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), а в разі відсутності первинної профспілкової організації з вільно обраними та уповноваженими представниками (представником) працівників, можуть встановлюватися інші системи оплати праці (ч. 11 ст. 96 КЗпП України).

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюється підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюється власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

Так, з матеріалів справи убачається, що згідно наказу № 231-к від 28.04.1995 року, ОСОБА_1 , як костюмеру високої кваліфікації, встановлено доплату за виконання поряд з основною роботою обов`язків тимчасового відсутнього працівника ОСОБА_3 на період з 05.04.1995 року по 30.04.1995 року (т. 6, а.с. 53).

Відповідно до наказу № 265-к від 01.05.1995 року, ОСОБА_1 , костюмеру високої кваліфікації костюмерної служби, встановлено доплату за суміщення вакантної посади костюмера V-го розряду цієї ж служби з 01.05.1995 року в розмірі 67 % від основного посадового окладу зі збереженням раніше встановленої доплати за напруженість у роботі (т. 1, а.с. 49).

Поряд з цим, з витягу з наказу № 657-к від 03.10.1996 року ДП «Національна опера України», з ОСОБА_1 , костюмера високої кваліфікації, знято з 01.10.1996 року доплату за суміщення вакантної посади костюмера V-го розряду костюмерної служби, з яким позивач ознайомлена (т. 8, а.с. 49).

З матеріалів справи також убачається, що на підставі наказу відповідача № 134-к від 21.02.2001 року раніше встановлені ОСОБА_1 надбавки та доплати відмінено, а встановлено з 09.01.2001 року надбавки за високі досягнення в праці як працівнику костюмерної служби в розмірі 35 % від основного посадового окладу (т. 6, а.с. 199).

Так, пунктом 5.4. Колективного договору, укладеного між адміністрацією та колективом театру, зареєстрованого УПСЗН Шевченківської РДА 26.03.2012 року, реєстраційний № 144, з наступними змінами та доповненнями, передбачені доплати, в тому числі, за виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників та суміщення професій (посад) (т. 7, а.с. 1-62).

Оскільки до трудових функцій ОСОБА_1 було додано виконання обов`язків іншого працівника на час тимчасової відсутності(вакантної посади) такого працівника, положення ст. 105 КЗпП України на зазначені правовідносини не розповсюджуються, а отже є правильним висновок суду про те, що позовні вимоги про стягнення заробітної плати за виконання додаткової роботи посадових обов`язків костюмера 5 розряду, задоволенню не підлягають.

При цьому, колегія суддів відмічає, що суміщення професій і посад можливо лише за згоди працівника, однак ОСОБА_1 , як в ході судового розгляду, так і апеляційного перегляду справи, не було надано жодного підтвердження щодо укладення угоди в будь-якій формі про суміщення посад на певний термін або без зазначення такого строку після 01.10.1996 року, та виконання відповідних посадових обов`язків.

Посилання ОСОБА_1 на зменшення чисельності працівників та виконання їх обов`язків внаслідок суміщення професій, не може бути підставою для однозначного висновку про виконання таких обов`язків, оскільки за відсутності відповідної штатної одиниці у штатному розписі, немає підстав для суміщення цієї посади і встановлення за це доплати.

Із самих по собі лише доданих ОСОБА_1 до матеріалів справи копій фотознімків одягу на стойках із здійсненими записами від руки та виписок з репертуару (т. 6, а.с. 34-38, 39-43) не можна зробити обґрунтований висновок щодо доведеності таких обставин, що до трудових функцій позивача входило виконання неюдодаткових обов`язків.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача заробітної плати за святкові дні у період із 2014 року по червень 2017 року з урахуванням суми доплати до заробітної плати за виконання додаткової роботи за збільшений обсяг робіт (суміщення).

Статтею 50 КЗпП України передбачено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством (ст. 57 КЗпП України).

За приписами ст. 62 КЗпП України надурочні роботи, як правило, не допускаються. Надурочними вважаються роботи понад встановлену тривалість робочого дня. Власник або уповноважений ним орган може застосовувати надурочні роботи лише у виняткових випадках, що визначаються законодавством, із дотриманням вимог статей 64, 65 КЗпП України.

Згідно зі ст. 71 КЗпП України робота у вихідні дні забороняється. Залучення окремих працівників до роботи у ці дні допускається тільки з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства, установи, організації і лише у виняткових випадках, що визначаються законодавством в частині другій цієї статті.

Залучення окремих працівників до роботи у вихідні дні допускається в таких виняткових випадках:

1) для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій і негайного усунення їх наслідків;

2) для відвернення нещасних випадків, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, загибелі або псування майна;

3) для виконання невідкладних, наперед не передбачених робіт, від негайного виконання яких залежить у дальшому нормальна робота підприємства, установи, організації в цілому або їх окремих підрозділів;

4) для виконання невідкладних вантажно-розвантажувальних робіт з метою запобігання або усунення простою рухомого складу чи скупчення вантажів у пунктах відправлення і призначення.

Залучення працівників до роботи у вихідні дні провадиться за письмовим наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу.

Робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі.

Оплата за роботу у вихідний день, а також у святкові і неробочі дні обчислюється за правилами статті 107 КЗпП України (статті 72, 73 КЗпП України).

Частинами 1 та 2 ст. 107 КЗпП України визначено, що робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі: відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму. Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день. зобов`язання відповідача нарахувати невиплачену під час звільнення заборгованість по заробітній платі (доплати) за нічний час роботи за період з 21 червня 1991 року та стягнути ці нараховані суми заробітної плати з ДП «Національна опера України».

Пунктом п. 4.11. Колективного договору, укладеного між адміністрацією та колективом театру, зареєстрованого УПСЗН Шевченківської РДА 26.03.2012 року, реєстраційний № 144, з наступними змінами та доповненнями визначено, що залучення служб та окремих працівників театру до роботи у вихідні та святкові дні допускається тільки за згодою профкому з подальшою компенсацією згідно трудового законодавства України (за згодою сторін) (т. 7, а.с. 1-62).

З відомостей про виплачену заробітну платуубачається, що ОСОБА_1 здійснювалася виплата за роботу в святкові дні за наказом у червні 2017 року; квітні, травні, жовтні, грудні 2018 року; травні, червні 2019 року(т. 2, а.с. 94- 159, 159 зв.).

Поряд з цим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтвердили факт перебування ОСОБА_1 на роботі у інші вихідні чи святкові дні, ніж перелічені вище дати, окрім того, відповідні рішення профкому та згода самої ОСОБА_1 в матеріалах справи також відсутні.

Питання щодо витребування відповідних даних про зміни відпрацьованого часу та про перебування у трудових відносинах з відповідачем у вихідні чи святкові дні ОСОБА_1 в суді першої інстанції не порушувала.

Доказів того, що накази про залучення ОСОБА_1 до роботи у інші вихідні чи святкові дні видавалися також відсутні.

Отже, встановивши, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів роботи позивача у інші вихідні чи святкові дні, суд обґрунтовано дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Щодо вимог ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача нарахувати невиплачену під час звільнення заборгованість по заробітній платі (доплати) за нічний час роботи за період з 21.06.1991 року та стягнення нарахованих сум заробітної плати з ДП «Національна опера України».

Згідно зі ст. 108 КЗпП України робота у нічний час оплачується у підвищеному розмірі, встановлюваному генеральною, галузевою (регіональною) угодами та колективним договором, але не нижче 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи у нічний час.

Так, ст. ст. 50, 54 КЗпП України передбачено, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в частині першій цієї статті.

При роботі у нічний час установлена тривалість роботи (зміни) скорочується на одну годину. Це правило не поширюється на працівників для яких уже передбачено скорочення робочого часу (п. 2 ч. 1 і ч. 3 ст. 51 КЗпП України).

Тривалість нічної роботи зрівнюється з денною у тих випадках, коли це необхідно за умовами виробництва, зокрема, у безперервних виробництвах, а також на змінних роботах при шестиденному робочому тижні з одним вихідним днем.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВС України №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при вирішенні спорів про доплату за роботу у нічний час судам належить виходити з положень статей 54, 108 КЗпП та враховувати, що нічним вважається час із 10-ї години вечора до 6-ї години ранку, робота в такий час має оплачуватись роботодавцем у підвищеному розмірі, встановленому генеральною, галузевою, регіональною угодами або колективним договором, але в будь-якому разі не нижче від 20 відсотків тарифної ставки (окладу) працівника за кожну годину. Оплата в зазначеному розмірі провадиться незалежно від того, скільки годин робочого часу припадає на нічний час.

Відповідно до Колективного договору, укладеного між адміністрацією та колективом театру, зареєстрованого УПСЗН Шевченківської РДА 26.03.2012 року, реєстраційний № 144, з наступними змінами та доповненнями, враховуючи особливості умов праці артистичного та художнього персоналу, адміністрація театру за погодженням з профспілковим комітетом, з метою упорядкування навантаження творчих працівників у діючому репертуарі, керуючись охоронними нормами виступів у виставах, затвердженодіючі норми виступів по театру. Облік виконання норм виступів і постановок ведеться у артистів і у працівників художньо-керівного складу поквартально. Робочий день працівників художнього та артистичного персоналу поділяється на частини за умови, щоб його загальна тривалість не перевищувала 7 годин; (п. п. 4.7., 4.8., 4.10 цього Договору) (т. 7, а.с. 1-62).

Пунктом 5.4. цього Колективного договору, передбачено, що за роботу в нічний час встановлюються доплати у розмірі від 20 % до 40 % годинної тарифної ставки (посадового окладу) за кожну годину роботи з 10 години вечора до 6 години ранку.

Однак, відповідної копії посадової інструкції для посад позивача під час перебування її в різні часи в трудових відносинах з ДП «Національна опера України», з яких би вбачалося, що в посадові обов`язки позивача на даних посадах входила робота в нічний час, графік роботи позивача, табелів обліку робочого часу, ОСОБА_1 не надано.

Наявні в матеріалах справи штатні розписи надані ДП «Національна опера України» станом на: 02.09.1996 року (т. 5 а.с. 156-182), 02.09.1996 року (т. 5, а.с. 184-213), 1996 рік, 01.08.1996 року (т.5, а.с. 215, 216-250), 01.01.1997 року, 1997 рік (т.6, а.с. 13-17, 18-21), з 01.01.2019 року (т. 1, а.с. 108-123), змін до штатного розпису ДП «Національна опера України» з 10.04.2019 року (т. 1, а.с. 126-127), з 01.05.2019 року, (т. 1, а.с. 128-148), також не містять вказаних вище відомостей.

При цьому, як зазначено колегією суддів вище, копії фотознімків афіш (репертуарів) не доводять обставин того, що тривалість робочого часу позивача перевищувала тривалість роботи, який встановлений для денної роботи (т. 6, а.с. 44-54).

Крім того, з наданих на підтвердження відповідних обставин ОСОБА_1 фотокопій аркушів із записами (т. 6, а.с.22-33, 39 зворот), і наведених в них даних, не можна ідентифікувати автора та дійсний їх зміст, при цьому, вони містять численні дописки та виправлення, що не дозволяє колегії суддів з`ясувати відповідністьвикладених обставин фактичним подіям, що мали місце і, які оспорюються сторонами, а саме в частині підтвердження роботи позивача в нічні години.

Отже, з урахуванням встановленихсудом обставин, правові підстави для доплати в підвищеному розмірі ОСОБА_1 за роботу в нічний час, на яку вона посилається, відсутні, що було правильно встановлено судом першої інстанції.

Інших доказів та відомостей того, що нарахування та виплата відповідачем заробітної плати ОСОБА_1 проводилася не в повному обсязі та не згідно відпрацьованого часу, матеріали справи не містять.

Що стосується нещасного випадку та отримання виробничої травми позивача, то з матеріалів справи убачається, що згідно з актом № 06/15 форми Н-1 від 18.12.2015 року про нещасний випадок, пов`язаний з виробництвом, причиною події падіння потерпілого ОСОБА_1 під час пересування є особиста необережність потерпілої (т. 1, а.с. 57-60).

Відповідно до припису Головного управління Держпраці у Київській області № 5.5/20-2019 від 12.11.2019 року ДП «Національна опера України» запропоновано провести повторне (додаткове) розслідування вказаного нещасного випадку (т. 5, а.с. 216-216 зворот).

При цьому, з долучених до матеріалів справи доказів убачається, що позивачказа період із грудня 2015 року по лютий 2016 року отримувала нарахування за виробничу травму (т. 5, а.с. 128-130).

Окрім того, рішення спеціальної комісії щодо результатів розслідування ОСОБА_1 , як потерпіла, в межах вказаної справи не оскаржує, вимог про відшкодування шкоди чи інших виплат не заявляла, а самі по собі наведені обставини порушення вимог трудового законодавства під час проведення відповідачем процедури вказаного розслідування нещасних випадків, визначального значення для вирішення вказаного спору не мають, оскільки як вбачається з матеріалів справи, посада, яку займала позивач (старший майстер костюмерної служби) і, яка підлягала виключенню зі штатного розпису - єдина, то відповідно і, підстави, визначені ст. 42 КЗпП для застосування до спірних відносин, немає, що правильно встановлено судом першої інстанції.

Щодо оскаржуваних ОСОБА_1 ухвал суду щодо вирішення судом першої інстанції клопотань про витребування доказів, про виклик свідків, про почеркознавчу експертизу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов?язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 ЦПК України у заяві про забезпечення обов?язково зазначається:докази, забезпечення яких єнеобхідним, а також обставини для доказуванняяких вони необхідні: обґрунтування необхідності забезпечення доказів; спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності - особу, у якої знаходяться докази.

Аналізуючи наведені положення ЦПК України насамперед необхідно зауважити, механізм забезпечення доказів призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, шо з часом їх може бути безповоротно втрачено.

Тобто, забезпечення доказів це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен грунтуватися на об?єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року у справі №9901/845/18 та у постанові Верховного Суду від 09.10.2019 року у справі №9901/385/19.

Слід відмітити, що цивільним процесуальним законодавством передбачено механізм витребування доказів як способу забезпечення доказів (ст. 116 ЦПК України) та витребування доказів (ст. 84 ЦПК України).

Заяву про витребування доказів ОСОБА_1 обгрунтовано необхідністю з?ясування всіх обставин справи та наданням у відзиві та у відповідях на її запити відповідачем неправдивої інформації щодо предмету позову до суду і ненаданням останнім інформації по заробітній платі на її запити в повному обсязі.

Разом з тим, механізм сприяння сторонам, у яких виникають складнощі в отриманні доказів, і які вони не можуть одержати самостійно, передбачено ст. 84 ЦПК України.

Поряд з цим, подана ОСОБА_1 заява про забезпечення доказів не містить жодних посилань на ризики чи загрози того, що докази про забезпечення яких порушує питання ОСОБА_1 , можуть бути утрачені чи їх подання стане згодом неможливим або утрудненим. Тобто, зазначена заява про забезпечення доказів не відповідає критеріям, визначеним статтею 116 ЦПК України. Забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, а й насамперед запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втратповинен грунтуватися на об`єктивнихфактах і тільки в сукупності усіх умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

З огляду на те, що не було встановлено такої умови для забезпечення доказів, як ризик втрати, то суд правомірно вийшов з того, що у задоволені заяви про витребування доказів слід відмовити.

Заявляючи клопотання про призначення експертизи позивачкою не було наведено обгрунтування необхідності призначення почеркознавчої експертизи, саме в розрізі заявлених позовних вимог, не подано доказів на підтвердження своїх доводів, а самі по собі твердження ОСОБА_1 наведені у клопотанні, виходячи з її суб?єктивних суджень, не можуть бути підставою для призначення у даній справі експертизи. Тому, судом, з чим безумовно погоджується колегія суддів, булообгрунтовано відмовлено у задоволенні заявленого клопотання, оскільки матеріали справи містять достатньо належних доказів, що входять до предмету доказування в рамках даної справи, для встановлення її обставин, а умови, передбачені ч. 1 ст. 103 ЦПК України, заявником не дотримані.

Доводи ОСОБА_1 про порушення судом першої інстанції норм процесуального права також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_1 посилається на те, що судом не було зазначено в мотивувальній частині рішення суду про ряд її заяв та клопотань, зокрема, таких як: заяви про забезпечення доказів; збільшення позовних вимог; витребування доказів; виклик свідків; зауваження протоколів до судових засідань,тощо.

Так, згідно з ч. 3 ст. 265 ЦПК України в описовій частині рішення зазначаються: 1) стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача; 2) заяви, клопотання; 3) інші процесуальні дії у справі (забезпечення доказів, вжиття заходів забезпечення позову, зупинення і поновлення провадження тощо.

Ураховуючи той факт, що на дату звернення ОСОБА_1 з апеляційною скаргою матеріали справи складалися з 8 томів, а положення статті 265 ЦПК України передбачають саме стисле викладення позиції позивача в описовій частині, колегія суддів не вбачає процесуальних порушень суду першої інстанції.

Іншим доводам апеляційної скарги ОСОБА_1 була надана оцінка вище, окрім того, в ході апеляційного перегляду справи, протокольними ухвалами суду розв`язано подані ОСОБА_1 клопотання та письмові зауваження.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Доводи апеляційної скарги Галич А. С. в інтересах ДП «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді справи, що є підставою для скасування рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року в частині вирішення позовних вимог про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди з ухваленням у цій частині вимог нового судового рішення про відмову в позові. Відповідно, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката Галич Анастасії Сергіївни в інтересах Державного підприємства «Національний академічний театр опери та балету України ім. Т. Г. Шевченка» задовольнити.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року в частині вирішення позовних вимог про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.

Повний текст рішення складено 10 січня 2025 року.

Головуючий Т. О. Невідома

Судді В. А. Нежура

В. В. Соколова