КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
апеляційне провадження №22-ц/824/4079/2024
справа №369/1771/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

судді-доповідача Поліщук Н.В.

суддів Соколової В.В., Шкоріної О.І.,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_1 , ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою адвоката Пазюка Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_3 , та апеляційною скаргою адвоката Толмач Маргарити Ігорівни, яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року, апеляційною скаргою адвоката Толмач Маргарити Ігорівни, яка діє в інтересах ОСОБА_4 , та апеляційною скаргою адвоката Пазюка Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , на додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, ухвалені під головуванням судді Дубас Т.В.,

у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 про стягнення збитків, внаслідок порушення зобов`язання та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним, -

встановив:

У лютому 2022 року ОСОБА_4 звернулась до суду із позовом про стягнення збитків внаслідок порушення зобов`язання.

Позовні вимоги мотивує тим, що позивачка є співвласницею і співавторкою третього за популярністю YouTube каналу в Україні - ІНФОРМАЦІЯ_15. Блог є відеосеріалом про життя підлітків, головну роль в якому грає донька позивачки - ОСОБА_6 .

Блог «ІНФОРМАЦІЯ_16 » створений в YouTube 21 березня 2016 року , перша серія аудіовізуального твору опублікована у блозі 12 грудня 2017 року . Блог регулярно доповнюється новими серіями аудіовізуальних творів. Популярність Блогу щодня стрімко зростає, що підтверджується такими об`єктивними показниками: топ-2 серед всіх відеоблогів українського сегменту YouTube станом на грудень 2021 року

Зміст Блогу - це вигадані пригоди дівчинки-підлітка ОСОБА_6 . Блог має художній стиль, всі події у кожному епізоді відбуваються на підставі заздалегідь підготовленого співавторами сценарію. Авторами є позивачка та її чоловік - ОСОБА_9 . На авторство позивачки та ОСОБА_9 вказує позначення їх імен як співавторів в описі кожного твору, розміщеного у Блозі.

03 листопада 2020 року між позивачкою та ОСОБА_11 , в особі законного представника ОСОБА_12 , укладено договір, за умовами якого ОСОБА_13 зобов`язалась виконувати роль персонажа за вказівками позивачки при створенні об`єктів авторського права - аудіовізуальних творів, що будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube на каналі "ІНФОРМАЦІЯ_15". Відповідно до умов договору ОСОБА_13 погодилась та підтвердила, що її участь у створенні аудіовізуальних творів для позивачки є добровільною та не суперечить її правам та інтересам. ОСОБА_5 надала гарантію, що ОСОБА_13 повністю обізнана про свої права та обов`язки за договором.

З листопада 2020 року по квітень 2021 року ОСОБА_3 знімалась у аудіовізуальних творах для каналу «ІНФОРМАЦІЯ_15» під псевдонімом « ОСОБА_3 ». Загальна кількість епізодів за участі ОСОБА_3 складала 147 відеороликів за вказаний період.

Протягом 6 місяців ОСОБА_3 відвідувала знімальний майданчик та виконувала надану їй роль при створенні аудіовізуальних творів для каналу «ІНФОРМАЦІЯ_15».

Вказує, що відповідно до пункту 2.1.8 договору ОСОБА_3 зобов`язалась 1) протягом строку дії Договору та 1 (одного) року після його припинення, без попередньої письмової згоди позивачки: не брати участь в будь-яких аудіовізуальних творах, телепередачах, інтерв`ю, що створюються не позивачем, і будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube, соціальних мережах Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; не брати участь у будь-яких обговореннях, що стосуються аудіовізуальних творів, створених позивачем за участі ОСОБА_3 ; не брати участь в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів/послуг третіх осіб; не здійснювати саморекламу власних послуг; 2) протягом строку дії Договору та 2 (двох) років після його припинення, без попередньої письмової згоди позивача: не відкривати жоден приватний профіль в соціальних мережах, зокрема таких як: Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших, та не додавати нових підписників у відповідні облікові записи.

Такі обмеження створені, щоб захистити права позивачки як власниці контенту, створеного для Блогу, від вільного, безоплатного, незаконного використання контенту та популярності Блогу. Обмеження не стосуються можливості користуватись соціальними мережами для споживання інформації та контенту, можливості розміщувати інформацію про себе і мати свої облікові записи. Мова йде про тимчасове обмеження на додавання нових підписників і перегляд сторонніми особами контенту у визначених соціальних мережах.

У серпні 2021 року під час дії Договору позивачка виявила численні порушення, вчинені ОСОБА_3 : 1) загальнодоступні облікові записи в Instagram та ТікТок: «ІНФОРМАЦІЯ_20» (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_3 » (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4 - став відкритим в серпні 2021 року; « ОСОБА_15 » (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_5 ) через обліковий запис « ОСОБА_15 » в Instagram ОСОБА_13 здійснювала саморекламу послуг: розміщувала оферту щодо реклами, надавала такі послуги та отримувала за це дохід (публікувала в Instagram відгуки клієнтів та ціни на свої послуги).

16 серпня 2021 року представник позивачки надіслав відповідачам претензію № 460 щодо порушення авторських прав та договірних зобов`язань, в якій описав виявлені порушення. Поштові відправлення, надіслані на адресу відповідачів, зазначену в договорі, не були отримані.

20 серпня 2021 року представник позивачки надіслав скан-копію претензії № 460 на електронну пошту ОСОБА_5 , зазначену в Договорі - ІНФОРМАЦІЯ_6

Електронним повідомленням від 26 серпня 2021 року з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_5 надіслала лист представнику позивачки, в якому зазначила: «У відповідь на вашу претензію моя донька, ОСОБА_13 , архівувала всі свої особисті облікові записи в соцмережах Instagram (ІНФОРМАЦІЯ_16) і TikTok (ІНФОРМАЦІЯ_16). Публікацій на її сторінках немає. Ми також подали скарги на адресу фан-акаунтів, які без нашого відома та дозволу використовували особисті фотографії зі сторінок членів нашої родини».

03 вересня 2021 року представник позивачки отримав відповідь від 31 серпня 2021 року на претензію № 460 від представника ОСОБА_5 , згідно якої зазначено, що облікові записи « ОСОБА_16 » в Instagram, та « ОСОБА_16 » в TikTok були видалені ОСОБА_3 протягом строку, встановленого претензією № 460. Представник ОСОБА_5 зазначив, що інші акаунти в соціальних мережах не належать ОСОБА_3 та не ведуться нею.

Разом з відповіддю № 1 представник позивачки отримав прохання про надання дозволу на створення сторінок (акаунтів) в соціальних мережах від 31 серпня 2021 року, відповідно до якого представник ОСОБА_5 просив надати ОСОБА_3 дозвіл на створення і використання сторінок в соціальних мережах, оскільки положення пункту 2.1.8 Договору обмежує конституційні права ОСОБА_3 .

06 вересня 2021 року представник позивача надіслав претензію № 476 від 03 вересня 2021 року у відповідь на лист від 31 серпня 2021 року (Претензія № 476) на електронну пошту ОСОБА_5 та її представника.

В претензії № 476 представник позивача вказав нові загальнодоступні облікові записи у соціальних мережах, які належать ОСОБА_3 : «ІНФОРМАЦІЯ_21» у TikTok (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_7 » у Instagram (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_8 » у Instagram (адреса:

ІНФОРМАЦІЯ_4 позивачка знову звернулась до відповідачів з проханням припинити порушення та дотримуватись зобов`язань за Договором.

10 вересня 2021 року представник позивача отримав відповідь від 09 вересня 2021 року на претензію № 476, направлену представником ОСОБА_5 на електронну адресу представника позивачки, згідно якої зазначено про закриття двох облікових записів та заперечила претензії щодо всіх інших облікових записів, що містять світлини ОСОБА_18 . Представник ОСОБА_5 вказав, що інші облікові записи є фейковими, ОСОБА_3 не причетна до наповнення таких акаунтів, її світлини були запозичені та розміщені сторонніми особами.

28 вересня 2021 року представник позивача направив відповідь № 519 від 28 вересня 2021 року на лист від 09 вересня 2021 року на електронну адресу ОСОБА_5 та її представника.

У листі № 519 представник позивачки запропонував погодити комерційні умови надання дозволу на встановлення загальнодоступного статусу облікових записів ОСОБА_3 . Також представник позивача нагадав, що відповідачі добровільно погодились прийняти обмеження, які запропонувала позивачка при укладенні Договору.

13 жовтня 2021 року представник позивачки отримав відповідь № 3 від 12 жовтня 2021 року, направлену представником ОСОБА_5 на електронну адресу представника позивачки.

25 жовтня 2021 року представник позивачки направив відповідь № 552 від 25 жовтня 2021 року на лист від 12 жовтня 2021 року на електронну адресу ОСОБА_5 та її представника.

У листі № 552 вказано загальнодоступні облікові записи ОСОБА_18 : 1) «ІНФОРМАЦІЯ_20» у Instagram, адреса: ІНФОРМАЦІЯ_22/; 2) «ІНФОРМАЦІЯ_15» у Instagram, адреса: ІНФОРМАЦІЯ_9 ; 3) «ІНФОРМАЦІЯ_23» у TikTok, адреса:

ІНФОРМАЦІЯ_10 позивач надіслав повідомлення від 25 серпня 2021 року про одностороннє припинення договору на електронну адресу ОСОБА_5

03 вересня 2021 року представник позивача надіслав поштою повідомлення на адресу відповідачів, зазначену в Договорі. Повідомлення не було отримане адресатами.

У електронному повідомленні від 26 серпня 2021 року ОСОБА_5 визнала, що отримала повідомлення, оскільки просила пояснити, чому контракт розривається тільки з 10 вересня 2021 року.

Дата припинення Договору була зазначена в повідомленні, тому Договір є припиненим в односторонньому порядку з 10 вересня 2021 року.

ОСОБА_5 , діючи через свого адвоката, визнала у відповіді № 1 1) належність ОСОБА_3 облікових записів ІНФОРМАЦІЯ_24/ та ІНФОРМАЦІЯ_11 ) ОСОБА_3 з 19 травня 2021 року не відвідує зйомки, тобто не надає Послуги за Договором.

Позивачка вказує, що має підстави уважати, що всі вказані облікові записи належать ОСОБА_3 та що вона здійснювала наповнення цих акаунтів контентом під час дії Договору з наступних підстав: 1) немає вказівки, що це фан-акаунти (глядачі популярних Ютуб каналів часто створюють так звані "фан акаунти", де розміщують фрагменти із уже опублікованих відеороликів улюбленого каналу, а в коментарях спілкуються між собою. Власники таких акаунтів ніколи не мають доступу до контенту, який не був поширений на каналі і зазвичай вказують, що це фан акаунт, аби не вводити в оману інших); 2) там опубліковано контент, який не був розміщений раніше на так званих офіційних акаунтах ОСОБА_19 , які визнані ОСОБА_5 у Відповіді, тобто фото та відео, які оприлюднені вперше; 03 вересня 2021 року у тимчасових публікаціях (Stories) облікового запису « ОСОБА_20 » у «Instagram» з`явились публікації з підтвердженням, що обліковий запис адмініструє саме ОСОБА_13 ; 3) сторінки містять відео (у форматі тимчасових публікацій (Stories) або відео в мережі TikTok), які зняті від першої особи - ОСОБА_3 на фронтальну камеру, тобто вона позувала сама собі або оператору; 4) ОСОБА_3 не намагалась видалити на так звані «фейкові сторінки»; 5) вказано, що обліковий запис "ІНФОРМАЦІЯ_21" у « TikTok » є її другим обліковим записом (також це вказано у тимчасових публікаціях (Stories) облікового запису «ІНФОРМАЦІЯ_20»); 6) за короткий період часу на облікових записах була розміщена значна кількість особистих фотографій, до яких не має доступу стороння аудиторія.

Зазначає, що ОСОБА_3 може продовжувати створювати нові загальнодоступні облікові записи, які важко відслідкувати та зафіксувати в соціальних мережах. Поведінка відповідачів щодо ведення комерційних облікових записів очевидно є недобросовісною - вони регулярно змінюють адреси та нікнейми сторінок через наявність інтересу позивача у припиненні порушення.

Також представник позивачки виявив, що в обліковому записі « ОСОБА_20 » в соціальній мережі «Instagram» ІНФОРМАЦІЯ_13 , ІНФОРМАЦІЯ_14 та ІНФОРМАЦІЯ_14 опубліковані нові фотографії ОСОБА_3 ..

Зазначає, що внаслідок порушення умов Договору від 03 листопада 2020 року, зокрема обов`язків ОСОБА_3 , позивачці заподіяно збитки.

Збитки позивачки складаються з доходу, який остання мала б отримати, надавши ОСОБА_3 послуги з рекомендації її особистого блогу. Обмеження, встановлені угодою, мають на меті обмежити зловживання моделями популярністю відеоблогу та запобігти зменшенню популярності самого відеоблогу за рахунок особистих брендів учасників зйомок, враховуючи, що жодна з моделей не має досвіду, професійно не надає акторські послуги та не має особистої аудиторії, конкурентної з аудиторією відеоблогу.

Стверджує, що ОСОБА_5 визнала, що за 3 місяці роботи за вказаним Договором аудиторія облікових записів зросла до 71 000 (TikTok) та 3 500 (Instagram). Таке зростання можливе тільки внаслідок відкриття публічного доступу до облікових записів та можливого приваблення аудиторії на комерційній основі. Тривала участь у зйомках для відеоблогу гарантує впізнаваність і популярність ОСОБА_3 серед глядачів, яка може бути трансформована в сотні тисяч підписників власного облікового запису, і безкоштовного отримання майданчику для продажу реклами.

Згідно звіту про оцінку ринкової вартості розміру майнової та/або немайнової шкоди, завданої порушенням пункту 2.1.8 договору б/н від 03 листопада 2020 року ринковий розмір шкоди, завданої діями з розміщенням інформації всупереч положенням договору знаходиться в діапазоні від 1 120 410,70 гривень до 3 136 993,00 гривень.

Зазначає, що попередній розмір судових витрат становить 52 920,40 гривень.

Мотивуючи наведеним, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить суд стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 солідарно 3 136 993,00 гривень збитків.

Стягнути солідарно судові витрати.

11 серпня 2022 року ОСОБА_3 , в інтересах якої діє адвокат Пазюк Є.С., подано зустрічний позов про визнання пункту договору недійсним.

Позовні вимоги мотивує тим, що 03 листопада 2020 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , яка діяла як законний представник доньки ОСОБА_3 , укладено Договір, пунктом 1.1. якого встановлено, що на підставі цього Договору Модель в особі Законних представників зобов`язуються виконувати роль персонажа за вказівками Замовника при створенні об`єктів авторського права - аудіовізуальних творів, що будуть розміщені в мережі Інтернет, зокрема на сервісі відеохостингу YouTube, на каналі «ІНФОРМАЦІЯ_15», розміщеного за адресою ІНФОРМАЦІЯ_12, а також на інших каналах Замовника на сервісі відеохостингу YouTube, а Замовник зобов`язується оплатити послуги моделі.

Відповідно до пункту 1.3. Договору оскільки Модель володіє частковою/неповною дієздатністю, цей Договір від її імені укладають Законні представники.

Відповідно до пункту 2.1.8. Договору Модель зобов`язується протягом строку дії Договору та протягом 1 (одного) року після його припинення незалежно від підстав припинення, без попередньої згоди Замовника: не брати участь (виконувати роль, бути співавтором, художником, оператором, продюсером або виконувати будь-яку іншу функцію в процесі створення) в будь-яких аудіовізуальних творах, телепередачах, інтерв`ю, що створюються не Замовником, і будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube, соціальних мережах Instagram, ТікТок, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; не брати участь в будь-яких обговореннях, що стосуються аудіовізуальних творів, створених Замовником за участі Моделі в порядку виконання цього Договору; не брати участь в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів та послуг третіх осіб; не здійснювати саморекламу власних послуг. Усі приватні профілі Моделі в соціальних мережах таких як: Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших, де це може викликати асоціацію з YouTube каналом «ІНФОРМАЦІЯ_15», - повинні бути налаштовані з приватним закритим без додавання підписників протягом дії даного договору та 2 (два) року після його припинення незалежно від підстав припинення.

Уважає, що вказаний пункт договору повинен бути визнаний недійсним з підстав, що такий порушує законні права та інтереси ОСОБА_3 , оскільки остання обмежена в правах свободи творчості та свободи вираження поглядів, крім того, за порушення цього пункту до позивача за зустрічним позовом можуть бути застосовані негативні наслідки, проте ОСОБА_3 даний пункт договору не укладала та згоди на нього не давала, що тягне за собою наслідки у вигляді визнання такого пункту Договору недійсним.

Вказує, що попередній розмір судових витрат на правову допомогу становить 50 000,00 гривень.

Мотивуючи наведеним, пославшись на частину 6 статті 205 ЦК України, просить суд визнати недійсним пункт 2.1.8 договору, укладеного 03 листопада 2020 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3

Стягнути судові витрати.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_4 до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 про стягнення збитків внаслідок порушення зобов`язання відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним відмовлено.

Додатковим рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року заяву адвоката Томарова І.Є., який діє в інтересах ОСОБА_4 про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.

Заяву адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.

Ухвалено додаткове рішення по цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 про стягнення збитків, внаслідок порушення зобов`язання та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визнання пункту договору недійсним.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу в розмірі 30 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 витрати на правову допомогу в розмірі 30 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 витрати на правову допомогу в розмірі 30 000 грн.

У задоволенні решти вимог заяв про ухвалення додаткового рішення суду відмовлено.

Не погодившись з рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року в частині відмови у задоволенні первісного позову, адвокатом Толмач М.І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 , подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що відповідальність за порушення цивільних прав у формі відшкодування шкоди настає за наявності: 1) факту протиправної поведінки відповідача (порушення умов цивільного зобов`язання); 2) шкоди, завданої суб`єктові права інтелектуальної власності; 3) причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Вказує, що судом першої інстанції встановлено факт протиправної поведінки ОСОБА_3 , що полягає у порушенні обмежень, передбачених пунктом 2.1.8 Договору, щодо відкриття доступу до облікових записів в соцмережах Instagram та TikTok, а також збільшення кількості підписників в таких облікових записах протягом 2 (двох) років після припинення дії договору, без попередньої письмової згоди ОСОБА_4 .

Вказує, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків є одним з ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішенні порушення прав позивача не може бути достатньою, щоб захист був ефективним.

Уважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок у застосуванні поняття «упущена вигода» до обставин цієї справи.

Зазначає, що ОСОБА_3 погодилась, що протягом певного строку без дозволу позивачки не буде вчиняти певні дії. Мотивація ОСОБА_3 погодитись на зйомки полягала не в отриманні гонорару, а в отриманні популярності серед багатомільйонної аудиторії глядачів Блогу. Отримавши популярність, ОСОБА_3 умисно порушила Договір, без згоди позивачки відкрила доступ до контенту і негайно збільшила кількість підписників своїх сторінок у популярних соцмережах.

Отримання такої кількості підписників є саме по собі благом, за яке замовник платить гроші виконавцю, що надає таку послугу.

Єдиний спосіб так стрімко збільшити кількість підписників - це популяризація через аудиторію іншого відомого блогера, який рекомендує своїм глядачам познайомитись з контентом того чи іншого автора і підписатись на його/їі акаунти.

ОСОБА_3 не звернулась за згодою до ОСОБА_4 , інакше б отримала у відповідь умови надання згоди - відшкодування за послугу з популяризації особи, яка фактично надавалась протягом публікації кожної серії Блогу з акторкою у кадрі.

ОСОБА_3 не витратила грошові кошти на цю послугу, заощадила їх, безкоштовно скориставшись послугою позивачки і здобула величезну кількість підписників за дуже стислий строк.

Зазначає, що збитки - це не лише зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати, але і збільшення майнових благ боржника за рахунок кредитора, якщо це відбулось в порушення умов договору.

Упущена вигода підлягає відшкодуванню, коли (1) прибуток був у межах припущення сторін на момент укладання контракту; (2) втрата прибутку є ймовірним результатом порушення контракту; (3) прибуток не є віддаленим і спекулятивним, може бути доведений із розумним рівнем достовірності.

Стверджує, що упущена вигода підлягає відшкодуванню навіть, якщо важко з`ясувати її точний розмір.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено, саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного обороту.

Звичайна умова не заперечена та не спростована відповідачами. Вони не довели, що отримали таку кількість підписників лише завдяки власній творчості чи завдяки тому, що заплатили за послугу іншій особі.

Зазначає, що суд дійшов помилкових висновків щодо відсутності причино-наслідкового зв`язку між зйомками ОСОБА_3 у блозі та стрімким збільшенням підписників після порушення Договору.

Зазначає, що для встановлення достовірного розміру збитків, завданих позивачці безоплатним користуванням послугами з популяризації представник позивачки звернувся до фізичної особи-підприємця ОСОБА_21 для надання послуг із оцінки розміру майнової та/або немайнової шкоди, завданої порушенням пункту 2.1.8. договору б/н від 03 листопада 2020 року, укладеного між громадянкою України ОСОБА_3 в особі ОСОБА_5 та громадянкою України ОСОБА_4 .

Відповідно до Звіту про оцінку ринкової вартості розміру майнової та/або немайнової шкоди, ринковий розмір шкоди, завданої діями з розміщення інформації, всупереч положенням Договору, знаходиться в діапазоні від 1 120 410,70 грн до 3 136 993,00 грн.

У зв`язку з нетрадиційністю досліджуваного об`єкта оцінки та відсутністю узгодженої до застосування методики дослідження, оцінювач використовує в якості прийнятного розрахунок вартості маркетингових послуг з просування акаунтів в соціальних мережах, якби ці акаунти просувалися б без набутої за час виконання Договору популярності.

Щодо наявності вини відповідача вказує, що ОСОБА_5 визнала, що ОСОБА_13 порушила обмеження, шляхом визнання належності двох облікових записів ОСОБА_19 та закриття таких облікових записів (що також свідчить про їх загальнодоступність до того, як ОСОБА_19 архівувала акаунти). Також ОСОБА_5 визнала існування інших облікових записів шляхом підтвердження подання скарг на них, хоч і заперечувала їх належність ОСОБА_19 .

Вказує, що ОСОБА_3 є стороною договору, знала про зміст обмежень, відтак порушення Договору було умисним. Звертає увагу, що відповідачами не спростовано наявність вини.

Вказує, що орієнтований розмір судовий витрат на правову допомогу становить 200 000,00 гривень.

Мотивуючи наведеним, просить суд рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати, ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким вимоги первісного позову задовольнити.

Стягнути судові витрати.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах №923/2075/15 від 14 червня 2017 року, №127/27155/16 від 06 листопада 2019 року, №922/3928/20 від 30 вересня 2021 року, №906/824/17 від 12 жовтня 2018 року, №908/2445/20 від 13 жовтня 2021 року, №926/1904/19 від 08 вересня 2020 року, №922/3928/20 від 30 вересня 2021 року, №923/2075/15 від 14 червня 2017 року, №127/27155/16 від 06 листопада 2019 року.

Не погодившись з рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, адвокатом Пазюк Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд не надав належної кваліфікації правовідносинам, що виникли між сторонами. Не звернув належної уваги на те, що оскаржуваний пункт договору суперечить статтям 15, 34, 54 Конституції України, статті 309 ЦК України, статті 7 Закону України "Про культуру", статті 10 Європейської конвенції з прав людини.

Стверджує, що в порушення частини 6 статті 203 ЦК України оскаржуваний пункт Договору явно суперечить правам та інтересам ОСОБА_3 , оскільки остання обмежена в правах свободи творчості та свободи вираження поглядів, крім того, за порушення цього пункту до позивача за зустрічним позовом можуть бути застосовані негативні наслідки, проте ОСОБА_3 даний пункт договору не укладала та згоди на нього не давала, що тягне за собою наслідки у вигляді визнання такого пункту Договору недійсним.

Також, даний пункт порушує право ОСОБА_3 на працю, гарантоване Конституцією України.

Вказує, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_3 зобов`язувалась не виконувати лише ту роботу, по факту не надавати послуги, які є конкурентними по відношенню до послуг, що надає ОСОБА_4 , не відповідають обставинам справи, оскільки оскаржуваним пунктом встановлено набагато ширший спектр обмежень та заборон, які у своїй сукупності обмежують право ОСОБА_3 на працю.

Наведене свідчить про те, що положення оскаржуваного пункту договору суперечать статті 43 Конституції України.

Звертає увагу, що бажання займатися певною діяльність, право на заняття якою заборонено пунктом 2.1.8. договору, становить собою порушення законного інтересу, що є підставою для визнання пункту 2.1.8. договору недійсним.

Стверджує, що положення пункту 2.1.8 договору суперечать і статтям 34, 54 Конституції України, оскільки право на свободу творчості є правом, яке особа здійснює вільно та на власний розсуд, оскільки здійснення права на свободу творчості стосується насамперед сфери її приватного життя.

Наголошує, що пункт 2.1.8. Договору забороняє ОСОБА_3 як реалізацію творчої діяльності, пов`язаної із діяльністю ОСОБА_3 як моделі, так і іншу творчу діяльність, не пов`язану із діяльністю ОСОБА_3 як моделі. Окрім цього, невід`ємною частиною права на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, є реальна можливість оприлюднення результатів своєї літературної, художньої, наукової і технічної творчості, що заборонено пункту 2.1.8. Договору.

Зазначає, що оскаржуваний пункт договору не відповідає частині 6 статті 203 ЦК України, оскільки ОСОБА_3 обмежена в правах свободи творчості та свободи вираження поглядів, крім того, за порушення цього пункту до ОСОБА_3 можуть бути застосовані негативні наслідки, проте ОСОБА_3 даний пункт договору не укладала та згоди на нього не давала, що тягне за собою наслідки у вигляді визнання пункту Договору недійсним.

Зазначає, що попередній, орієнтовний розрахунок судових витрат становить 40 000,00 гривень.

Мотивуючи наведеним, просить суд рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про визнання пункту недійсним скасувати, ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити.

Стягнути судові витрати.

Не погодившись з додатковим рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, адвокатом Пазюком Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , подано апеляційну скаргу.

Вказує, що судом першої інстанції невмотивовано стягнуті з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу саме у розмірі 30 000,00 гривень.

Судом першої інстанції не надано оцінку доводам відповідачки в частині зловживання позивачкою процесуальними правами.

Стверджує, що значно завищений розмір заявлених судових витрат є підставою для визнання таких дій зловживанням процесуальними правами.

Зазначає, що існування цієї справи, витрат на судовий збір та на правову допомогу є наслідком недобросовісних та неправильних дій ОСОБА_4 .

Матеріали справи не містять обґрунтування заявлених позивачкою суми судових витрат.

Відтак, документальна непідтвердженість та фактична необґрунтованість судових витрат є самостійною підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат.

Звертає увагу, що суд не мав права зменшувати розмір правничої допомоги, понесений ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , а до стягнення з ОСОБА_4 мають бути присуджені всі понесені ОСОБА_3 та ОСОБА_5 судові витрати.

Зазначає, що заявлений розмір судових витрат у розмірі 45 000,00 гривень є документально підтвердженим, а також співмірним із заявленими позивачкою позовними вимогами.

Звертає увагу, що матеріали справи не містять клопотання позивачки про зменшення розміру судових витрат. Заперечення ОСОБА_4 на заяву відповідачів про стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в якій позивачка просить суд відмовити у задоволенні заяви повністю, не можуть бути прийняті в якості клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу.

Вказує, що попередній розрахунок судовий витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції становить 40 000,00 гривень.

Мотивуючи наведеним, просить суд додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви адвоката Томарова І.Є., який діє в інтересах ОСОБА_4 , відмовити. Заяву ОСОБА_3 , ОСОБА_5 про стягнення судових витрат задовольнити в повному обсязі.

Не погодившись з додатковим рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, адвокатом Толмач М.І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 , подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповне з`ясування обставин справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, порушення норм процесуального права.

Вказує, що додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року є невмотивованим.

Зазначає, що оскаржуване рішення не містить дослідження судом наданих позивачем доказів, а також мотивів їх відхилення.

Вказує, що з огляду на характер правовідносин ця справа є складною, відтак час, витрачений адвокатом та його помічником відповідає складності справи.

Уважає, що сторона позивача довела надання правничих послуг у суді першої інстанції, а також розмір гонорару за такі послуги, проте суд першої інстанції не навів мотивів відхилення поданих доказів.

Вказує, що твердження "значно завищеним" є оціночним судженням, відтак має бути підтверджене складністю справи, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт, обсяг наданих адвокатом послуг та виконання робіт, ціни позову.

Додаткове рішення не містить доводів і мотивів, на підставі яких суд зменшив розмір витрати за надання правової допомоги.

Зазначає, що суд мав відмовити ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у відшкодуванні витрат на правову допомогу. Вказує, що додаткове рішення ґрунтується на неналежних, недопустимих та недостовірних доказах.

В договорі №31/01 погано видно дату укладення договору, неможливо встановити номер договору та частину умов, що містять інформацію щодо предмету доказування. В копії договору №30/02 неможливо встановити ані його дату, номер, ані більшість умов договору.

Звертає увагу, що згідно умов договору сума винагороди визначаються в окремому додатку, проте адвокатом не надано жодного додатку до договорів, яким визначається сума винагороди та порядок її оплати.

Додаткову угоду №1 до договору уважає недопустимим доказом, оскільки така датована 10 липня 2022 року, у той час, коли договір №31/01 укладено 31 липня 2022 року.

Посилається на те, що документи, підписані після 02 березня 2022 року, ймовірно підписані не ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , оскільки представник відповідачів у відзиві вказав, що ОСОБА_3 та ОСОБА_5 02 березня 2022 року покинули територію України.

Мотивуючи наведеним, просить суд додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу у розмірі 201 805,91 гривень. У відшкодуванні витрат ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відмовити повністю.

10 листопада 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив адвоката Томарова І.Є., який діє в інтересах ОСОБА_4 , на апеляційну скаргу адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , на додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року.

В обґрунтування відзиву вказує, що твердження адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , про зловживання ОСОБА_4 процесуальними правами є безпідставні.

Звернення до суду з метою захисту порушеного цивільного права ОСОБА_4 не можна уважати зловживанням процесуальними правами.

Звертає увагу, що обов`язок довести недобросовісність дій ОСОБА_4 покладено саме на адвоката Пазюка Є.С., проте останній не надав жодних мотивів чи аргументів на підтвердження недобросовісності дій ОСОБА_4 та не пояснив, чому вважає позов необґрунтованим.

В іншому, доводи відзиву дублюють твердження апеляційної скарги адвоката Толмач М.І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на додаткове рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року.

16 листопада 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив адвоката Толмач М.І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на апеляційну скаргу адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року.

Зазначає, що передбачені пунктом 2.1.8 договору обмеження є типовими для індустрії створення та розповсюдження масового відеоконтенту.

На спростування доводів апеляційної скарги в частині того, що пункт 2.1.8 договору суперечить вимогам ЦК України вказує, що:

· ОСОБА_3 та ОСОБА_5 визнали факт укладання договору, за яким ОСОБА_3 зобов`язалась виконувати роль персонажа при створенні творів для проєкту;

· ОСОБА_5 , діючи як законний представник ОСОБА_3 , яка була неповнолітньою на дату укладення договору, погодилась та підтвердила, що участь ОСОБА_3 у створенні творів та вчинення інших умов Договору є добровільною та не суперечить її правам та інтересам;

· ОСОБА_5 надала гарантію, що ОСОБА_3 повністю обізнана про свої права та обов`язки за договором.

Звертає увагу, що ОСОБА_3 з листопада 2020 року по квітень 2021 року виконувала умови договору.

Поведінка ОСОБА_3 свідчить про те, що вона була обізнана про всі умови договору, погодилась на них, тривалий час виконувала, не заперечуючи проти них, а згодом свідомо порушила зобов`язання за пунктом 2.1.8 договору.

Дії ОСОБА_3 суперечать принципу добросовісності та не відповідають її попереднім заявам та поведінці під час укладення та виконання договору, що свідчить про суперечливу поведінку ОСОБА_3 .

Твердження ОСОБА_3 в частині того, що правочин є нечинним з огляду на те, що Договір суперечить її правам та інтересам як неповнолітньої особи є необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що пункт 2.1.8 не відповідає статті 43 Конституції України вказує, що вказаний пункт не містить заборони створювати будь-які твори, публікувати твори в інших соціальних мережах, які будуть створені після укладення договору, користуватись своїми власними аккаунтами задля розміщення власного контенту, перегляду контенту інших користувачів тощо.

Звертає увагу, що ОСОБА_3 не наводить жодних аргументів в обґрунтування висунутого твердження та не пояснює, яким чином договір встановлює заборону реалізовувати її право на працю у будь-яких інших сферах, окрім передбаченої пунктом 2.1.8 договору.

Щодо невідповідності пункту 2.1.8 договору статтям 34, 54 Конституції України вказує, що пункт договору передбачає лише тимчасове обмеження щодо місць і способу публікації творів. Проте не позбавляє ОСОБА_3 права вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб, на свій вибір. Також пункт договору не містить умов, що забороняють свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості ОСОБА_3 .

Звертає увагу, що посилання ОСОБА_3 на порушення статті 10 Європейської конвенції з прав людини є безпідставним, оскільки наведена норма стосується захисту особи від втручання органів державної влади.

Окрім цього, уважає нерелевантними до застосування у цій справі посилання відповідачки на статтю 15 Конституції України, статтю 309 ЦК України та статтю 7 Закону України "Про культуру", оскільки ці норми забороняють цензуру та регулюють втручання в професійну діяльність журналістів і медіа. ОСОБА_3 не є журналісткою, не належить до засобів масової інформації, які сприяють передачі повідомлень, включаючи телебачення, радіо, газети, журнали.

Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року залишити без задоволення.

27 листопада 2023 року на адресу Київського апеляційної суду надійшов відзив Пазюка Є.С. , який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , на апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року.

Зазначає, що ОСОБА_4 пропущено строк для подання заяви про збільшення позовних вимог, відтак суд повинен був розглядати справу в межах первісних позовних вимог.

Вказує, що позивачка не зазнала будь-яких збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки взагалі не здійснювала відповідну діяльність, про здійснення якої заявляє в позові та апеляційній скарзі, та не була зареєстрована як ФОП на момент укладення договору.

Звертає увагу, що як ФОП позивачка зареєструвалась лише 15 лютого 2021 року.

Відтак, позивачка ні на момент укладення договору, ні після реєстрації ФОП не здійснює діяльність "з надання послуг з рекомендації особистих блогів". З огляду на відсутність будь-яких доказів, що позивачка здійснювала діяльність, від якої могла б отримати реальний дохід, підстави для стягнення упущеної вигоди відсутні.

Вказує, що посилання на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 13 жовтня 2021 року у справі №908/2445/20, від 25 червня 2019 року у справі №910/422/18, від 12 жовтня 2018 року у справі №906/824/17 не є подібними до обставин цієї справи.

Зазначає, що упущена вигода, про яку вказує позивачка носить недоведений, теоретичний та абстрактний характер, оскільки якби ОСОБА_4 мала реальне право претендувати на відшкодування упущеної вигоди, то оцінювачу б не довелося б рахувати упущену вигоду, а позивачка могла б надати власні документи, які, наприклад, свідчили б про вартість тих самих послуг з рекомендації особистих блогів.

Посилається на невідповідність предмету доказування (розміру упущеної вигоди (доходу), який позивачка мала б отримати, якби надавала ОСОБА_3 послуги з рекомендаціями її особистого блогу) та оцінюваними правами (майнові права інтелектуальної власності), так і між оцінюваними правами та висновками про їх вартість, внаслідок чого звіт є неналежним та недопустимим доказом.

Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційну скаргу адвоката Толмач М.І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 , залишити без задоволення, а рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 року - без змін.

27 листопада 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , на апеляційну скаргу ОСОБА_4 на додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року.

В обґрунтування відзиву вказує, що ОСОБА_4 подала завідомо безпідставний позов, що має штучний характер.

Відтак, у цьому випадку має застосовуватись положення частини 9 статті 141 ЦПК.

Посилається на те, що розмір таких витрат документально не підтверджений та фактично необґрунтований, що є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат.

В іншому, доводи відзиву дублюють доводи апеляційної скарги адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 .

В судовому засіданні представники позивачки ОСОБА_4 - адвокат Толмач М.І. та адвокат Томаров І.Є. підтримали подані апеляційні скарги, проти задоволення апеляційних скарги відповідачок заперечували.

Представники відповідачок - адвокат Богуцький І.О. та адвокат Пазюк Є.С. підтримали подані апеляційні скарги, проти апеляційних скарги позивачки заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд робить такі висновки.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відмовивши у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції вказав, що позивачкою не було доведено заподіяння збитків, зокрема упущеної вигоди.

Суд зазначив, що експерт оцінювала упущену вигоду від надання послуги, зокрема «залучення підписників або популяризація (просування) відповідача-1» яка не є предметом Договору від 03 листопада 2020 року, проте суд не може безальтернативно стверджувати, що всі отримані відповідачем підписники, були отримані останньою внаслідок саме зйомок у блозі «ІНФОРМАЦІЯ_13», більш того у разі такого випадку відсутня можливість встановити їх конкретну кількість. Суд уважає неправомірним при відсутності відповідного законодавчого врегулювання таких специфічних відносин розцінювати як нанесення шкоди позивачу збільшення кількості підписників у відповідачки ОСОБА_3 .

Суд відхилив гіпотетичні витрати ОСОБА_3 , які остання могла б зробити з метою набрання нею популярності в соціальних мереж, як «упущену вигоду» позивачки з посиланням на те, що таке суперечить самому визначенню «упущена вигода», оскільки економія коштів однієї сторони не може бути упущеною вигодою іншої сторони при тому, що послуги такою особою не надавались.

Суд звернув увагу, що відповідальність, яка настає у випадку порушення обмежень, визначена самим Договором, зокрема пунктом 7.4. та пунктом 7.5., які передбачають штраф у розмірі 100 відсотків прибутку від будь-якої діяльності Моделі у разі порушення п.2.1.8. Договору. Суд вказав, що саме через тлумачення умов Договору потрібно застосувати відповідальність за його порушення. Доказів отримання відповідачами прибутку та його розмір суду не надано. Також не надано доказів порушення відповідачами авторських прав позивача.

Відмовивши у задоволенні зустрічного позову, суд вказав, що умови Договору не встановлюють жодних обмежень позивача виконувати будь-яку іншу діяльність чи роботу, крім вчинення дій, визначених п. 2.1.8. Договору. Посилання на невідповідність вказаного положення Договору статті 43 Конституції України суд відхилив як безпідставне, вказавши, що таке положення не позбавляє позивача права на працю. Також, суд визнав безпідставним посилання позивача на те, що пункт 2.1.8 Договору порушує право позивача на свободу творчості, оскільки останній не містить заборони створювати будь-які твори, реалізуючи свій творчий потенціал. Тимчасове обмеження стосувалось лише місця публікації продуктів її творчості.

Суд зробив висновок, що ОСОБА_3 не надано належних та допустимих доказів того, що Договір суперечив правам та інтересам неповнолітньої особи, оскільки останній був оплатний, давав можливість реалізувати себе в творчій медійній сфері, не містив положень щодо відчуження майна неповнолітньої чи покладення на останню непомірно важких завдань.

Ухваливши додаткове рішення, суд першої інстанції врахував особливості предмета спору, суб`єктний склад правовідносин, а також характер виконаної адвокатом роботи та критерій розумності її розміру та зробив висновок, що зазначені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 201 805 грн є значно завищеними, відтак зменшив розміру зазначених витрат та стягнув з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 витрати на правову допомогу в розмірі 30 000 грн, з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3 витрати на правову допомогу в розмірі 30 000 грн, з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 витрати на правову допомогу в розмірі 30 000 грн.

З матеріалів справи установлено, 03 листопада 2020 року між ОСОБА_4 (замовник) та ОСОБА_3 (модель) в особі законного представника ОСОБА_5 укладено договір (том 1 а.с.31-37).

Відповідно до пункту 1.1 договору модель в особі законного представника зобов`язується виконувати роль персонажа за вказівками Замовника при створенні об`єктів авторського права - аудіовізуальних творів, що будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube на каналі «ІНФОРМАЦІЯ_15», а також на інших каналах Замовника на сервісі відеохостингу YouTube, а замовник зобов`язується оплатити послуги моделі.

Згідно пункту 3 преамбули договору модель та її законний представник погодились та підтвердили, що участь моделі у створенні аудіовізуальних творів для замовника є добровільною та не суперечить правам та інтересам моделі.

Відповідно до пункту 2.1.8 договору модель зобов`язується протягом строку дії договору та протягом одного року після його припинення незалежно від підстав припинення, без попередньої згоди замовника: не брати участь (виконувати роль, бути співавторкою, художником, оператором, продюсером або виконувати будь-яку іншу функцію в процесі створення) в будь-яких аудіовізуальних творах, телепередачах, інтерв`ю, що створюються не замовником, і будуть розміщені на сервісі відеохостингу YouTube, соціальних мережах Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших; не брати участь в будь-яких обговореннях, що стосуються аудіовізуальних творів, створених замовником за участі моделі в порядку виконання цього договору; не брати участь в рекламі та спонсорстві будь-яких товарів та послуг, на користь товарів та послуг третіх осіб; не здійснювати саморекламу власних послуг. Усі приватні профілі моделі в соціальних мережах таких як: Instagram, TikTok, Likee, Kwai, Facebook, Yandex, VKontakte та інших де це може викликати асоціацію з YouTube каналом "ІНФОРМАЦІЯ_15" - повинні бути налаштовані з приватним закритим доступом без додавання підписників протягом дії даного договору та два роки після його припинення незалежно від підстав припинення.

Пунктом 5.1 визначено, що законні представники гарантують, що модель повністю обізнана про свої права та обов`язки, участь моделі у створенні аудіовізуальних творів для замовника є добровільною та не суперечить її правам та інтересам.

Відповідно до пункту 7.4 у разі порушення моделлю пункту 2.1.8 договору під час строку дії договору, замовник має право на отримання 100 відсотків прибутку від будь якої діяльності моделі, яка суперечить пункту 2.1.8 договору.

Пунктом 7.5 у разі порушення моделлю пункту 2.1.8 договору після завершення строку дії договору, замовник має право на стягнення неустойки в сумі, що еквівалентна 100 відсотків прибутку від будь-якої діяльності моделі яка суперечить пункту 2.1.8 договору протягом 2 років з дати припинення дії договору.

У пункті 8.4 Договору встановлений порядок його припинення, зокрема Договір може бути достроково припинений в односторонньому порядку за ініціативою замовника. Замовник зобов`язаний повідомити сторін Договору про дострокове припинення в односторонньому порядку за 15 (п`ятнадцять) календарних днів до дати припинення Договору.

16 серпня 2021 року адвокат Томаров І.Є. надіслав ОСОБА_5 , ОСОБА_3 претензію № 460 щодо порушення авторських прав та договірних зобов`язань, в якій описав порушення умов договору (том 1 а.с.65-66).

20 серпня 2021 року представник позивачки надіслав скан-копію претензії № 460 на електронну пошту ОСОБА_5 , зазначену в Договорі - ІНФОРМАЦІЯ_6 (том 1 а.с. 67).

26 серпня 2021 року з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_6 надіслано лист представнику позивача, в якому зазначено, що акаунти, створені особисто ОСОБА_19 , закриті. Щодо акаунту ІНФОРМАЦІЯ_15 та подібних вказано, що такі створені шахраями, що використовують особисті фото без будь-якого дозволу (том 1 а.с. 68).

31 серпня 2021 року у відповідь на претензію адвокатом Пазюком Є.С. направлено лист. Згідно листа облікові записи «ІНФОРМАЦІЯ_16» в Instagram, та «ІНФОРМАЦІЯ_16» в TikTok були видалені ОСОБА_3 протягом строку, встановленого Претензією № 460. Зазначено, що інші акаунти в соціальних мережах не належать ОСОБА_3 та не ведуться нею (том 1 а.с. 69).

31 серпня 2021 року адвокатом Пазюком Є.С. направлено позивачці прохання про надання дозволу на створення сторінок (акаунтів) в соціальних мережах. Відповідно до вказаного листа представник ОСОБА_5 , ОСОБА_3 просив надати дозвіл ОСОБА_3 на створення і використання сторінок в соціальних мережах, оскільки положення п. 2.1.8 Договору обмежує конституційні права ОСОБА_3 (том 1 а.с. 75).

06 вересня 2021 року адвокат Томаров І.Є., який діє в інтересах ОСОБА_4 , надіслав претензію № 476 від 03 вересня 2021 року, згідно змісту якої вказав нові загальнодоступні облікові записи у соціальних мережах, які належать ОСОБА_3 : «ІНФОРМАЦІЯ_21» у TikTok (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_7 » у Instagram (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_8 » у Instagram (адреса: ІНФОРМАЦІЯ_4 позивач повторно звернулась до відповідачів з проханням припинити порушення та дотримуватись зобов`язань за Договором (том 1 а.с. 76).

09 вересня 2021 року адвокатом Пазюком Є.С., який діє в інтересах відповідачів, надано відповідь на претензію, згідно якої зазначено про закриття двох облікових записів та заперечено претензії щодо всіх інших облікових записів, що містять світлини ОСОБА_18 . Представник вказав, що інші облікові записи є фейковими, ОСОБА_3 не причетна до наповнення таких акаунтів, її світлини були запозичені та розміщені сторонніми особами (а.с.78).

Відповідно до даних Звіту про оцінку ринкової вартості розміру майнової та/або немайнової шкоди, завданої порушенням пункту 2.1.8. договору б/н від 03 листопада 2020 року, укладеного між громадянкою України ОСОБА_5 та громадянкою України ОСОБА_4 , ринковий розмір шкоди, завданої діями з розміщення інформації, всупереч положенням Договору, знаходиться в діапазоні від 1 120 410,70 грн до 3 136 993,00 грн.

Під час проведення дослідження оцінювач вказала, що представлений розрахунок вартості об`єкту оцінки - визначені суми вартості просування акаунтів у соціальних мережах - представляють собою саме упущену вигоду власника каналу як особи, яка своїми власними зусиллями та коштами забезпечила популярність порушника, у сумі, яка виражає вартість набрання такої популярності за умови звернення до незалежних маркетингових компаній. Для порушника ця сума - економія на витратах, що необхідно було б зробити з метою набрання такої популярності. Оцінювач вказала, що тільки завдяки діям власника каналу порушнику вдалось отримати популярність, якою він і скористався для просування своїх акаунтів у розглянутих соціальних мережах. В ситуації, що складається, вартість об`єкту оцінки представляє собою саме упущену вигоду власника відео каналу, що, на думку оцінювача, не передбачає додаткових надбавок.

За результатами дослідження оцінювач дійшла висновку, що витрати ОСОБА_3 на просування своїх облікових записів в соціальних мережах TikTok та Instagram мали б складати від 1 120 410,70 грн до 3 136 993,00 грн (том 2 а.с.80-116).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що позивачкою не доведено заподіяння збитків у вигляді упущеної вигоди та доводами апеляційної скарги такі висновки не спростовуються.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 ЦК України збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли в потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Колегія суддів зазначає, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів як учасника певних суспільних відносин, і яке виражається у понесених ним витратах, втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі, якби право позивача не було порушено.

Само по собі відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи; шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Виходячи із викладеного, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.

Окрім цього, доказуючи наявність упущеної вигоди, позивач має довести фактичне вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів.

Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував .

Разом з тим, упущеною вигодою, на спричинення якої вказує позивачка у цій справі, є упущений матеріальний прибуток, який вона б могла отримати, надавши ОСОБА_3 послуги з рекомендації її особистого блогу.

Тобто, у цій справі позивачка упущену вимогу пов`язує не з втратою можливості нею отримати певний прибуток, а із ймовірною можливістю надання ОСОБА_3 певних оплачуваних послуг.

Разом з тим, особа, яка вказує, що у зв`язку із порушенням прав вона упустила вигоду, має довести, що при звичайних обставинах вона б отримала прибуток чи інші блага. Проте позивачкою не надано доказів, що нею фактично здійснюється діяльність щодо надання таких послуг, вона мала на меті отримання відповідного доходу та вживала до цього певних заходів.

У контексті обставин цієї справи упущена вигода пов`язується із просуванням облікових записів у соціальних мережах та розміщення реклами. Позивачка не підтвердила існування реальної можливості отримання прибутку взагалі, зокрема і у розмірі 3 136 993,00 грн, перешкодою чому була протиправна поведінка відповідачки, що дає підстави для висновку про недотримання стандарту доведення.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що у цій справі позивачка обґрунтовує упущену вигоду та її розмір умовними припущеннями, проте наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.

Щодо посилань в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду, зокрема, Касаційного господарського суду від 13 жовтня 2021 року у справі №908/2445/20, від 8 вересня 2020 року у справі №926/1904/19, від 8 вересня 2020 року у справі №926/1904/19, апеляційний суд вказує на таке.

Висновки суду першої інстанції в частині застосування такого виду цивільно-правової відповідальності повністю узгоджуються із висновками Верховного Суду щодо застосування норм права, наведені у вказаних в апеляційній скарзі справах.

Зокрема, у постанові від 13 жовтня 2021 року у справі №908/2445/20 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду звернув увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним). Відтак, справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора.

У постанові від 8 вересня 2020 року у справі №926/1904/19 Верховний Суд вказав, що аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності. При цьому саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

У постанові від 30 вересня 2021 року у справі № 922/3928/20 Верховний Суд вказав, що збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати. Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном. Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, адже частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника. Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 623 ЦК України). Отже для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (див. висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14).

Разом з тим, у справі, що переглядається апеляційним судом, судом першої інстанції правильно установлено, що позивачкою не доведено, що неправомірні дії відповідачки призвели до втрати реальної можливості отримання позивачкою певного доходу, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

З огляду на наведене, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги адвоката Толмач М. І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 .

Перевіряючи доводи апеляційну скаргу адвоката Пазюка Є. С., який діє в інтересах ОСОБА_3 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, апеляційний суд вказує на таке.

Звертаючись із зустрічним позовом про визнання недійним пункту 2.1.8 Договору, укладеного 3 листопада 2020 року, позивачка за зустрічним позовом мотивує вимоги тим, що такий порушує законні права та інтереси ОСОБА_3 , оскільки остання обмежена в правах свободи творчості та свободи вираження поглядів, крім того, за порушення цього пункту до позивача за зустрічним позовом можуть бути застосовані негативні наслідки, проте ОСОБА_3 даний пункт договору не укладала та згоди на нього не давала, що тягне за собою наслідки у вигляді визнання такого пункту Договору недійсним.

Згідно частини 6 статті 203 ЦК України правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Згідно частини 1 статті 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Статтею 53 Конституції України визначено, що громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв`язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

Частиною 1 статті 309 ЦК України визначено, що фізична особа має право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

Фізична особа має право на вибір та зміну роду занять (частина 1 статі 312 ЦК України).

Апеляційний суд уважає правильним висновок суду першої інстанції в тій частині, що аналіз умов оспорюваного пункту Договору не свідчить про його недійсність, оскільки установлені обмеження не позбавляють права особи на працю, установлені щодо послуг, які є конкурентними до послуг, що надає інша сторона договору, стосуються лише місця публікації продуктів її творчості та носять тимчасовий характер.

Доводи апеляційної скарги висновку суду не спростовують, а зводяться до власного тлумачення цієї умови договору.

Посилання скаржника на ту обставину, що нею така умова договору не підписувалась, відхиляються апеляційним судом, оскільки договір підписано законним представником неповнолітньої на час укладення договору особи, правомірність дій законного представника ОСОБА_3 не оскаржуються.

Відтак колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 , із наведених вище підстав.

З огляду на наведене, апеляційний суд робить висновок про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції від 08 серпня 2023 року.

Щодо додаткового рішення від 18 вересня 2023 року апеляційний суд вказує на таке.

Відповідно до частини 1 статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно із статтею 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Статтею 141 ЦПК України унормовано, що судові витрати, пов`язані із розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача, у разі відмови в позові - на позивача.

Ураховуючи те, що судом ухвалено рішення про відмову у задоволенні як первісного позову, так і зустрічного позову, судові витрати покладаються на сторону, які такі витрати понесла.

Суд першої інстанції на вказане уваги не звернув та помилково ухвалив судове рішення по стягнення із сторін витрат на професійну правничу допомогу.

Відтак апеляційна скарга адвоката Толмач М. І., яка діє в інтересах ОСОБА_4 , та апеляційна скарга адвоката Пазюка Є.С., який діє в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , на додаткове рішення задовольняються частково.

Керуючись статтями 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Пазюка Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_3 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката Толмач Маргарити Ігорівни, яка діє в інтересах ОСОБА_4 , залишити без задоволення.

Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 серпня 2023 залишити без змін.

Апеляційну скаргу адвоката Толмач Маргарити Ігорівни, яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на додаткове рішення задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката Пазюка Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , на додаткове рішення задовольнити частково.

Додаткове рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

В задоволенні заяви адвоката Томарова Іларіона Євгеновича, який діє в інтересах ОСОБА_4 , про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу - відмовити.

В задоволенні заяви адвоката Пазюка Євгена Сергійовича, який діє в інтересах ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 26 березня 2024 року.

Суддя-доповідач Н.В. Поліщук

Судді В.В. Соколова

О.І. Шкоріна